Indice
1.
Introducción
2. Información terapéutica
versus ético
legal.
4.
Manifestación del consentimiento.
5. Protocolos y datos
obligatorios
Iniciar una charla, en donde el tema central que nos
hemos propuesto tratar es el CONSENTIMIENTO INFORMADO, es una
tarea arto difícil, tanto por su temática como por
su extensión. Estamos seguros que
lograremos una atención en el mismo por su importancia. El
otro aspecto que dificulta su tratamiento, es el escaso tiempo que la
naturaleza de
esta reunión nos permite emplear, debo decir con todo
respeto que no es
una queja, es una descripción de una realidad.
Pero bien, con este preámbulo, debemos ser acuciosos en su
tratamiento. Iniciar esta charla implica que debamos tener
presente que el contexto en que nos movemos es para este caso, la
MEDICINA, pero
también otro contexto obligado es EL DERECHO. Dos
disciplinas que se refieren al mismo tema, el consentimiento
informado. Desde esferas aparentemente disímiles pero que
tienen un mismo presupuesto, LA
PERSONA
HUMANA.
Es importante tratar el tema desde los dos aspectos y sea el
primero y mas importante para el auditorio LA MEDICINA. En este
contexto, una de las disciplinas que mas se ha preocupado por el
tema es la FILOSFIA, en sus dos aspectos, MEDICO Y ETICO, en
tanto que las dos se interrelacionan, para darse fundamento.
Desde el aspecto MEDICO, el consentimiento informado, presupone
una concepción de lo que ha sido la HISTORIA DE LA MEDICINA, en
sus dos grandes vertientes, el PATERNALIDMO MEDICO Y LA AUTONOMIA
DEL ENFERMO. Vertientes que son desarrollo de
las sociedades, y
que para efectos de nuestra ponencia, nos referiremos mas a la
actual influencia que tiene en nuestro medio LA AUTONOMIA DEL
PACIENTE, pilar fundamental de nuestro actual desarrollo
Constitucional. No quiere ello decir que el PATERNALISMO MEDICO,
no sea importante, sobre todo por su influencia en la escuela Francesa
de la Medicina.
Una Definición.
Desde un aspecto lexicográfico, esto es desde el sentido
común que se le da al termino CONSENTIMIENTO INFORMADO,
tenemos dos expresiones lingüísticas de su sentido
Semántico que implican que es la expresión de
voluntad de dos personas en donde una hace un ofrecimiento
(médico) y el otro acepta (paciente). En el sentido
estrictamente empleado como masculino de carácter
adverbial en el área médica se entiende por la
correspondencia y conexión que en el cuerpo humano
unas partes con otras, de donde se deduce la expresión
CONSENTIR que no es otra cosa que permitir o condescender, creer,
admitir, otorgar y de una manera figurativa consentir es la
acción de ejercer una persona o cosa
predominio o fuerza
moral en el
ánimo.
De esta expresión aparentemente tan simple cuyos
contenidos semánticos se refieren tanto a su uso normal,
jurídico, y médico surge un concepto que se
llama TEORIA DE LA INFORMACIÓN, cuyos apartes tienen varias
acepciones que van desde una teoría
de la
comunicación, contenido informativo, redundancia en la
codificación y la estructura
temática de la información. Para no complicarnos sobre el
sentido semántico de este término y como realmente
se trata es de una comprensión sobre que es el
Consentimiento Informado, debemos afirmar que toda
información debe oscilar entre la posibilidad de
elección o selección
a partir de un conjunto determinado de alternativas y la probabilidad
mayor de predecir un resultado concreto en
relación al significado de la conducta a
asumir. En este aspecto de la TEORIA DE LA INFORMACIÓN, la
Corte Constitucional Colombiana ya tiene una posición, "En
el asunto sometido a esta acción de tutela el acuerdo
sólo podría ser celebrado entre el médico
que ofrecía el tratamiento de readecuación de
sexo y el
sujeto pasivo con capacidad para aceptar esa POLICITACION. Al
recibir la oferta el
paciente, principia a formarse la concurrencia de voluntades, y,
dada la gravedad del asunto a tratar, sólo cuando el
policitante recibe la aceptación del
policitado puede decirse que se ha consumado el proceso
volitivo. (Esto ha sido llamado desde hace mucho tiempo TEORIA DE
LA INFORMACION).
Desde una compresión legal el sentido denotativo tiene una
variación ya no lexicográfica sino Estipulativa y
explicativa, toda vez que pretende evitar la vaguedad del termino
y circunscribirlo al ámbito del derecho. En este sentido
el alcance del término a sido debidamente discutido y
ampliado por nuestra Corte Constitucional, en varios de los
fallos de tutela interpuestos en temas de salud como la sentencia
T-1390 de 2000, T-559 de 1995 y SENTENCIA T – 151 /
96. Por otra parte este concepto desde el
ámbito del derecho también a sido desarrollado por
nuestra Corte Constitucional en fallos de constitucionalidad,
como son la SENTENCIA No. C-269/95, SENTENCIA Nro. C-264/96, que
pueden mostrar una línea jurisprudencial alrededor de este
tema, aspecto que retomaremos más adelante en otro de
nuestros apartes. Pero para efectos iniciales el presente aparte
es de suma importancia.
Requisitos.
En el tratamiento de las diferentes acciones que
debe cumplir las personas, se ha apelado a unas mínimas
reglas cuya finalidad es establecer seguridad a todas
las personas.
Si la acción tiene relación con derechos civiles, y
más aún cuando esas acciones tiene
que ver con derechos fundamentales, las
reglas que se establecen son de carácter
procedimental, en tanto que indican la forma en que se debe
cumplir con dicha acción.
Estas reglas de carácter procedimental, están en
todos los ámbitos de la vida de las personas, en el nivel
personal,
familiar, profesional, institucional, o en virtud del
ejerció de un derecho.
Pues bien, si existen reglas procedimentales para el cumplimiento
de un acto o conducta, estro
no es ajeno al tema que estamos tratando, EL CONSENTIMIENTO
INFORMADO, el cual, desde un escenario de discusión
académica o pública, el actuar médico puede
ser reglado, con miras a obtener el consentimiento Informado.
Lamentablemente debo expresar ante la comunidad
médica que nuestra sociedad ha
inducido a los profesionales de esta disciplina, a
mantener el mito de
omnipotencia médica y de la tecnología, lo cual a
mi manera de ver es un error; a su lado lo que ha conducido es a
que el discurso
médico, como parte del discurso
humano, se vuelva contradictorio e incoherente.
Complica mas el problema de la obtención del
consentimiento informado, el hecho de que existan límites en
un sistema
valorativo, implica que la sociedad se ha
colocado en el extremo exclusivista de admirar la belleza, la
perfección física, y el
hedonismo, en procura de una deformación del concepto de
lo estético que a mi manera de ver es solamente una forma
de estética de la transición.
Si recuperamos el sentido valorativo de lo que es la enfermedad y
el tratamiento. Los médicos podemos encontrar que a
aquello que los abogados y algunos médicos consideran una
estratagema el que exista la obligación de obtener el
consentimiento informado se convierta mas en una cultura de los
profesionales de la salud en la cual
tradición y la cultura de las
costumbres médicas actuales cambien esa cultura y
tradición médica francesa, en la que el profesional
debe ocultar al enfermo todo lo concerniente a su enfermedad y
pronóstico.
Es por ello que desde una tradición americana, el hecho de
la obligación de obtener el consentimiento informado y el
haber constituido reglas procedimentales para el mimos responde
al principio según el cual el médico tiene el deber
deontológico de ser franco y por lo tanto de divulgar la
verdad por muy dura que ella sea, sin que ello implique sin que
ello lo excluya de la obligación de tomar las precauciones
sobre el momento y el modo de revelar esa información
médica y que aleja la vieja costumbre francesa inducida en
el paciente y que se puede condensar en la expresión
tacita o expresa del "prefiero no saberlo".
Según lo anterior entonces, si existe la obligación
principalmente del médico de informar unido a la
obligación d e tomar precauciones sobre el momento y modo
de dar esa información quiere ello decir que la
información que debe recibir el médico se mueve en
los ámbitos del formalismo ó en un acto
pragmático lleno de la esencialidad que implica una
información médica adecuada.
En muchas de las legislaciones que en materia
médica existen, y teniendo como referentes países
como México,
Argentina,
Brasil,
Venezuela y
del viejo continente España y
Francia, debo
expresar que en términos comparativos estas legislaciones,
tiene como elemento común que el acto de obtener el
consentimiento informado no se reduce meramente a la firma de una
hoja en la cual se consignan los múltiples riesgos del
actuar médico, sino que su contenido normativo y
procedimental trasciende ese mero acto de
protocolización.
Los requisitos que de manera expresa o tacita existen en el
ámbito de la actividad médica, para obtener el
consentimiento informado disponen que, esa información se
de manera real y objetiva en términos comprensibles al
paciente o sus familiares ó allegados, debe ser completa y
en algunas legislaciones imponen el deber de que deba ser
continuada de manera verbal y escrita.
En términos de nuestra legislación vigente
en Colombia la
Constitución Política en su Art.
15 así como la Ley 23 de 1981,
ó Código
de Etica Médica en su articulo 15, 16, 38, en concordancia
con los artículos 12 del Decreto Reglamentario 3380 de
1981 y sin perjuicio de lo que las normas civiles
establecen sobre el consentimiento, podemos afirmar que los
requisitos para el consentimiento son:
Primero una obligación de carácter estrictamente
médica, esto quiero decir que esta no puede delegarse en
le personal
hospitalario, auxiliar de enfermería
o funcionario administrativo.
Segundo deberá informar de todos aquellos tratamientos
médicos o quirúrgicos indispensables, y que lo
afecten física
o psíquicamente.
Tercero se deberá dejar constancia en la historia clínica de
la advertencia de los riesgos que
implique los tratamientos médicos y
quirúrgicos.
Cuarto en nuestra legislación se puede entrever que el
significado referente a que sea completa y continuada se puede
deducir de la integración de las normas del Art.
11 de la Ley 23, 37 y 38
en cuanto en que el médico tiene el deber permanente de
apoyar al paciente con lo que se deduce lógicamente que
debe ser continuo, y además porque la revelación de
lo que él le informa se hará también a sus
familiares.
Quinto, debe ser verbal y escrito en tanto que el hecho de pedir
el consentimiento presupone un acto verbal, y el dejar constancia
del riesgo informado
en la historia clínica presupone el requisito del registro escrito,
aspecto que se ha debatido en sede de Tutela como la SENTENCIA T
– 151 / 96, a la cual nos referiremos mas
adelante.
2. Información
terapéutica versus ético legal.
Los anteriores cinco requisitos, no deben entenderse
como un mero acto burocrático o administrativo, sino como
parte de la esencia del acto médico, que presupone un
doble criterio o mejor un acto que contiene un doble alcance, el
carácter terapéutico y el ético legal.
Lo anterior presupone saber: cuando se debe informar, de que se
debe informar, cuanta información se debe otorgar y cuales
los riesgos previsibles. Todos los anteriores aspectos
están íntimamente relacionados con los requisitos
enunciados en el punto anterior y que implican la
obligación de informar en todos los casos, de todo acto
médico que se realice con el paciente.
Otro requisito es la obligación de dejar constancia en la
historia clínica, o estar contenido en una pro forma que
contenga al menos: objetivos,
beneficios, riesgos, alternativas, motivo para elegir uno u otro
procedimiento
y fundamentalmente se debe dejar al paciente la posibilidad de
renunciar o retirar su consentimiento cuando lo desee, toda vez
que es un derecho fundamental del paciente, el de elegir a su
médico ó prescindir de los servicios
(Art. 4 y 8 dela ley 23) especialmente por ser una parte esencial
de los derechos del enfermo.
En nuestro medio legislativo y como aparte de este acápite
sobre requisitos del consentimiento informado, no existe mucha
claridad respecto de la renuncia a otorgar el consentimiento,
más cuando en nuestro medio y dada la larga
tradición de la escuela francesa
de la medicina la cultura médica se mueve entre el
conflicto de
la necesidad terapéutica o el privilegio
terapéutico, entendido este último como un residuo
del principio de beneficencia conceptualizado por Diego Gracia,
como parte del paternalismo médico y que en España se
resuelve este conflicto con
el constante asesoramiento de los comités de asistencia de
ética
hospitalaria.
Esta actividad no está muy difundida en nuestro medio,
porque nuestros legisladores o nuestro interpretes del derecho no
ha querido aceptar abiertamente que un enunciado jurídico
declarativo contiene al mismo tiempo en su lógica
la posibilidad de renuncia del mismo porque no se puede otorgar
un derecho y prohibirlo al mismo tiempo
Excepciones.
Es claro que dentro de las múltiples áreas en que
se mueve la Medicina y el Derecho, por ser ciencias de
medio y no de resultado, deben existir excepciones a las reglas
generales en su forma de actuar.
Inicialmente y como regla general de excepción, esta la de
no estar obligado a solicitar el consentimiento en los acaso de
urgencias o en los casos en que el paciente no pueda dar su
consentimiento.
Otro aspecto es que el paciente no tenga una competencia legal
para hacerlo, caso de los menores, o débiles mentales, en
el lenguaje
legal. Pero también es cierto que en casos extremos, como
los menores de edad, que a la vez sus padres pertenezcan a
confesiones religiosas que impongan ciertas limitantes en los
tratamientos o de menores en caso de cambio de
sexo o
tratamientos hormonales, existe un espacio límite dentro
del cual se deben mover tanto el médico, principal
obligado a solicitar el consentimiento, como el padre, tutor
legal del mismo, estos son los casos extremos o difíciles,
por las implicaciones médicas y ético legales que
contiene.
Estos contenidos de las decisiones médicas, han sido
debatidas, no en el seno de la ciencia
médica, sino y paradójicamente en el campo del
derecho. Este debate es o se
ha desarrollado en el campo de la teoría
del derecho, dado que en el campo científico, aún
falta camino por recorrer.
Surge, a pesar de no querer aceptarlo que los casos
límite, entre la medicina y el derecho, el debate este
mas desarrollado en la esfera de la decisión Judicial, y
que dentro de la literatura jurídica,
uno de los exponente contemporáneos se encuentre en el
texto "El
debate HART – DXORKIN".
Pero en el medio Colombiano, la Corte Constitucional, ya ha
iniciado este debate, dentro del ámbito de las decisiones
de tutela, en donde los aspectos límites ya
tiene unos lineamientos en torno al
consentimiento informado, como parte de los casos excepcionales,
para una muestra algunos
apartes de las sentencias en relación con este tema, y que
son sumamente ilustrativos.
"La Corte mostró entonces que en una sociedad
democrática y pluralista, todo tratamiento médico
debe contar con el permiso del paciente, salvo en los casos de
urgencia o en situaciones asimilables (Fundamentos
Jurídicos 7 a 13). Para que este consentimiento sea
válido no sólo debe ser libre sino que la
decisión debe ser informada, esto es, debe fundarse en un
conocimiento
adecuado y suficiente de todos los datos que sean
relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y
beneficios de la intervención terapéutica, y
valorar las posibilidades de las más importantes
alternativas de curación, las cuales deben incluir la
ausencia de cualquier tipo de tratamiento (Fundamentos 14 a 16).
El grado de información que debe ser suministrado por el
médico y la autonomía que debe gozar el paciente
para tomar la decisión médica concreta dependen a
su vez de los riesgos, los beneficios y del propio impacto del
tratamiento sobre la autonomía de la persona. Así,
si la decisión sanitaria recae sobre una terapia muy
invasiva, o riesgosa para su salud y su vida, el Estado y
los equipos sanitarios deben reclamar una autonomía mayor
del paciente y cerciorarse de la autenticidad de su
opción. En tales eventos, es
necesario un "consentimiento cualificado" (Fundamentos 17 a
20)."
En el caso de los menores o de los incapaces, la Corte
concluyó que los padres y los representantes legales
pueden autorizar las intervenciones médicas en sus hijos,
pero en ciertas situaciones, ese permiso parental es
ilegítimo, por cuanto los hijos no son propiedad de
los padres: son una libertad en
formación, que merece una protección constitucional
preferente. Para evaluar si es válido ese "consentimiento
sustituto", la sentencia reiteró que es necesario tener en
cuenta (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su
impacto y riesgos, y (iii) la edad y madurez del menor
(Fundamentos 21 a 24). En muchos casos, el análisis sobre la legitimidad de este
consentimiento sustituto puede tornarse muy complejo, pues los
anteriores criterios no son categorías matemáticas sino conceptos indeterminados,
cuya concreción en un caso específico puede estar
sujeta a discusión. Además, esas pautas pueden
orientar la decisión en sentidos opuestos (Fundamentos 25
a 27). Por ello, la Corte indicó que el papel de los
padres en la formación de sus hijos, así como la
importancia constitucional del respeto a la
intimidad familiar y al pluralismo en materia
médica, implican una regla de cierre que opera en favor de
la autonomía familiar: si el juez, en un caso
controvertido, tiene dudas sobre la decisión a tomar,
éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la
privacidad de los hogares (in dubio pro familia), a fin
de que los desplazamientos de los padres por las autoridades
estatales sean minimizados. (Fundamentos 76 a 78) (resaltados del
autor).
3. Aspectos de la
Voluntariedad.
La coerción, manipulación y
persuasión.
Otro tema que resulta muy recurrente es la forma en que se
procede a dar la información y puede quedar en la esfera
de la ambigüedad tanto semántica como
lexicografica.
Estos criterios tiene que ver con el estilo, o forma de
expresarlo, en cuanto al contenido de la información que
se suministra, pero mas exactamente en el sentido del impacto o
intención que se busca obtener, cuando de dar
información se trata.
No quiere ello decir que el actuar médico se circunscriba
a estas "formas" de informar o de buscar un impacto, pero que es
importante proceder a establecer distinciones sobre la veracidad
del contenido de la información, y no su
tergiversación.
El ser humano, en un sentido lógico siempre tiene un fin,
por ello la cultura o formas de actuar teleológicas son
recurrentes en nuestro medio, en contrario con una cultura
Utilitarista, por considerar esta de cómo inadecuada dada
nuestra cultura.
En este sentido, se puede apelar a la COERCION,
MANIPULACIÓN O PERSUASIÓN, que para efectos del
actuar médico son de suma importancia y de variados
efectos.
Primeramente se debe tener presente que la relación
médico – paciente se basa en la confianza mutua, y
así lo ha entendido la Corte Constitucional cuando expresa
que: " ……………. La Corte ha sostenido que la
relación médico-paciente no es de tipo autoritario
o paternalista, sino de confianza se rige por los principios de
competencia
científica del médico y de consentimiento informado
del paciente".
Por esta razón, el actuar médico debe tener un
equilibrio en
las forma y en los objetivos que
se traza, y no debe ser de otra forma, es por ello que a
renglón seguido la misma corte manifiesta. "3. ………..
La información que el médico debe trasmitir al
paciente es un elemento para ser considerado dentro de un
conjunto de ingredientes que hacen parte de la relación
médico-paciente".
"Esto se ha llamado El CONSENTIMIENTO INFORMADO, no es
otra cosa que la tensión constante hacia el provenir que
le permite al hombre escoger
entre diversas opciones. Es la existencia como libertad:
tomar en sus manos su propio devenir existencial." De acuerdo con
lo expuesto, la Corte concluye que las revelaciones del
médico a su paciente, lejos de significar la
violación del secreto profesional, constituyen el
cumplimiento del deber mínimo de información al
cual está obligado con el objeto de garantizar que de su
parte pueda darse un grado adecuado de conocimiento
informado. En consecuencia, el literal a del artículo 38
de la Ley 23 de 1981, será declarado exequible bajo el
entendido de que en la relación médico-paciente la
información a éste último es la regla y no
la excepción.".
Es deber entonces del Estado y de la
propia comunidad
médica cualificar el consentimiento de los padres en los
casos de ambigüedad genital, a fin de que la decisión
paterna se fundamente ante todo en los intereses del niño.
¿Cómo lograrlo? La Corte considera que en este
punto son muy útiles algunas regulaciones normativas
así como los protocolos
médicos diseñados para que los pacientes decidan si
aceptan o no cierto tipos de tratamientos, que pueden ser muy
invasivos o riesgosos, sin que sus beneficios sean totalmente
claros. En efecto, esos protocolos
pretenden precisamente depurar el consentimiento del paciente,
para lo cual recurren en general a tres mecanismos: (i) una
información detallada, (ii) unas formalidades especiales y
(iii) una autorización por etapas. La Corte entiende que
por medio de esos requisitos, los equipos médicos
pretenden asegurar lo que podríamos denominar un
"consentimiento informado cualificado y persistente", antes de
que se llegue a los tratamientos irreversibles, como puede ser
una cirugía. Así, la información muy
depurada, tanto sobre el tratamiento como sobre las otras
opciones, cualifica el consentimiento pues permite a la persona
comprender los riesgos de las terapias y las otras posibilidades
que existen. Los plazos aseguran que la autorización no
sea dada por un estado de
ánimo momentáneo sino que sea la expresión
de una opción meditada y sólida, y en esa medida
genuina. Finalmente, las formalidades -como la
autorización escrita- son útiles para mostrar la
seriedad del asunto y asegurar el cumplimiento de los otros
requisitos.
La Corte entiende que un protocolo de esa
naturaleza
permite entonces cualificar el consentimiento paterno, y en esa
medida contribuye a proteger los intereses del menor hermafrodita
sin invadir la órbita de privacidad de las familias, ni la
autonomía científica de la comunidad
terapéutica. Un interrogante obvio surge:
¿cuál es el contenido concreto que
deben tener esos protocolos para asegurar un consentimiento
paterno cualificado y persistente?
Como es obvio, no es función
del esta Corte elaborar en detalle las reglas precisas que deben
contener estos protocolos. Esa tarea debe ser desarrollada
directamente por la comunidad médica, obviamente dentro
del marco normativo que fije el Congreso, puesto que, en
desarrollo del principio democrático y de la
cláusula general de competencia (CP arts 1º, 3º
y 150), corresponde al Legislador regular temas de esta
naturaleza. Con todo, es natural que los procedimientos
fijados por los galenos deben tener en cuenta ciertos
estándares básicos, para que la autorización
paterna se ajuste a la Carta.
Así, esta Corte ha dicho que un consentimiento
médico válido supone que quien decide debe tener la
oportunidad de conocer todos los datos que sean
relevantes para comprender los riesgos y beneficios de la
intervención terapéutica, y valorar las
posibilidades de las más importantes alternativas de
curación, las cuales deben incluir la ausencia de
cualquier tipo de tratamiento. Y si el consentimiento sustituto
paterno en estos casos debe ser cualificado, esto significa que
los padres sólo pueden tomar la decisión
después de haber comprendido las posibilidades,
límites y riesgos de los actuales tratamientos, lo cual
implica el correspondiente deber médico de procurarles una
información depurada sobre el actual debate suscitado por
esas intervenciones. Por ejemplo, todo indica que los equipos
médicos deben indicar a los padres la diferencia entre la
asignación temprana de un sexo masculino o femenino al
recién nacido -que en nuestras sociedades
parece ser inevitable- y las cirugías destinadas a
reconstruir la apariencia de los genitales, lo cual
permitirá que los padres comprendan que es posible asignar
rápidamente al menor un sexo -según consenso del
equipo interdisciplinario- sin necesidad de adelantar
inmediatamente las cirugías. De esa manera, los padres
pueden además entender que las intervenciones
quirúrgicas y hormonales para modelar los genitales son
una de las posibilidades que ofrece la medicin¡ para
enfrentar los problemas
psicológicos y socialesÙque puede generar a un
menor un estado intersexual, pero que se han ofrecido formas
diversas de manejo. Igualmente, en la medida en que los padres
deben poder evaluar
la necesidad y los riesgos de estas cirugías, es razonable
que se les informe que los
actuales tratamientos no constituyen una terapia probada y
rutinaria sino que son intervenciones que suscitan debates
crecientes en la propia comunidad médica, ya que no
existen pruebas
convincentes de que los menores intersexuales se benefician
claramente de una cirugía a temprana edad, y existen
quejas importantes sobre los daños sicológicos y
físicos que ocasionan esas cirugías y tratamientos
hormonales, por lo cual numerosas personas con ambiguedad
genital, y que fueron operadas, consideran que fueron mutiladas
sexualmente.
Es pues necesario encontrar un equilibrio
entre esos dos imperativos, de suerte que los permisos deben
darse en un tiempo suficientemente corto para que pueda funcionar
el actual protocolo -si los
padres optan por él-, pero suficientemente distanciado
para garantizar que el consentimiento parental sea sólido
y persistente, y no que derive de la crisis
emocional del momento. No es fácil fijar unas reglas
precisas que resuelvan esa tensión normativa, por cuanto
la recuperación de un choque emocional y la recreación
de un vínculo afectivo son procesos no
sólo lentos sino que varían mucho de persona a
persona. Corresponderá pues a la propia comunidad
médica y al Legislador fijar una plazos prudentes
mínimos que permitan todavía adelantar las
cirugías, conforme al actual protocolo, pero que confieran
a los padres un tiempo de reflexión suficiente para tan
importante decisión sobre el futuro de su hijo.
Esta larga trascripción del texto de la
sentencia referenciada, tiene pro objetivo
mostrar cómo el aplicador del derecho no es ajeno a las
esferas médicos, pero también, como él
respeta las esferas científicas y de competencia funcional
que tiene los médicos. Con lo que se deja en claro que
cada vez que el aplicador o el teórico del derecho se
atreve a manifestar algo, en relación a los médicos
y su práctica, es porque el médico no se ha
preocupado por el tema.. No otro es el ejemplo que trae Jay Katz,
cuando afirma, que la intromisión del derecho en el campo
de la medicina lo que condujo en la década del 50 y 60,
fue a hacer evidente la tensión Medicina-Derecho, porque
desvió la atención hacia un endurecimiento de las
practicas médicas, que celosas de su "privilegio
terapéutico", hicieron más complejas las decisiones
de otorgar derechos al paciente.
4. Manifestación
del consentimiento.
Para este aparte y como una forma de mostrar el avance
que se ha dado para resolver la tensión Medicina-Derecho,
procederé dejar unas líneas jurisprudenciales, en
donde lo fundamental es que la Corte Constitucional, se ha
preocupado por desarrollar el derecho fundamental a la
información cubriendo varias de las esferas que dicho
derecho abarca, una de ellas la medicina, y en este sentido ha
expresado.
El consentimiento
informado
"Dada la distancia
científica que generalmente existe entre el médico
y el enfermo, lo mínimo que se le puede exigir a
aquél es que anticipadamente informe el
paciente sobre los riesgos que corre con la operación o
tratamiento o las secuelas que quedarían, con la debida
prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al
enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es
un equilibrio entre la discreción y la información
que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca
mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el
dolor."
"Antonio V, Gambaro pone de
relieve en
relación con el consentimiento que tanto el ordenamiento
francés como el ordenamiento americano reconocen la
exigencia de que los actos médicos sólo se lleven a
cabo en relación con el cuerpo del paciente después
de que haya sido informado de las finalidades e ilustrado sobre
las ventajas y riesgos de la terapia y, en fin exista el
consentimiento expreso. Incluso la terminología con que
esta exigencia viene expresada es análoga, se habla de
´informed consent´ en U.S.A. y de ´consentement
eclairé´ en Francia.
También las excepciones a la regla del consentimiento del
paciente son tan obvias que resultan similares. aparece
así mismo homólogo el punto de partida de la
problemática del consenso cuya base se encuentra, tanto en
Francia como en Estados Unidos,
con la antigua idea jurídica y civil de que todo individuo
es titular de un derecho exclusivo sobre el propio cuerpo, por lo
que cualquier manipulación del mismo sin consentimiento
del titular del derecho constituye una de las más
típicas y primordiales formas de lo ilícito" Esto
se ha llamado el CONSENTIMIENTO INFORMADO; no es otra cosa que la
tensión constante hacia el porvenir que le permite al
hombre escoger
entre diversas opciones. Es la existencia como libertad: tomar en
sus manos su propio devenir existencial (Resaltado
nuestro).
El escrito.
Se ha debatido si el Consentimiento Informado debe o no ser
escrito. Esta afirmación-pregunta, ha dado otro aspecto al
debate, que se explica por la misma experiencia médica,
que no estaba "acostumbrada" a que se pusiera en cuestión
su practica médica. Esto se refleja en lo siguiente: "Esa
condición del médico, como la de todo profesional,
hace necesario que el paciente se sujete de buen grado a sus
indicaciones y que no le corresponda entrar en debates y
discusiones con el tratante acerca de la bondad o idoneidad de
las misma, aunque desde luego, goza de libertad para negarse a
ponerlas en practica o a permitir que se le practiquen los
procedimientos
clínicos prescritos, si bien tales decisiones deben ser
asumidas por él bajo su propia responsabilidad En caso de que definitivamente se
pierda la confianza en el recetante, desaparece el motivo
primordial de la relación entablada y por tanto a menos
que las circunstancias lo hagan imposible en la situación
concreta,……….."
"De la misma manera, ya que la aplicación de medicinas y
tratamientos exige del paciente determinados comportamientos,
cuidados y abstenciones, que cooperan con lo aportado por el
médico para lograr la efectividad esperada, tiene que
existir de parte del primero la suficiente información en
torno a dosis.
Precauciones, contraindicaciones, prohibiciones, alimentación y
conductas, entre otros aspectos que resultan, relevantes y a
veces imprescindibles en lo referente a la preservación o
recuperación de la salud".
5. Protocolos y datos
obligatorios
Debo manifestar que los contenidos y datos obligatorios
de un consentimiento informado varían de una practica a
otra pero para efectos informativos podemos adoptar inicialmente
las reglas generales del consentimiento que trae el Código
Civil, el cual establece que para todo acto debe existir una
Información adecuada y consentimiento, pero este aspecto
consensual varían de una legislación a otra.
Vale la pena traer a colación el siguiente aparte.
"Información Adecuada: la información que se
presente al paciente debe ser verdadera, clara, completa y
discutida con el mismo.
Esta información es un derecho esencial del paciente para
poner en ejercicio su libertad. De lo contrario, al presentar el
médico una explicación errónea, falsa o
malintencionada, no solamente se está faltando a un
principio ético, sino está vulnerando la libertad
de decisión del paciente.
La información adecuada equivale al conocimiento de las
alternativas de tratamiento y de todas las posibles
complicaciones que implique el procedimiento o
terapéutica al cual vaya a ser sometido.
A este respecto puede presentarse la discusión sobre si
debe informarse la verdad completa, por las repercusiones que tal
información pueda tener en el enfermo que no se encuentra
preparado para recibirla. Es obvio que en este punto hay que ser
muy prudente y cuidadoso, pues de la forma como se presenten las
cosas al paciente, pueden depender efectos negativos.
Algunos afirman que el paciente debe conocer toda la verdad, con
el objeto de arreglar sus asuntos familiares y económicos
en forma definitiva. Otros, por el contrario , piensan que no se
debe angustiar al paciente y más bien someterlo al
tratamiento sin que sepa que su pronóstico es
pésimo.
La ley 23 de 1981 habla de la responsabilidad en caso de riesgo previsto
(titulo II, capítulo I, artículo 16): " la
responsabilidad del médico por reacciones adversas,
inmediatas o tardías, producidas por efecto del
tratamiento , no ira más allá del riesgo
previsto.
El médico advertirá de él al
paciente o a sus familiares o allegados".
Aunque el médico debe ofrecer siempre alguna esperanza a
su paciente, las circunstancias actuales obligan a ofrecer la
información en forma clara. De lo contrario, se
está agrediendo el derecho de la persona a conocer la
verdad y a proceder según sus necesidades. De cualquier
forma, una buena práctica consiste en informar siempre a
la familia
acerca de la situación real del paciente y su enfermedad,
con el vocabulario y en la prudencia y el buen juicio del
médico".
Obligación de conocimiento
" Es indispensable que la formación y los conocimientos
del médico sean adecuados y actualizados. Para lograr esto
se requieren muchos años de estudio y práctica. El
médico se forma en las facultades de medicina aprobadas
para tal efecto por el gobierno del
respectivo país.
Aprender es, en esencia , establecer nuevas conexiones
interneuronales para elaborar y almacenar porciones de
conocimiento que, una vez asimilado, entran a formar parte de la
estructura
individual en la respuesta a interrogantes, problemas y
análisis de conductas.
En el periodo de adiestramiento
médico se intenta acumular el máximo de experiencia
y aprendizaje
posible para poder formar
un criterio básico de manejo de los problemas en el menor
tiempo posible.
En este periodo no se aprende mediante actitudes
pasivas o teóricas basadas en dogmas o preceptos
arbitrarios, sino a través del ejercicio de una mente
creativa y disciplinada.
En resumen, el médico debe saber cómo utilizar su
arte, cuando
aplicarlo, por qué utilizarlo y en quién hacerlo.
"
Marco legal
"En Colombia el
artículo 12 del decreto 3380 de 1981 (reglamentario de la
Ley 23 del mismo año) dispone que el "médico
dejará constancia en la historia clínica del hecho
de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de
hacerla". También la resolución 7011 del 30 de
Junio de 1982 artículo 34 del Ministerio de Salud. Esta
nueva obligación legal para el médico,
además de ser una actividad de reconocimiento a los
derechos del paciente, también se ha convertido
rápidamente en un documento de gran importancia para el
aspecto de responsabilidad legal del mismo, en general en su
favor cuando se ha tenido la precaución de diligenciarlo
adecuadamente. Es también un medio que obliga a
restablecer en alguna forma la parte humana de la relación
médico paciente, fisurada como ya vimos por la
intermediación de las entidades administradoras o
promotoras del servicio de
salud, y que resulta benéfico en muchos aspectos para los
dos actores originales de la prestación de un servicio de
salud".
Autor:
Jacob