Indice
1.
Introducción
2. El ocaso de la filosofía del
derecho
3. Bibliografía
Toda filosofía del derecho forma parte de una
determinada filosofía general, puesto que ofrece
reflexiones filosóficas acerca de los fundamentos
generales del derecho. Estas reflexiones pueden derivar de una
posición filosófica existente, o pueden llevar a
una posición de esta clase. Es característico de la historia de la
filosofía del derecho –y también muy
natural- que los filósofos se hayan inclinado por el primero
de estos métodos, y
abogados y juristas por el segundo. No obstante, no toda
filosofía conduce a una filosofía del derecho.
Así, por ejemplo, Descartes
filosofaba muy poco acerca del derecho. Por otra parte, muchos
juristas se conforman con estudiar la masa de normas legales
que se les enfrenta y dejan a los demás toda
exploración filosófica general de este mundo,
limitándose a los conceptos generales que no son comunes a
la profesión. El derecho común, tradicional en gran
parte, descansa en una visión general de la ley.
Incuestionablemente, se puede ser un buen abogado o jurista sin
tener clara noción de nuestra filosofía
jurídica, así como es verdad que se puede ser un
buen filosofo sin haber elaborado una filosofía del
derecho. Pero es dudosa la idea expresada con frecuencia por los
abogados de tipo mas practico, de que la ley no involucra una
filosofía del derecho. Porque la ley consiste en
declaraciones o enunciados expresados verbalmente, y tales
declaraciones, comúnmente llamadas juicios –que en
derecho son, netamente, juicios normativos-, dan lugar a una
clase de cuestiones filosóficas generales, de
significación para tales juicios. Si, ocasionalmente, los
positivistas, los pragmatistas y los formalistas hablan de la ley
como si existiese en un vacío, independientemente de
valores,
opiniones o creencias, semejante punto de vista implica, de
hecho, una posición filosófica de otro tipo.
Tampoco la filosofía puede declararse ajena a la
filosofía del derecho y la circunstancia de que tal o cual
filosofo no elabore una filosofía del derecho no impide
que otros se dediquen a dar forma a esta filosofía.
Así, por ejemplo, tenemos una filosofía cartesiana
del derecho, aun cuando Descartes mismo no se ocupara de
elaborarla.
En consecuencia, es necesario tomar en consideración dos
puntos de vista al estudiar la filosofía del derecho, para
que dicho estudio sea empírico, o "científico" en
el amplio sentido de la palabra. Desde luego, en este contexto la
palabra "ciencia" , no
se emplea en el estrecho sentido en que la ciencia se
ocupa únicamente de regularidades, normas y hasta
"leyes"
generales, estas últimas interpretadas como las leyes de
la naturaleza de
las ciencias
naturales.
Hay dos puntos de vista desde los cuales puede tratarse la
filosofía del derecho. En primer lugar, una
filosofía "científica" del derecho deberá
examinar el desarrollo de
las doctrinas filosóficas con objeto de determinar que
problemas han
quedado ya declarados sustancialmente, para que podamos edificar
así sobre la base de conceptos anteriores. En segundo
lugar, es necesario describir, siquiera someramente, los
cimientos filosóficos sobre los que se asientan las
diversas aportaciones, es decir, de los que ha nacido la
filosofía general.
La comprensión y el
conocimiento científicos se basan totalmente en la
experiencia. Sin embargo, los sensualistas, llamados
también empiristas, se equivocaron al tratar de reducir
toda la experiencia humana a la de los sentidos.
También la vida intelectual y espiritual del hombre forman
parte de su experiencia. Pensar es, ya en si, cierta clase de
experiencia, como lo son el sentir, el desear y, mas
particularmente, la acción creadora.
Para el derecho, todos estos tipos de experiencia tienen
importancia.
Seria mas fácil lograr la claridad filosófica si se
pudieran contemplar estas diferentes clases de experiencia como
una unidad coherente y lógica.
Ello es, sin embargo, imposible, y todos los esfuerzos realizados
hasta a fecha para lograrlo (esfuerzos que constituyen gran parte
de la historia de la
filosofía) han llevado a la negación de uno u otro
campo de la experiencia. La experiencia de observar una
sucesión de impresiones de los sentidos lleva a la
hipótesis de la causalidad. Hume
analizó el carácter
hipotético de la ley de causalidad ; a su vez Kant
demostró cuan esencial es esta ley para todo pensar
ordenado. Es imposible pensar acerca de la experiencia de los
sentidos sin postular causas (lo mismo puede decirse de muchas
otras experiencias, particularmente la histórica, que se
presenta al observador como informes de
hechos que se afirma que han ocurrido). De esta
hipótesis de causa
y efecto se llega a la posición filosófica conocida
como determinismo. Pero la experiencia de la voluntad, de la
facultad de adoptar una decisión en una situación
que permite dos o mas alternativas, nos lleva a la
hipótesis de la libertad. Es
imposible empeñarse en un acto de la voluntad si no se da
por sentado que se puede actuar en una u otra forma. El
carácter hipotético de esta libertad fue formulado
por Hobbes, aunque
también en este caso logró Kant demostrar que la
hipótesis de la libertad es necesaria para la persona actuante.
El famoso imperativo categórico tiene por objeto demostrar
el carácter esencial de todos los juicios normativos. Pero
la consecuencia lógica de la hipótesis de la
libertad es la filosofía del "interdeterminismo" . Los
sistemas
filosóficos monistas existentes pueden, por tanto,
dividirse en dos clases: los que rechazan la hipótesis de
la libertad o, al menos, la reducen en su alcance, los cuales
son, por tanto deterministas , y aquellos que, si bien no
rechazan la hipótesis de la causalidad, la han restringido
notablemente en su alcance y que son, por consiguiente
voluntaristas. Lo ultimo es valido, en sentido general, aun
cuando al rechazar la hipótesis de la causalidad esta
ligado a cierto tipo de deísmo (sistemas
teológicos). Existe, todavía, otra posibilidad que
consiste en el intento de lograr la hipóstasis de dos
mundos radicalmente separados, es decir, de separar en la
naturaleza el mundo de las normas del mundo de los eventos, como lo
hizo Kant (sistemas dualistas). No obstante, queda siempre cierto
residuo de incoherencia filosófica, dado que, si el
componente lógico del comportamiento
humano es parte de la humana experiencia, se desprende de
ahí que no podemos hacer de la experiencia un todo
lógicamente coherente. Hemos desarrollado este concepto con
referencia a los problemas de la causalidad y de la libertad,
relacionados ambos con los de observar y decidir. Pero
encontramos dificultades semejantes si consideramos los problemas
de la experiencia creadora y también, si nos volvemos a la
experiencia sensorial, que es otra que puede equiparse con las
experiencias de otras clases sólo por medio de
construcciones sumamente artificiales ( no obstante lo cual se
han hecho frecuentes intentos para lograrlo).
Así pues, parece ser que la filosofía radical de la
experiencia no es sino un punto de vista general del mundo que
acentúa los problemas. A este respecto tiene cierto
parentesco con el pragmatismo,
si bien los problemas no derivan, como en el pragmatismo de
nociones funcionales y relacionadas, sino que se forman dentro
del contexto mismo de la base dada. Son el primer orden del ser.
Una filosofía de la experiencia es una filosofía
del problema, considerado el termino problema en el mismo sentido
concreto en
que la palabra problema se refería originalmente en griego
a algo que, como una piedra en la carretera, se atraviesa en
nuestro camino. Y el problema que se presenta una y otra vez, es
este: como puede la total experiencia humana resultar fructuosa
para la progresiva comprensión de determinado objeto de
conocimiento.
El derecho es uno de esos objetos, y nosotros proponemos desde el
comienzo, a la luz de nuestra
filosofía de la experiencia, la hipótesis
básica de que, sin un conocimiento comprensivo de los
problemas de la experiencia total, el derecho solo puede
presentarse de manera artificial y contradictoria. Solo si toman
en cuenta todos los distintos tipos de experiencia, podemos dar
una imagen del
derecho que sea adecuada a la realidad y al mismo tiempo, general.
Solo entonces se podrá desarrollar una amplia
filosofía del derecho.
La historia, y especialmente la historia intelectual,
manifiesta un designio, y que las sucesivas filosofías del
derecho incorporan intuiciones progresivas, partes de la verdad
que estamos buscando. Por lo tanto, esa historia
sistemática nos suministrará el fundamento para
algo que podemos añadir. Y a la vez, la parte
sistemática no pretende ofrecer una filosofía cabal
del derecho, sino mas bien lo que yo concibo que debe ser un
consenso que ha ido emergiendo sobre cierto numero de problemas
que han permanecido abiertos. Nuestra búsqueda de lo nuevo
viene templada por una concepción de la antigua verdad que
Goethe aconsejaba a sus románticos contemporáneos
que mantuvieran en su poder. La
mayor parte de las llamadas novedades son viejos errores en
nuevos atavíos lingüísticos. Pero hay nuevas
perspectivas que se perfilan. La repetida frase del Magistrado de
la Suprema Corte Holmes, de que "la vida del derecho no ha sido
lógica, sino de experiencia", exagera acremente una
visión interna decisiva –esto es decisiva, si la
experiencia se considera en una acepción amplia y
compresivamente humana. Por lo mismo, las posiciones a medida que
surgen del panorama histórico, cuando se completan con las
observaciones sistemáticas suplementarias delinean mi
filosofía del derecho. No es una posición kantiana
o neokantiana, ni una posición positivista o de derecho
natural , sino mas bien una visión del derecho y la
justicia, en
la cual hechos y valores se ven íntimamente relacionados
en toda experiencia humana en política.-
2. El ocaso de la
filosofía del derecho
Si bien es cierto que en la escuela de
Stammler y en la de Kant percibimos cierto escepticismo, esta
tendencia recibió gran impulso con el positivismo ya
que en el fondo, el positivismo contiene implícito
–al menos por lo que atañe a la filosofía- un
punto de vista notablemente escéptico.
¿No dicen todos los positivistas que el filosofar no tiene
sentido, que carece de valor?
Además, insisten en que lo importante es el análisis sistemático digno de
confianza por las pruebas
empíricas que ofrezca del material jurídico
contenido en estatutos, ordenanzas, sentencias y práctica
administrativa. ¿Cómo deberá llevarse a cabo
ese análisis? ¿Cómo podemos elegir entre tan
vasto material? ¿Cómo vamos a organizarlo? En
respuesta a este problema metodológico, los
escépticos pueden adoptar una actitud
puramente formal, basada en una evaluación
critica de los límites de
la comprensión humana, o pueden fijar su atención en el sentido común, la
communis opinio doctorum y conceptos similares . Estas
variaciones del sentido común, como el formalismo en
sí, ocultan el problema filosófico en vez de
resolverlo, pues la cuestión es precisamente esta:
¿de donde provienen las normas que rigen la
evaluación del hombre de la calle, cuyo sentido
común se proclama?
Su origen puede ser religioso, filosófico o cultural. Es
de presumir que este punto de vista sea o demasiado ingenuo o
hiper-critico. Este ultimo es el único que nos
interesa.
El escepticismo es resultado de una multiplicidad de sistemas y
de una gran cuadal de educación
filosófica. Tal fue la situación en la
antigüedad clásica, y tal ha sido la situación
en épocas recientes. Si este escepticismo positivo lleva a
trabajos científicos y al análisis del material
jurídico positivo, puede combinarse con logros eruditos de
primer orden. Es solo cuando llega hasta el conocimiento como tal
que se vuelve hostil a la labor científica en sentido
general.
El relativismo es una sutil variante del escepticismo y ha sido
expuesto de manera impresionante por Gustav Radbruch (1878-1949),
uno de los modernos filósofos del derecho. En su
filosofía del derecho muestra con
claridad que el relativismo se originó en el
neokantianismo. La posición decisiva es la del concepto
escéptico relativo al descubrimiento de la verdad. Para
relacionar concretamente esta posición con el derecho, se
afirma que no es posible descubrir juicios absolutos acerca del
derecho, es decir, que no pueden demostrarse. Como la
mayoría de los neokantianos, Radbruch desarrolla este
punto de vista basándose en la estricta separación
del terreno existencial y el normativo, del " es" y el "debe"
(Sein y Sollen) . "La filosofía de Kant nos ha demostrado
la imposibilidad de deducir, de aquello que es, lo que tiene
valor, lo que es justo, lo que debería ser". Nada es justo
por el simple hecho de ser o haber sido –ni tampoco porque
vaya a ser. Pero la exactitud de la segunda de estas afirmaciones
no prueba la exactitud de la que la predece. Ciertamente nada hay
valioso por el simple hecho de ser, pero , a pesar de ello,
siempre se puede deducir algo acerca de su valor o falta de el,
en determinada cosa o acción, de lo que es y de lo que no
es. Lo real es muy pertinente para la esfera de los valores ,
y no solo porque los valores determinan las acciones, ni
tampoco porque sus consecuencias pueden ser distintas de lo que
se esperaba. Esa pertinencia, que puede demostrarse en muchos
aspectos, es en realidad el resultado de la polifacética
calidad del
mundo de los valores y de los problemas conectados con su orden
interno, es decir, con lo que suele llamarse la jerarquía
de los valores.
La convicción de que los valores son totalmente
autónomos induce a Radbruch a la convicción,
paralela de la primera, de que no pueden demostrarse. Los valores
primarios nacen del terreno metarracional de la voluntad humana.
Dice Radbruch que podemos aclarar nuestro pensamiento
acerca de ellos, que podemos comprender sus consecuencias, pero
que no podemos demostrarlos a otra persona por medio de un
argumento racional. Y, puesto que toda ley depende, en ultimo
análisis, de un tal concepto de los valores ya que
está determinada por la idea de justicia, norte del
derecho, la filosofía del derecho podrá apenas
tratar de descubrir estos diversos valores y escalas de valores y
señalarlos con mayor claridad; pero no puede resolver la
contradicción existente entre los distintos valores. Ello
significa, con referencia a la época actual, que las
posiciones de los distintos partidos son relativas: "Por lo
mismo, puesto que la filosofía del derecho es, por una
parte, el reflejo intelectual de la lucha de los partidos
políticos , esta lucha de partidos adquiere los
caracteres de un grandioso debate acerca
de la filosofía del derecho". Dicho de otra forma: puesto
que las proposiciones relativas al deber son discutibles y
demostrables tan solo con referencia a otras proposiciones
concernientes al deber, las proposiciones fundamentales acerca
del deber pueden "confesarse", pero no pueden "conocerse
científicamente" ¿Qué sucede, pues, cuando
el deber, tal como se ha formulado, se encuentra con hechos que
no fueron anticipados? ¿No es esta, precisamente, la
experiencia del socialismo, en
nuestra época? ¿Es acaso imposible comunicar a
otras personas la naturaleza y significación de esta
experiencia?
Radbruch llama "método" a
la posición por él representada, y dice que se
propone "meramente afirmar la corrección de cierto juicio
de los valores, en relación con determinado juicio
superior de los valores, es decir, únicamente dentro del
marco de cierto concepto general de los valores y del mundo, pero
que no se propone afirmar la rectitud de este criterio de los
valores, es decir, de este concepto general de los valores y del
mundo. "Si la filosofía del derecho no desea detenerse
ante la preferencia arbitraria de un sistema
determinado, no le queda otra opción que desarrollar un
sistema de sistemas, sin adoptar posición alguna entre
ellos".
Pero por valioso que sea este reconocimiento de la multiplicidad
de facetas del mundo de los valores y la influencia cultural que
los condiciona, quien ande en busca de la verdad y la justicia no
se sentirá dispuesto a darse por satisfecho. Se
preguntará cual es el elemento común a todos estos
sistemas de valores, puesto que todos ellos son fruto de la
voluntad del hombre. Así podemos preguntar con Stammler
cual es el significado constante y probablemente,
idéntico, de la ley justa. Ciertamente, se puede seguir un
método empírico y comparativo al tratar de
contestar esta pregunta, o bien se puede tratar de sacar
inferencias mediante el análisis psicológico de la
naturaleza humana; se puede deducir de la esencia de la ratio,
siguiendo consideraciones formales; o se puede hacer una
combinación de estas distintas maneras. Pero no existe
ninguna razón especial para negar que alguna de ellas
puede conducir a una convicción racional.
Radbruch emprendió la tarea de analizar el orden
de estos comprensivos sistemas de valores. Hay entre ellos uno de
particular importancia: aquel que diferencia los distintos
grupos de
valores, según que den preferencia a los valores
individuales , a los valores colectivos o a los valores creadores
(Werkwerte). Así pues, considera que existe tres
posiciones: la individualista, la transindividualista y la
transpersonal. (Otros relativistas, Jellinek, por ejemplo,
establecen un contraste entre individualismo y universalismo). En
una formula abreviada, nos dice Radbruch que podríamos
exponerlo de esta manera: para la posición individualista,
la libertad es el fin ultimo; para la transindividualista , la
nación
; para la transpersonal, la cultura.
Radbruch recomienda que se reconozca el paralelismo existente
entre esta trilogía y la trilogía sociedad,
colectividad y comunidad. Desde
el punto de vista de la filosofía jurídica, estas
sistematizaciones son útiles como punto de partida, pero
nos fallan precisamente cuando empieza la tarea de la
filosofía (aun si esa base racional no puede demostrarse
de manera concluyente). Porque , como apunté al principio
de este estudio, toda filosofía del derecho esta orientada
hacia determinada visión filosófica general que la
comprende. La visión filosófica general
implícita en el relativismo es, como ya dije, el
escepticismo, y el escepticismo es, sin lugar a duda, la
posición filosófica mas difícil de defender.
Brilla en las criticas a otros, pero no puede defender
efectivamente su propia posición, pues habiendo despertado
dudas generales acerca de toda posibilidad de conocimiento y
comprensión, queda expuesta a esas mismas dudas.
Sobre estas bases filosóficas descansa la importante
critica que Arnold Brecht hace de la filosofía relativista
del derecho. Brecht parte del punto de vista de que el valor de
la justicia consiste en determinar toda ley, enunciado al que el
mismo Radbruch da importancia capital en sus
reflexiones, siguiendo claramente el neokantianismo . Para el,
"la ley es la realidad que tiene el significado de servir al
valor, a la idea del derecho". Mas adelante, dice:" La idea del
derecho no puede ser otra que la justicia". En una exposición
decididamente idealista, se da a la justicia un valor absoluto,
al lado de la verdad y la belleza. Esta posición central
de la justicia es también resultado de otra
definición del derecho como " la suma de los arreglos
generales para la coexistencia humana". Pero en tanto que
Radbruch explica todo lo que puede decirse acerca de la justicia,
además de estas afirmaciones tan generales, como algo
relativo a la forma adoptada por la actual o presunta
coexistencia humana, Brecht demuestra que la idea de justicia
tiene implícitos ciertos requisitos de carácter muy
general, a los que llama postulados. Estos postulados son, en las
palabras de Brecht:
Primero, la verdad. En sentido objetivo, la
justicia exige la concordancia con la verdad; en sentido
subjetivo, exige concordancia con lo que se cree que es
verdadero…
Segundo, generalidad del sistema de valores que se aplique. Es
injusto elegir, arbitrariamente, un sistema de valores para cada
caso que se juzgue.
Tercero, tratar como igual aquello que es igual, de acuerdo con
el sistema aceptado. Es injusto establecer preferencias
arbitrarias entre casos iguales ("arbitrario" significa
contradicción con el sistema aceptado)
Cuarto, no debe restringirse la libertad mas allá de lo
exigido por el sistema aceptado. Es injusta la restricción
arbitraria de la libertad (también en este caso,
"arbitrario" significa contradicción con el sistema
aceptado).
Quinto, respetar las necesidades de la naturaleza en el sentido
mas estricto. Es injusto infligir castigos por el incumplimiento
de una ley u orden cuyo cumplimiento sea imposible.
Basta un solo postulado de Brecht para rechazar el relativismo,
en cuanto se le considere demostrable, en principio. A mi modo de
ver, tanto el primero como el último de sus postulados
pueden demostrarse . Brecht mismo se conforma con hacer
indicaciones generales acerca del sentimiento hacia lo que es
justo o recto. (Rechtsgefuhl) y acerca del sentido común,
según el cual no puede ser justo lo que se base en la
mentira. Un fallo judicial se considera injusto cuando se basa en
hechos que en realidad son falsos. Asimismo, se condenará
por injusto un estatuto cuando no corresponda a hechos
susceptibles de ser demostrados, etc. Podríamos demostrar
la tesis de Brecht mediante una comparación de los
distintos sistemas jurídicos. En mi opinión, no
existe un sistema jurídico que afirme que es justo algo
que en realidad es falso, en la inteligencia
de que quienes están sujetos y dan su apoyo a dicho
sistema comprenden que es lo falso. Su posición puede
también demostrarse de manera formal mediante la
consideración del significado de la justicia que atribuye
iguales cosas a los iguales, pues el concepto de igualdad
presupone que aquello que se asevera que es igual es realmente
igual.
Debemos contentarnos con estas insinuaciones.
Nos demuestran que lo que aquí esta involucrado no es
tanto la verdad como la sinceridad, considerada esta no como una
cualidad o virtud personal, sino en
el sentido del reconocimiento de que ciertos significados se
corresponden entre sí.
Ahora bien, si es posible afirmar un significado tan "absoluto"
de la justicia, es decir, un significado que no es derivado y,
por tanto, no es relativo, se abre una brecha en la muralla del
relativismo, pues ahora podemos seguir adelante y preguntar de
que manera podemos alcanzar la verdad, ya que tiene tanta
importancia. Así, la ley se someterá a aquellas
realidades sociales que son pertinentes a ella. Es esta la
posición que con gran firmeza rechaza la "teoría
pura del derecho", tal como la expone Hans Kelsen. Por muchos
conceptos, esta teoría pura del derecho es la doctrina mas
firme entre las que desenvuelven las posiciones básicas
involucradas en el escepticismo y en el positivismo. Pero, en vez
de hacerlo en la forma de un relativismo filosófico, ha
procurado encontrar, relacionando sistemáticamente el
derecho con la realidad social, esa teoría pura del
derecho que trata de resolver los problemas de las normas
mediante la exclusión de toda realidad social.
También Kelsen parte de la separación kantiana del
es y el debe, si bien él la lleva a un extremo radical, de
modo que, básicamente, se niega toda conexión entre
estos dos mundos: el del es y el del debe, posición que va
mucho mas allá de la adoptada por el mismo Kant.
Es de todos sabido que Kant, para terror de sus interpretes
puramente lógicos, resumió la tradición del
derecho natural en su doctrina ética y
jurídica. La verdad es que en cierto sentido fue él
quien dio a esta posición su forma definitiva. El derecho
como puente entre la ética y la política quedo,
así, integrado en la total configuración del mundo.
La teoría pura del derecho fue resultado de un esfuerzo
"por articular una teoría normativa de conocimiento
normativo, que fuera paralela a las teorías
de conocimiento relativas a los fenómenos naturales de
Kant. Semejante esfuerzo es totalmente contrario al concepto de
Kant, que no deseaba sujetar las leyes de la libertad a la
predestinación de las leyes de la naturaleza, pues
aquí el derecho se expone como un mundo de cosas
análogas a las que se encuentran en la naturaleza. Dicho
mundo deberá ordenarse mediante el esfuerzo normologico de
la ciencia legal, que así se unifica. En principio
semejante empresa parece
llena de sentido, puesto que Kant reemplazó el concepto
ontológico de un objeto por el concepto de las relaciones
, y el derecho es el reino de las relaciones. Pero en Kant este
reino esta sujeto al concepto de liberalidad como su principal
hipótesis. Según Kant, es el concepto de libertad,
y no el de norma, el que corresponde a la hipótesis de
causalidad que domina a la naturaleza. Por tanto, la norma es ya
una transposición de esta hipótesis de libertad, en
alguna clase de "realización" o "ejecución"
(Verwirklichung).
La radical separación del es y el debe, del campo
normativo y el existencial, a la que corresponde la
separación de la sustancia y la forma, produce la
visión decididamente formal de la teoría pura del
derecho que, por así decir, no desea contaminarse del
sucio mundo concreto.
Sin embargo, puesto que la teoría pura del derecho no solo
es positivista, sino que extiende radicalmente la
inclinación positivista hacia la neutralidad en cuanto a
los valores, insiste estrictamente en que debe ocuparse,
única y exclusivamente del orden legal positivo. En sus
detalles reales, la ley se considera como un contenido, con
respecto al cual la teoría del derecho desarrolla los
conceptos esenciales de la ley (Rechtswesensbegriffe), de acuerdo
con los cuales deberá arreglarse y ordenarse este
contenido del derecho (Rechtsinhaltsbegriffe) . Así, la
teoría pura del derecho se convierte en la teoría
de un derecho en potencia, dentro
de la cual toda ley realmente existente se considera como
"accidental" . En consecuencia, cualquier representante de esta
teoría podría decir que la teoría pura del
derecho no es sino una parte de la lógica.
Como todo positivismo, la teoría pura del derecho
se opone terminantemente a todo derecho natural. Para Kelsen, el
derecho natural es el disfraz ideológico del orden legal
existente , o el disfraz ideológico tras el cual se oculta
su critica. No está dispuesto a admitir el resto del
derecho natural, puesto que contradice la unidad de la ciencia
legal, dado que para algunos filósofos la unidad de
método es el principal postulado de toda ciencia. Pero,
aparte de criticar este enunciado, que estimo sumamente dudoso,
cabria preguntar si el derecho natural no puede ser absorbido en
esta unidad ¿Hay algo que nos impida tratar las normas que
contiene junto con las normas del orden legal positivo como si
formaran un todo? Kelsen no responde a esta pregunta de manera
distinta que el resto de los positivistas; dice que la ley
positiva de que se trate es la ley que la ciencia debe
comprender; que dicha ley positiva consiste en normas coactivas,
creadas por el "estado" y que,
por tanto no puede reconocerse a un grupo de
normas que esté en conflicto con
las normas decididas por el estado. Si
se pregunta en que se basa la validez de estas normas de la ley
positiva. Kelsen y su escuela responden que se fundan en la norma
básica (Grundnorm). Esta norma básica es una norma
que establece que se debe a obedecer al parlamento, al monarca,
etc. Queda por saber por que debe ser así. Esta pregunta
decisiva permanece incontestada, de lo cual resulta que el estado
o los que elaboraron la Grundnorm se convierte en un absoluto
axiomático, con el resultado adicional de que se afirma
que el valor de la paz es mayor que el de la justicia.
A pesar de la importancia que se da a la paz, Kant nunca
adoptó una posición semejante pues, aunque
postuló una especie de norma básica, dejo que la
misma descansara sobre una ley natural, es decir la
demostró en términos de la ley de la naturaleza.
Por el contrario, Kelsen habla de "contentarse"
(Sich-Bescheiden). Este propio contentamiento se expresa a
sí mismo en el supuesto puramente hipotético de
esta norma básica. La importancia de la norma
básica debe apreciarse por el hecho de que, por ella y en
ella, se da la unidad del sistema de normas. La norma
básica es, pues, "aquella norma la validez de la cual no
puede derivarse de otra mayor" . Y todo sistema de normas depende
de su relación con una norma básica: "Todas las
normas la validez de las cuales puede retrotraerse a una misma
norma básica, forman un sistema de normas, o de
orden."
No obstante, esta cuestión acerca de la validez
de las normas no debe entenderse ni psicológica, ni
sociológica ni políticamente, sino en sentido
estrictamente normativo. Ante semejante enunciado, el problema de
la validez no se resuelve, sino que se vuelve tautológico.
Podemos apreciar aquí el peligro de dividir el mundo en
dos mitades, la del es y la del debe. En realidad, se da por
sentado que la norma básica es valida.
Dentro del campo del orden constitucional, las consecuencias son
muy singulares . "Si nos preguntamos porqué es
válida la constitución, tal vez nos encontremos
frente a una constitución mas antigua". Finalmente,
llegaremos a una constitución que históricamente
sea la primera, y que haya sido dictada por algún
usurpador con alguna especie de asamblea. Aun la voluntad de
semejante usurpador servirá de fundamento a una norma
básica que en este caso dirá "Debes obedecer".
Así, Kelsen llega a la conclusión de que la validez
de esta primera constitución es la ultima de las
suposiciones, el postulado final del cual depende "la validez de
todas las normas de nuestro orden legal" por consiguiente, "se
postula que uno debiera comportarse según lo ordenado por
el individuo o los individuos que dictaron la primera
constitución". Lo absurdo de esta posición nace del
intento de Kelsen de ser, al mismo tiempo, positivista y
normativista radical. El rechazo a tomar en consideración
las realidades históricas, sociológicas y políticas
cuando la validez de las normas este sometida a discusión
equivale a la negación del problema filosófico
cuando este rechazo se combina con la negativa a reconocer una
base racional o de revelación como punto de partida. "La
norma básica del orden legal prescribe que nos comportemos
como lo ordenan los padres de la constitución, y los
individuos por ésta autorizados". Semejante doctrina no
satisface el deseo que siente el hombre de
comprender el significado de la obligación legal. No llega
a conocer las bases naturales de las normas que se le pide que
obedezca , ni se le proporciona una firme convicción, o
una fe. En vez de esto, encontramos el resignado reconocimiento
de la fuerza bruta,
y la aplicación de la fuerza.
La mas sorprendente expresión de lo anterior, es la
identificación que hace Kelsen del estado con el orden
legal: "El estado, como persona jurídica, es la
personificación de la comunidad (nacional) o del orden
legal nacional que da forma a esta comunidad." Básicamente
, no existe diferencia entre estado y ley : "La comunidad no
consiste sino en el orden normativo que regula el comportamiento
recíproco de los individuos". No como se comportan
realmente los individuos, sino como deben comportarse: esto y no
otra cosa , es la comunidad. Aparte de los círculos
viciosos de las tautologías contenidos en estos enunciados
(¿cómo puede el estado personificar lo que el
estado es?), es importante comprender claramente que esta
facilidad, indiferente a todos los valores, para designar a todo
poder de mando como "orden de normas" es decir, como algo
valioso, puede tener significado en una época de paz,
unificada en su juicio de valores, pero se vuelve dudosa en una
época desgarrada por conflictos
acerca de los valores.
Kelsen mismo se libró de la indiferencia implícita
en esta designación refiriendo todos estos problemas a la
sociología y luego defendiendo los valores
básicos de la democracia
liberal como, por ejemplo, constituyendo el concepto
sociológico del estado. No puede haber duda alguna, a la
luz de nuestro análisis general, de que la teoría
pura de la ley es una forma radical del pensamiento liberal sobre
el derecho, como indica claramente su derivación de
Kant.
Pero nuestro análisis revela también la
debilidad de tal liberalismo
cuando se enfrenta al reto fundamental del totalitarismo.
Además del derecho natural y de las posiciones
filosóficas que son afines a esta doctrina, Kelsen lucha
con igual vehemencia contra la escuela sociológica de
jurisprudencia
representada en Alemania por
Max Weber,
Eugen Ehrlich y otros, y que ha tenido muchos adeptos,
particularmente en los EEUU.-
Ehrlich, jurista austriaco, fue uno de los primeros en destacar
la importancia de salirse del sistema formal de derecho,
especialmente en la forma representada por los códigos
continentales, a fin de descubrir las reglas de conducta
operantes que prevalecían en varios sectores de la
sociedad. Lo que especialmente acentuaba era los procesos vivos
reales, en comparación con los conceptos lógicos y
las normas abstractas. Era el suyo un reto muy significativo que
fue llevado adelante por cierto numero de juristas en otros
países; en los EEUU este criterio coincidía con un
creciente reconocimiento de las realidades sociales en las
decisiones judiciales y en los informes de los abogados ante los
tribunales, sintetizado por el famoso alegato de Brandeis ante la
Suprema Corte de los EEUU en 1908. El máximo
teórico defensor de esta tendencia fue Roscoe Pound.
Pero la exploración sistemática del medio
sociológico dentro del cual ocurren los fenómenos
jurídicos no se mantuvo como coto cerrado de los juristas
únicamente.
Max Weber
sitúa el derecho dentro del contexto de la realidad social
y política. Llama ley a una orden "si esta garantizada
externamente por la posibilidad de coacción física o
psíquica resultante de los actos de un grupo de personas
especializadas, cuyos actos se dirigen a hacer cumplir el orden,
o a castigar cualquier violación de la misma".
Evidentemente, encontramos aquí, además de la
aplicación de la fuerza –que es de igual importancia
para la teoría pura del derecho- la acentuación del
hecho relativo a la existencia del personal burocrático y
a su comportamiento. Por tanto, la ley es un complejo de
condiciones de hecho que determinan las verdaderas acciones
humanas.
Este punto de vista es muy semejante al de los escépticos
y cínicos que han colaborado de manera destacada en la
reciente filosofía norteamericana del derecho, o sea, los
llamados realistas. Eran realistas no en el sentido
filosófico del termino, sino en sentido popular, un paso
siguiente (Llewellyn) a la jurisprudencia sociológica. Mas
propiamente, eran pragmatistas, pero su eclecticismo
filosófico y su entusiasmo por lo nuevo los hizo
hospitalarios al psicoanálisis así como a las
tendencias que en los Estados Unidos
tomaron el nombre de " behavioristic", o sea, basadas en el
comportamiento. Además, eran predominantemente
"cientificistas" . Su debilidad como filósofos no les
privo de hacer aportaciones muy importantes a la metodología legal. Liberaron la
jurisprudencia norteamericana de muchas de las formulas obsoletas
perpetuadas en el tradicionalismo y el formalismo, aplicando un
análisis despiadadamente critico a la verbosidad judicial
y, al igual que la jurisprudencia sociológica, invitaron a
los abogados a mirar mas allá de los estrechos confines de
su profesión técnica hacia lo que estaban haciendo
los científicos sociales en campos relacionados con los
suyos. En sus obras, el derecho se identifica mas o menos con la
actividad de los jueces o de los funcionarios gubernamentales y
con sus sentencias y criterio.
Esta escuela no reconoce mas que la realidad de los hechos y se
desentiende por completo del contenido normativo de todo derecho.
Asi pues, este punto de vista es precisamente lo contrario de la
teoría pura del derecho, pero, como ésta lleva a
destacar el poder como algo decisivo. Al llegar a este punto,
encontramos la conexión entre la filosofía del
derecho y la ciencia de la política.
En conclusión, puede decirse que los positivistas, ya sean
relativistas, puristas o realistas, representan un alejamiento de
la filosofía del derecho como tal. En su lugar,
encontramos la pronta aceptación del poder como creador
real de normas; en cuanto al poder y su actividad, la
filosofía nada tiene que decir, pues "la ciencia esta
libre de valores". Se me permitirá, entonces, cerrar este
tema con una frase de Kelsen, en la cual describe, lo que puede
esperarse de quien se ha liberado de todo concepto
metafísico. No encuentra detrás de la ley positiva
la verdad absoluta de una metafísica, ni la absoluta justicia del
derecho natural. "Quien levanta el velo y no cierra los ojos,
encuentra la cabeza de la Gorgona del poder". Es esto
precisamente, lo que hemos experimentado.-
La filosofía del derecho por Carl Joachim
Friedrich.- Primera edición en español,
1964
Autor:
Glanolet