Indice
1.
Introducción.
2. Procedimiento. –
Explicación científica del tema
planteado.
3. Encuadre Juridico
4. El derecho a la
integridad
1. Introducción.
El avance de la ciencia
plantea hoy interrogantes, hasta el momento, desconocidos, sobre
los que se torna necesario investigar. Ello así, por
cuanto el referido progreso tecnológico puede llegar a
convertirse en un verdadero problema, en lugar de solucionar los
tantos suscitados, en virtud de los cuales se
justificarían los métodos y
técnicas a emplear por la ciencia.
La sociedad moderna
está enfrentada en el campo bio-ético a un trabajo
indispensable de revalorización del ser humano y de su
dignidad.
El Hombre no
es un ser vacío y sin valor, sino un
ser que, está dotado de dignidad, lo que lo hace portador
de unos derechos
objetivamente tales, con independencia
de la valorización o estimación subjetivas de que
sean objeto por parte de los demás. Por eso se trata de
derechos inviolables.
Actualmente ya se vislumbra como posible la producción artificial de células
que sustituyan ó restituyan las disfunciones
orgánicas a través de la creación de seres
humanos destinados a priori exclusivamente a tal fin.
Entonces, cabe preguntarnos. ¿Podemos determinar
quién nace, quién no y cuándo?.
¿Desarmaríamos seres humanos para preservar la vida
de otros?. ¿Qué dice nuestro codigo y los
tratados
internacionales al respecto?, ¿en qué se basa
su fundamento?…
Luego de estudiar exhaustivamente el material existente sobre el
tema elegido, se generó en nosotros la convicción
de la imposibilidad práctica de abarcar todos los aspectos
que hemos encontrado, por lo que hemos restringido nuestra
investigación a un primer interrogante:
¿Cuándo comienza la vida humana?
Conforme a ello, se han suscitado otros interrogantes necesarios
de plantear y resolver:
- ¿Qué es un embrión?.
- ¿Qué es un
pre-embrión? - Los embriones ¿son seres? ¿son
humanos?.
¿La persona humana
(sujeto de derecho) existe desde el instante mismo de la fecundación?
2. Procedimiento.
– Explicación científica del tema
planteado.
- Análisis a partir de lo que establece nuestra
legislación y tratados
internacionales. - Recopilación de posturas científicas,
éticas, morales y religiosas acerca del
tema. - Investigación de Jurisprudencia.
- Contrastación de proyectos de
Ley sobre
fertilización asistida con sus correspondientes
fundamentaciones jurídicas en el Derecho
Argentino.
Análisis de la ponencia presentada por la Dra.
Margarita Bosch en "Jornadas por la vida UCA". Explicación
científica acerca del tema elegido
La explicación de la Dra (investigadora del Instituto de
Ética
Biomédica de la Pontificia Universidad
Católica Argentina) es
clarificadora en cuanto a la insensata diferenciación
entre los distintos estadíos pre-natales:
La teoría
celular dice que la mínima estructura
capaz de mantener y reproducir la vida es una célula.
Una célula es lo necesario para mantener y transmitir la
vida.
La
célula eucariótica, de que estamos compuestos
los seres humanos y la mayor parte de los seres vivos, se compone
de:
- Membrana plasmática: su función
es separar el "contenido" del "exterior" y permitir que el
medio interno se mantenga constante. También cumple la
función de "comunicación": en su cara externa existen
macromoléculas que son capaces de recibir mensajes del
exterior de la célula y transmitirlos al
interior. - núcleo: sitio donde se halla toda la información contenida en el material
genético. Esta información indica qué tipo
de compuestos y qué tipo de operaciones se
llevarán a cabo en esa célula, o en el individuo
compuesto por esa célula. En el núcleo se lleva a
cabo la copia de ADN a ADN
(duplicación) o de ADN a ARN (transcripción). El
material nuclear está organizado en cromosomas,
largas cintas donde se encuentran los genes responsables de la
información para cada característica. Todas las células
del ser humano, en cualquier fase de su vida, tienen los mismos
46 cromosomas con toda y la misma información para
producir las sustancias necesarias para cada estructura y cada
función. Este material fue aportado por el padre y la
madre al momento de la concepción y se denomina
genoma. - citoplasma o citosol: está por fuera del
núcleo; es una región bastante organizada en
donde está toda la maquinaria del metabolismo.
Todos los procesos de
síntesis
y degradación, todas las transformaciones y el transporte
ocurren en él.
La reproducción de la especie humana involucra
la sexualidad
En Biología
sexualidad
significa que el nuevo individuo proviene de la fusión de
dos células especializadas que han reducido su
número de cromosomas a la mitad (haploidía) para
poder
reconstruir la diploidía al momento de la fusión.
De otro modo se alteraría la especie en cada
generación.
Esta reducción se opera por un proceso
llamado meiosis, cuya
función consiste en:
1) reducir el número de cromosomas a la mitad.
2) asegurar que la información contenida en estos
cromosomas varíe ligeramente por un proceso llamado
"entrecruzamiento".
El objetivo
biológico de la sexualidad consiste en producir
poblaciones donde cada uno de sus miembros posea
información ligeramente diferente, para que haya
individuos que respondan a los cambios del entorno, y que la
especie perdure en el tiempo. La
sexualidad, aunque es una función del individuo, tiene
como objeto la supervivencia de la especie.
Las gametas son las células especializadas, capaces de
transportarse, reconocerse y llevar a cabo la fusión
celular, que da como resultado el cigoto. Estas células
han modificado su número cromosómico
dividiéndolo por la mitad (son las únicas haploides
en el ser humano) y también han modificado su citoplasma
(para llevar a cabo el transporte) y la membrana (para el
reconocimiento y contacto).
El ovocito se encuentra en el órgano productor de gametas
de la mujer (el
ovario). Está frenado en un momento de su desarrollo con
un nivel metabólico muy bajo: le falta completar su
división meiótica. Una capa proteica (membrana
pelúcida) rodea al ovocito y tiene en su superficie
moléculas de reconocimiento, tal que sólo un
espermatozoide de naturaleza humana
podrá comenzar la reacción de penetración.
En el momento de la ovulación, el ovocito se desprende del
folículo ovárico acompañado de una serie de
células que garantizan su nutrición y lo ayudan
a ser captado por las trompas para llegar al istmo, sitio
fisiológico donde ocurre la fecundación.
El espermatozoide posee una cola tipo flagelo, un escaso
citoplasma con su núcleo, donde la división
meiótica está terminada, y en la parte anterior un
acrosoma que contiene enzimas
digestivas. El espermatozoide sufre modificaciones de membranas a
medida que va atravesando el camino para llegar al istmo de la
trompa: proceso de maduración. Al final de estos pasos
estará capacitado para operar la fecundación.
Las gametas humanas se desprenden del organismo que les dio
origen; las masculinas son depositadas en la vagina y
transportadas al istmo de la trompa donde fue aspirado por el
ovocito. Quedan dentro del cuerpo de la madre, independientes
pero protegidas en los órganos internos donde el
embrión anidará. Gametas femenina y masculina son
células inmaduras al momento de la liberación,
madurarán durante la travesía y luego al momento
del contacto y la fecundación. Dependen una de la otra
para completar el proceso.
Transporte de gametas, encuentro, reacción
acromosómica, denudación, reconocimiento de
especie, penetración, activación del ovocito (en
ese orden) constituyen el orden natural del proceso de
reproducción humana.
Reacción acromosómica es la liberación de
enzimas digestivas que posibilitan la denudación del
ovocito y la digestión de la membrana pelúcida.
Además exponen las moléculas necesarias para el
contacto, paso esencial para lograr la fusión celular.
Y produce en el ovocito una reacción de membranas que
incluye dos pasos:
- la inhibición de la polispermia,
- Aparición de mensajeros secundarios en el
citoplasma del ovocito.
No hay duda de que en la fecundación están
sustancialmente involucradas las membranas del ovocito y del
espermatozoide.
La activación del ovocito es lo que sigue al primer
contacto. En el citoplasma del ovocito aparecen las sustancias
que tienen que ver con las respuestas secundarias celulares. Esta
incluye el aumento de niveles citoplasmáticos del ion Ca y
del compuesto inositoltresfosfato. En otras células esas
sustancias dan como resultados cambios en la expresión del
ADN (copia y síntesis de nuevas proteínas).
A continuación del contacto con las membranas y de la
presencia en el citoplasma de las clásicas sustancias de
la respuesta celular secundaria, se completa la división
meiótica, y el material conforma el pronúcleo
femenino que se prepara para la primera segmentación.
Segmentación del huevo:
División celular clásica: mitosis, la
que ocurre en toda célula somática e incluye
previamente una duplicación del ADN y, luego, la
segmentación de la célula.
Mitosis es lo que le ocurre al ovocito de aquí en
más. Quiere decir que el primer producto del
cigoto, las dos primeras células, no son producto de
reproducción sexual sino de una división
somática, una célula que se ha dividido en dos
iguales.
El cigoto protegido por la membrana pelúcida debe operar
divisiones hasta la implantación. El ahora embrión
migra por las trompas, aumentando el número celular a
expensas del citoplasma del que fuera el ovocito. En el
citoplasma se encuentran los factores que determinan los pasos
siguientes en el desarrollo. A partir del estadio de cuatro
células se han encontrado proteínas embrionarias
(sintetizadas a partir de su propio genoma).
La información no lo es todo.
En humanos, una célula del varón y otra de la
mujer, se
fusionarán dando lugar al cigoto. Éste contiene los
46 cromosomas que definen a la especie con toda la
información que ese individuo necesita para cada fase de
su vida.
Todas las células de un ser humano en cualquier fase de su
vida tienen los mismos 46 cromosomas, con toda y la misma
información para producir las sustancias necesarias para
cada estructura y cada función. Este material fue aportado
por el padre y la madre al momento de la concepción a
través de sus gametas. Esos 46 cromosomas no sólo
definen la especie sino las características propias de tal
individuo.
La información está en el ADN, pero ese ADN
necesita de una célula para ser expresado. Si no podemos
expresarlo es solamente información, es un libro cerrado.
Sólo cuando puedo leerla (y es la célula viviente
la que es capaz de expresar el ADN) se vuelve funcionante. Mas
allá de que el ADN contiene toda la información
necesaria para el nuevo organismo, y que el ADN caracterice a
cada organismo, sólo el ADN incluido en una célula
viviente de la naturaleza del ovocito activado podrá dar
lugar al hijo. El hijo es la célula viviente; ese cigoto
organizado y funcionante.
El momento en el que el ovocito se activó (que se
disparó toda ese serie de eventos que
harán posible la
organización y la división, la
segmentación ordenada de ese cigoto) señala el
comienzo de todo el proceso de desarrollo del nuevo individuo: el
ovocito activado es el embrión unicelular.
Por otra parte en el momento de la activación del ovocito
ya está la cabeza del espermatozoide unida
indefectiblemente al ovocito y en el proceso de englobamiento el
ADN seleccionado (del espermatozoide que finalmente
fecundó) ya está asociado al ovocito y por tanto al
ADN contenido en él. El ADN del hijo ya se está
organizando para la primera división y se encuentra dentro
de una estructura capaz de hacerlo duplicar y luego expresar. En
el momento del contacto hay una asociación celular y un
proceso disparado, que solo, sin que nadie voluntariamente haga
nada, e inmerso en el medio líquido en el que naturalmente
se encuentra, seguirá su camino dando el embrión en
división y el niño nacido, si su
estructuración está sana.
Al haber activado al ovocito ya tengo el proceso iniciado.
Cualquier punto posterior es una fase de un proceso que ya se
inició y que continua por su propio impulso y vitalidad.
El embrión es autogestante, como lo demuestra el hecho de
que puede fecundarse fuera del útero y seguir
desarrollándose.
Más aún, el cigoto resiste mucho mejor la
congelación que los ovocitos sin fecundar, prueba de un
nivel de vitalidad muy alto. Podemos decir: la activación
del ovocito preparó a la materia para
que se opere la animación, el alma ha sido dada. Toda
manipulación se ejerce, de aquí en más,
sobre una persona humana.
(Agregar lo del cod civil) PARTE ROMINA
¿Todos los seres humanos son personas? Analisis de las
posturas filosóficas de los derechos a la vida
establecidos en los tratados internacionales.
Este interrogante suena extraño, ya que habitualmente
estamos acostumbrados a reconocer "persona" a todo ser humano.
Pero algunos expertos parecen referirse al concepto "ser
humano" en un sentido diferente del de persona (sujeto de
derecho).
Tal como oportunamente se publicara, en los últimos
años, la identificación entre estos dos
términos es debatida en el ámbito de la bioética
con indudables repercusiones jurídicas.
En un marco de escepticismo moral profundo
H. Tristram Engelhardt sostiene que no todos los seres humanos
son personas y plantea su distinción entre "personas en
sentido estricto" y "vida biológica humana". Las
"personas" son seres autoconscientes, racionales, libres en sus
opciones morales. En cambio, caen
fuera de esta categoría, entre otros los fetos, los
recién nacidos, los retardados mentales profundos y los
comatosos sin posibilidades de recuperación. El hecho de
que pertenezcan a la especie humana no tiene ninguna
trascendencia ética, dado que tal pertenencia sería
un mero dato biológico, dice el autor. En esta postura,
los individuos que poseen "mera vida biológica humana" no
tiene un valor intrínseco, sino que valen en la medida que
así lo juzguen las "personas en sentido estricto".
Más aún, un feto humano puede valer menos que un
mamífero adulto de otra especie, dado que grado de
desarrollo y de percepción
de la realidad es menor que el de éste último. Como
consecuencia de estas premisas, no sería objetable ni el
descarte de embriones, ni el aborto,
incluso el infanticidio de los recién nacidos afectados
por graves enfermedades podría
ser legítimo, si lo autorizan los padres
Peter Singer dice que la noción de "persona" no
está ligada a la especie humana. Por el contrario algunos
mamíferos superiores (perros,
chimpancés, etc.) tienen un cierto grado de conciencia tal
que debería reconocérseles como personas. En otras
palabras "no todos los miembros de la especie Homo Sapiens son
personas, y no todas las personas son miembros de la especie Homo
Sapiens".
Ambos autores se apoyan expresamente en el pensamiento de
John Locke,
para quien "la persona" es "el ser dotado de razón y
reflexión, que puede considerarse a sí mismo como
tal, es decir como la misma cosa pensante en diferentes lugares y
tiempos".
Estas teorías
centradas en la dimensión pensante de la persona se
olvidan que el cuerpo también es constitutivo de la
misma.
Para el Derecho, la autoconciencia no es definitoria de lo que es
la persona, sino que ésta última se integra con un
cuerpo animado con un espíritu. Ambos elementos son
indisociables, al menos mientras la persona se encuentre con
vida.
Por otra parte si el ser persona se apoyara enteramente en su
autoconsciencia, ello querría decir que la persona viene a
la existencia gradualmente. Así un niño de un
año sería sólo parcialmente una persona. El
ser personal, dotado
de unicidad, no puede por principio venir a la existencia
gradualmente.
La noción misma de Derechos Humanos,
es decir, de derechos que corresponden al hombre por el
sólo hecho de ser hombre, entra en conflicto con
la perspectiva reduccionista de "persona" de los citados autores.
Spaemann destaca que "si debe haber en algún sentido algo
así como Derechos Humanos, entonces sólo puede
haberlos en el supuesto de que nadie esté capacitado para
juzgar si yo soy un Sujeto de tales derechos. Pues la
noción de Derecho Humano indica precisamente que el hombre
no se convierte en miembro de la sociedad humana mediante la
captación realizada sobre la base de determinadas
características, sino en virtud del propio derecho: en
virtud de su pertenencia biológica a la especies homo
sapiens".
La Convención Americana sobre derechos humanos de
noviembre de 1969, establece en su art. 4, el derecho a la vida y
dice al respecto "Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida""
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. – Nadie puede
ser privado de la
vida arbitrariamente.
De conformidad con la opinión de la Corte Interamericana,
las normas
programaticas contenidas en los tratados, necesitan
reglamentación interna, que de no existir harán a
las primeras operativas. Esto, es así dado que si un
derecho no puede ejercer, solo tendrá protección
enunciativa pero eficaz. Además, según los
artículos 1 y 2 de la Convención Americana, los
estados están obligados a adoptar las disposiciones en sus
normas internas para permitir y garantizar la efectividad y el
goce de los derechos y libertades.
El articulo 4 caracteriza al derecho a la vida, el cual no es
absoluto, ya que dos términos del mismo dan ciertos
límites: – "en general", por la que
admitiría en lo particular dejar de tener
protección, "arbitrariamente", por lo que si la
privación no es arbitraria parece que podría
admitirse que alguien se vea privado de ella.
En el ámbito europeo, se dio protección a estos
derechos, con diferentes alcances, en distintos momentos .
–En 1950, la convención sobre derechos humanos, de
Roma,
decía en su:
Articulo 2: "El derecho de toda persona a la vida esta protegido
por la ley" (…)
En 1983 se firmó en Estanburgo, el Protocolo
adicional Nº 6 estableciendo: que en las situaciones de
emergencia o excepcionales y que pongan en peligro la vida del
Estado, se
permite suspender ciertos aderechos, pero no se puede
suspender el derecho a la vida y a la integridad.
La protección al niño y a la madre
aparecen ne la Declaración Americana en el articulo 7:
"Toda mujer en estado de gravidez, o en época de
lactancia, asi como todo niño, tiene derecho a
protección, cuidado y ayuda especiales."
El pacto internacional de Derechos Civiles" y Políticos en
su artículo 6.5 y el pacto de San José de Costa Rica, en el
artículo 4.5, dicen que no se impondrá pena de muerte
a los menores de 18 años y a las mujeres en estado de
gravidez. Y en el artículo 19 de esta convención se
refiere específicamente a los derechos del
niño. "Todo niño tiene derecho a la medidas de
protección que su condición de menor requiere por
parte de su familia , de la
sociedad y del Estado."
Por su parte el Preámbulo de la Convención sobre
los derechos del niño, 1989, establece entre otras cosas,
"el niño por su falta madurez física y mental,
necesita protección y cuidados especiales, incluso la
debida protección legal, tanto antes como después
del nacimiento."
Con relación al artículo 1 que dice: "Para los
efectos de la presente convención se entiende por
niño a todo ser humano menor de 18 de edad salvo que, en
virtud de ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad. La Argentina, aplicando la
protección declaro que "debe interpretarse en el sentido
que se entiende por niño todo ser humano desde el momento
de su concepción y hasta los 18 años de edad."
La Constitución Nacional establece en el
articulo 75.23 que el Congreso de la Nación
deberá legislar y promover las medidas para la
protección de régimen de los niños,
las mujeres y las personas con discapacidad, y
"dictar un régimen de desamparo, desde el embarazo hasta
la finalización del periodo de enseñanza elemental y de la madre durante
el embarazo y el tiempo de lactancia."
Según el Código
Civil en su articulo 70: "Desde la concepción en el
seno materno, comienza la existencia de las personas: – y antes
de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya
hubiesen nacido.."- Y el art. 63. – "Son personas por nacer
las que no habiendo nacido están concebidas en el seno
materno."-
Como y cuando comienza la vida:- la concepción comienza
con la fertilización la cual se da por la unión de
dos células germinativas de distintas personas, que
aportan cada una la mitad del material genético ovocito,
cuyo genoma único hace a la persona única. Nacen
así los derechos personalisimos.
El momento de la fertilización puede darse en formas y
lugares distintos, ser natural o asistida y
producirse:-
- En el seno materno, sea tanto por inseminación
natural como por medio artificial. - En laboratorio
comúnmente denominada "in vitro", utilizando
óvulos y espermatozoides de individuos conocidos o no, y
que luego de fertilizado se implantan en un útero. Si
las células son de un mismo individuo, se
trataría de lo que se denomina "clonación".
Se llama embrión al producto de la
concepción con 12 semanas de vida, y feto hasta el termino
del embarazo.
Desde el punto de vista medico-legal, aborto es
la muerte de
la persona por nacer. Hay distintos tipos de aborto considerados
según los distintos países y sus legislaciones:
espontaneo, accidental, legal, terapéutico, doloroso,
culposo, eugenico, social, sentimental, humanitario,
económico, político.
El Código
Penal Argentino, tipifica al aborto entre los delitos contra
las personas y contra la vida. Las penas son de mayor gravedad
para aquel que ayuda a provocarlo, que para la mujer que se lo
provoca.
Muerte o ¿cuándo termina la vida?
La muerte es un
proceso con etapas, comienza con la inhibición y
disminución de la actividad cardiaca y respiratoria y de
las funciones
vitales, y se continua con el cese total de la actividad
cardiaca, respiratoria y neurológica.
Según el articulo 103, del código civil: "Termina
la existencia de las personas por la muerte natural de
ellas."
Importan los signos de la muerte cerebral, mientras los
cardiorespiratorios se mantienen por asistencia mecánica, para implementar las practicas de
ablación de órganos para trasplante.
La eutanasia
entendida como toda acción u omisión, que causa la
muerte con el fin de eliminar cualquier dolor o la agonia,
antenta contra el derecho a la vida.
Art. 5: "Nadie estará sometido a torturas, ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes"
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos:
Art7: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie sera
sometido sin su libre consentimiento a experimentos
medicos o cientificos."
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
Art. 5 – Derecho a la Integridad Personal: 1:- Toda persona
tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral…
El derecho a la integridad, se entiende que excluye los procedimientos,
tratamientos y penas que puedan afectar tanto la parte
física moral y psíquica.
Esto implica que los estados no podrán aplicar penas de
amputación, lapidación, flagelación ni
procedimientos que ocasionen sufrimiento moral o psíquico,
utilización de drogas,
métodos psiquiátricos, ni tratamientos aplicados a
pacientes contra su
voluntad.
La Convención sobre la Tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, define:-
Art. 1: "A los efectos de la presente Convención, se
entenderá por el termino –torturas-, todo acto por
el cual se inflija, intencionalmente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con le
fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o
de intimidar o coaccionar esa persona o a otras, por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario publico u otra
persona en el ejercicio de funciones publicas.
Con la convicción de que la vida del ser humano comienza
desde el momento mismo de la fecundación, y afirmando que
todos los seres humanos son personas, dotados de cuerpo, alma y
espíritu, no hay lugar a dudas de que merecen la
protección legal del Estado, y más aún la
protección supraestatal proclamada en el marco de los
Derechos Humanos.
Análisis de lo considerado por el Dr.
Martín Quintada respecto de los proyectos de ley sobre
fertilización asistida y de proyectos de ley obtenidos por
el grupo.
Desde hace algunos años tanto en la Cámara de
Senadores como en la de Diputados se han presentado diversos
textos modificatorios de la Ley de fondo. Para un análisis
adecuado de estos proyectos, se deben tener en cuenta dos
parámetros: uno formal (implica la coherencia entre la
norma y el sistema al que se
integra, guardando la debida subordinación a las normas
superiores) y otro sustantivo (actitud que
debe asumir el legislador frente a la materia a regular, con la
finalidad de lograr un mayor bien personal y social).
El proyecto de 1997
que cuenta con la aprobación del Senado autoriza la
fecundación extra corpórea de los óvulos
humanos con el fin de posibilitar la maternidad y paternidad de
parejas integradas por un varón y una mujer casados o
convivientes de hecho que padezcan esterilidad o infertilidad,
limitándola a tres óvulos por vez y regulando la
transferencia al útero. Modifica los arts. 63 y 70 del
Código Civil reconociendo el estatus jurídico de
las personas a los que no habiendo nacido están concebidos
fuera del seno materno.
Prevé requisitos contractuales que comprometen a la pareja
que se somete a dicha técnica al reconocimiento
implícito de filiación. Prohibe la
conservación de óvulos fecundados por un tiempo
superior al que se requiera para su inmediata transferencia al
seno materno, salvo en caso de muerte de la madre, o que
ésta no estuviera apta para la transferencia,
circunstancias en las que autoriza el congelamiento de embriones.
Esta situación ya marca una
contradicción ya que el propósito apunta a salvar
la vida de los seres humanos. Pero, el peligro de muerte al que
son sometidos es consecuencia de la disociación de la
sexualidad y la procreación y del lugar natural donde la
concepción debe realizarse.
Cabe suponer la situación de que la madre simplemente se
niegue a la implantación por diversos motivos: estimamos
que será aplicable por analogía la adopción
pre-natal prevista en el proyecto. Pero a la vez por esta
vía se abre el camino al congelamiento en vistas a una
donación de embriones, lo que resultaría
inadecuado, considerando que los seres humanos
jurídicamente no son susceptibles de ser "donados". En el
proyecto también se utiliza el término
"conservación" para denominar al congelamiento al que son
sometidos los embriones, término impropio ya que son
escasos los que en definitiva se conservan.
Asumiendo las conclusiones de la Biología y conforme a la
Constitución Nacional que en su art. 75 inc.22 otorga
jerarquía de ese rango a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el proyecto modifica los arts. 63 y 70
del Código Civil estableciendo que "el óvulo
fecundado en forma extracorpórea, antes de su
transferencia al seno materno, goza de la protección
jurídica que éste Código y las leyes otorgan a
la vida humana inherente a las personas por nacer".
Resaltamos que la modificación es conveniente, pero
resulta contradictorio el hecho de que se autorice
simultáneamente a las técnicas que dan origen a los
embriones extrauterinamente, ya que tales procedimientos no
respetan la vida y por ende, tampoco la dignidad de la persona
humana reconocida por las normas modificadas del Código
Civil.
En la fecundación extrauterina, el embrión es
tratado como un objeto de producción sometido a un proceso
de tipo eminentemente técnico – instrumental:
disponibilidad respecto del fin, dominio absoluto
de la técnica.
Innumerables vidas humanas se pierden a conciencia plena con la
escasa posibilidad de que alguna de ellas sobreviva al
procedimiento.
Resulta paradójico y, también contradictorio, que
el art. 7º del proyecto establezca como principio general
para la aplicación de estas técnicas que existan
posibilidades razonables de éxito y
no supongan riesgo grave para
la salud del hijo
así concebido.
Jorge Blaquier, experto en fertilizaciones de este tipo, da
cuenta que de transferirse entre 1 a 3 embriones el porcentaje de
nacimientos es del 10% mientras que si se transfieren 4 ó
5 a 6 (cantidad que él estima adecuada) el porcentaje de
éxito aumenta al 20% y 21% respectivamente. Sin embargo,
vale destacar que los porcentajes informados por las
publicaciones internacionales son más bajos: La revista
"Science" en Gran Bretaña nacen sólo 12,50% y en
EEUU 14%, es decir que en el primer caso el 87,50% de embriones
implantados mueren y el 86% en el segundo. La Organización Mundial de la Salud brinda un
porcentaje aún menor. Y si se utiliza el congelamiento
previo al implante el porcentaje de viabilidad se reduce a la
mitad.
Es evidente que aún quienes defienden estos métodos
admiten que el porcentaje de fracasos (muertes, para hablar sin
eufemismos) oscila entre el 80% y 90%. El "grave riesgo" que
menciona el proyecto queda ampliamente superado por estas
proporciones.
Según el art. 70 del Código Civil, la existencia de
las personas comienza desde la concepción en el seno
materno. Si bien mediante el FIV la concepción se produce
fuera de él, no hay duda que desde su "concepción"
existe vida humana. A su vez el art. 63 establece que son
personas por nacer las que no habiendo nacido están
concebidas en el seno materno. Las dudas que pudieren surgir
respecto al status jurídico de los óvulos
fecundados "in vitro" dada la frase "en el seno materno" quedan
disipadas desde el dictado de la ley 23.054 que ratifica el Pacto
de San José de Costa Rica, incorporando su articulado a
nuestra legislación.
La Convención de Derechos Humanos, establece en su art.
1.2 que es "persona" todo ser humano; en el art. 3 que toda
persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad;
en el art. 4.1 que toda persona tiene derecho a que se respete su
vida a partir del momento de la concepción; en el art.
5.1. que toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral.
Entendemos, que es indudable que el embrión (óvulo
fecundado) es para el Derecho una persona humana, ya que se
establece que persona es todo ser humano y no puede dudarse que
el embrión es un ser, y tampoco puede dudarse que de la
fusión de gametos humanos pueda resultar algo que no sea
humano. En consecuencia, los embriones desde el primer instante
de su existencia cuentan con una serie de derechos que se derivan
del supremo derecho a la vida y a la dignidad, como, y
sólo por mencionar algunos, el derecho a no ser
discriminado por razones de deficiencias o enfermedades; derecho
a no ser objeto de experimentación; derecho a la propia
identidad
genética;
derecho a no ser congelado.
Se puede afirmar que si bien se ha reconocido personalidad
jurídica al embrión "in vitro" el proyecto prioriza
los "intereses" de los potenciales progenitores sobre los
derechos concretos del hijo.
El lenguaje
mismo del proyecto, que se refiere a la selección,
congelamiento, y tácito descarte de embriones humanos,
demuestra su carencia de juridicidad. Entonces, el embrión
humano se considera ¿"cosa"? o ¿"persona"?, pues
resulta inconcebible que se autorice a su descarte o
congelamiento.
Vale resaltar que en las técnicas de fecundación
extracorporea, al obtenerse varios embriones por
poliovulación, pueda darse
la situación de sobrante (que contemplan expresa o
implícitamente todos los proyectos de ley presentados)
disponiéndose que se crioconserven durante un determinado
lapso (que varía ligeramente en los distintos proyectos)
contemplando su descarte. Además, si como dice S. Lamadrid
el congelamiento produce aproximadamente el 50% de mortalidad
embrionaria, esto lleva a la posibilidad de hacer una
selección eugenésica desechándose los
embriones que presenten alguna anormalidad.
Zannoni, por su parte, afirma que el embrión es "sujeto de
derechos", sosteniendo que más allá de las
argumentaciones científicas acerca del momento en que la
vida se individualiza en el ser único y uno, parece
incontestable que la vida humana en gestación no pertenece
al género
de cosa y ha de medirse desde la valoración de sujeto. La
distinción entre la vida humana y vida humanizada, no debe
hacerse mediante una concepción reductiva a la alteridad,
que no expresa la exigencia moral del ser humano. La vida humana
merece todo el respeto desde el
momento de la fecundación. Y el legislador ha sido claro
en determinar que la existencia personal comienza desde la
concepción y el agregado "en el seno materno" no modifica
su naturaleza biológica , pues el ser humano concebido in
vitro posee la misma identidad que el concebido por vía
natural.
Zannoni recalca que dicha conclusión se encuentra
expresamente avalada en el derecho civil
argentino ya que el Código, a diferencia de otros cuerpos
legales de otros países, dispone que la existencia de las
personas comienza desde su concepción en el seno materno,
difiriendo así de la tradición romanista que
otorgaba plena personalidad a partir del nacimiento efectivo,
pues según el Digesto (Libro XXXV, tít. II ley 9)
el feto no era aún persona humana.
El ordenamiento positivo vigente ha buscado la protección
de la persona a partir del momento más incipiente y
primario. Surge de esto que, para que la persona por nacer
merezca la protección que el Derecho reconoce en ese
estadio, basta con que se haya desencadenado el proceso
irreversible de formación de un ser humano. No resulta
entonces ético aprovecharse del desconocimiento de la
posibilidad de fecundación extracorporea que
existía en la época en que se redactó el
Código de Vélez Sarfield para desconocer la
naturaleza humana del embrión y, en consecuencia, su
entidad como sujeto de derechos.
Frente a los que estiman que en nuestra legislación hay
una laguna respecto del tema que nos ocupa, Cafferatta sostiene
que el orden jurídico actual es suficiente para captar
estas situaciones, que basta hacer un análisis concordante
de una lectura
armónica de las distintas disposiciones legales para
comprender el espíritu de la Ley. Sostiene, además
(con apoyo en fundamentos de Nuñez, Fontán
Balestra, Bonnet y Zannoni) que cuando se destruyen embriones
antes de ser implantados, ya sea porque son sobrantes, porque no
tienen determinadas condiciones de viabilidad o porque han sido
objeto de experimentación, es una vida que se troncha y
por lo tanto lo que se ha producido es un aborto incriminado por
la ley.
Como corolario, en cuanto a la protección jurídica
que merece el embrión humano fecundado mediante asistencia
médica, debe partirse de la premisa que toda vida humana,
incluida la del embrión desde el momento preciso de su
aparición a la vida tras la fecundación, es un
valor objetivo fundamental, intrínseco, que no puede
quedar abandonado al arbitrio de nuestras apreciaciones y
emociones
subjetivas.
Concluyendo, en cuanto a su formalidad, o sea su integración en el orden jurídico
argentino, resulta incompatible y contradictorio el proyecto con
expresas normas legales, comenzando con el art. 33 de la
Constitución Nacional, los arts. 2.1, 3, 4.1, 5.1 y 11.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los
arts. 63 y 70 del Cód. Civil.
Desde la perspectiva de los científicos, la
manipulación genética ha pasado a ser una
cuestión tratada con máxima prudencia,
quizás en conocimiento
de muchas experiencias que escapan a nuestro saber, poniendo de
manifiesto "lo peligroso que es tocar la genética". Jean
Testard, responsable del nacimiento del primer bebé
probeta francés, es el que afirma que ha llegado el
momento de hacer una pausa y el que ha dado el ejemplo en nombre
de una ética de la no investigación.
Finalmente, en lo que respecta al proyecto (al igual que en todas
las presentaciones hechas al Congreso), desde una
concepción ius naturalista, resultaría
descalificable por violar la vida humana al tratar a los
embriones como objetos y no como sujetos que son. Y,
además, no se justificaría por invocar fines
loables como posibilitar la procreación a matrimonios
estériles, ya que dispone a su antojo de un valor
superior: la vida humana. Como lo indica su raíz
etimológica, el término "jurídico", nace del
ius y de éste la palabra justicia, que
es dar a cada uno lo que le corresponde. Esta correspondencia,
para ser eficaz y permitir a los hombres un desarrollo pleno de
su vida comunitaria tiene un solo parámetro: la naturaleza
humana.
Autor:
Grupo alfa:
Florencia Laura B. Di Santo.
María Leticia Sierra Lobos.
Santiago Héctor Dabove.
Diego Mariano Gorla.