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PARCIAL DOMICIALIARIO




Enviado por afernandez



     

    Indice
    1.
    Relaciones de intuiciones de justicia y los sentimientos, con la
    teoría y con el ejercicio de la crítica
    racional.

    2. ¿Qué funciones le cabe a
    la teoría y qué efectos posibles tiene el
    arte?

    3. Desarrolle la conexión entre
    obediencia, interpretación, crítica del derecho y
    del poder

    1. Relaciones de intuiciones
    de justicia y los
    sentimientos, con la teoría
    y con el ejercicio de la crítica
    racional
    .

    Utilizando como esquema el modelo
    gödeliano que usa Rawls, se puede tomar por un lado las
    intuiciones y sentimientos de justicia, de una construcción teórica que
    servirá como modelo para próximos juicios de
    justicia. Estas intuiciones y esta teoría
    interactúan ajustándose y modificándose
    mutuamente. Así es como se puede identificar por separado
    en su línea de pensamiento
    sus ideales acerca de la igualdad y la
    distribución equitativa como intuiciones y
    sentimientos de justicia y, por otro lado, sus construcciones
    teóricas como los requisitos necesarios para la existencia
    de una sociedad justa y
    una sociedad decente.
    Se ve claramente como John Rawls, según el desarrollo de
    Margalit Avishai, asienta los puntos fuertes de su teoría
    de la sociedad decente en conceptos en si relativos para otros
    autores más racionalistas, dejando claro que el uso
    racional del concepto de
    equidad (es decir justa distribución) no es suficiente
    para una vida digna (Avishai lo hace notar con sus ejemplos sobre
    una sociedad caritativa y una sociedad de bienestar) y por lo
    tanto, no es lo que Rawls llamaría justo.
    Siguiendo el modelo de gödeliano que utiliza Rawls, en los
    textos de Ronald Dworkin se puede observar como el sentimiento de
    justicia de éste se encuentra fuertemente atado a la idea
    de ética y
    moral. Dworkin cree que la moral es el
    elemento principal de la justicia y su teoría se
    desarrollará siempre en torno a este
    concepto. Así es como en su construcción del
    desenvolvimiento del derecho Dworkin, al igual que los
    "convencionalistas" descriptos por Pedro Mercado Pacheco,
    cree a éste como una "colección de principios,
    procedimientos
    y métodos de
    gran antigüedad y durabilidad", que solo puede ser ejercido
    por "juristas con educación y
    experiencias necesarias para reconocer las normas latentes
    de las fuentes y para
    decidir sobre la aplicabilidad de dichas normas a nuevas
    situaciones". Dentro de esta estructura
    desarrolla su teoría de la "novela en
    cadena", que explica como las decisiones de los jueces
    están condicionadas por los juicios tomados por otros
    jueces en situaciones anteriores, la cual también le sirve
    como herramienta para justificar la inmovilidad de la moral, ya que
    si un juez debe acatar un precedente el concepto moralizador
    volcado en esa decisión continuará en el tiempo.

    Hay que destacar que R. Dworkin ve cierta flexibilidad
    en la toma de
    decisiones del juez, ya que es conciente de la
    politización de la conciencia
    judicial, pero nunca deja de manejar como último
    determinante para las decisiones de los magistrados las normas y
    precedentes vigentes.

    Continuando con el análisis de lo expresado por Jürgen
    Habermas, se puede deducir que su sentimiento de justicia
    está atravesado de conceptos mas bien variados. Por un
    lado ve como primordial la realización humana, pero no la
    considera sino en una sociedad. Luego analiza y se pone a favor
    de un equilibrio de
    intereses en la sociedad en forma de compromisos de intereses y
    cooperación mutua, que se realizarán a
    través de diálogos de sociedades
    intermedias, pero toda esta acción solo la considera
    positiva si está regulada por los principios morales de
    validez general en la comunidad. No
    desarrolla una teoría del derecho, pero sus sentimientos
    están mas bien cerca de lo establecido por la
    teoría republicana de construcción de una sociedad.
    Sus juicios sobre la importancia de la interacción de los
    diálogos en la sociedad y el planteo sobre la necesidad
    del autoentendimiento humano sería en el esquema
    gödeliano las intuiciones que servirán para modificar
    esa teoría republicana, y ajustarla a algo más
    cercano al pensamiento del autor. Y, siguiendo en esa
    línea, se puede afirmar que el modelo teórico
    conclusión de ese acercamiento, servirá como
    principio para la emisión de nuevos juicios
    intuitivos.
    En el texto de Hanna
    Fenichel Pitkin se establecen dos principios intuitivos de
    justicia, que aunque no contrarios, sí diferentes. El
    primero es el expuesto por el sofista Trasímaco, para
    quien "la justicia es el interés
    del más fuerte". El segundo, en un perfil mas idealista,
    es el pensamiento de Sócrates,
    que se puede resumir, según el autor, como "la justicia
    consiste en que cada uno tenga y haga lo que le resulte
    más apropiado". La discusión que desarrolla el
    autor la concentra más intensamente en él los sentidos de
    las respuestas de los filósofos, llegando a la conclusión
    de que aunque la existencia de ambos es posible, se ve claramente
    como lo explicado por Sócrates es una explicación
    sobre el concepto, y lo referido por Trasímaco está
    mas cerca de una generalización sociológica, la
    cual sin ser falsa, no da un sentido completo como
    respuesta.

    La investigación del autor se hace extensiva a
    la importancia de la gramática de la palabra justicia, y desde
    allí emite su construcción teórica, que se
    puede resumir como que hay palabras que existen más
    allá de sus significados inmediatos, y el concepto
    contenido es sumamente superior y más rico que su
    referencia inmediata. Por ejemplo, "justicia" para
    Trasímaco existe mucho más allá de los
    ejemplos que él puede tener como referencia de justicia,
    ya que aunque él vive en una sociedad humana, puede emitir
    el juicio que estuvimos analizando.

    Vistas las relaciones de las intuiciones y sentimientos
    de justicia de distintos autores con sus construcciones
    teóricas, pasaremos a ver como construyen una
    crítica racional dos movimientos importantes en la
    Teoría del Derecho que son el Análisis
    Económico del Derecho y los Crítical Legal
    Studies.
    Estas posturas basaron sus críticas principalmente sobre
    las teorías
    preponderantes de su época que venían del
    naturalismo, del realismo y del
    convencionalismo. El Análisis Económico del Derecho
    se presenta como una teoría que "expresa un esfuerzo
    constructivo de transformación y complemento a la
    teoría tradicional" del derecho, propone principalmente
    que el criterio para tomar las decisiones judiciales no debe ser
    la moral o los valores
    éticos, sino un criterio basado en la Ciencias
    Económicas, donde "el valor
    económico de la eficiencia o el
    principio de la maximización de la riqueza pueden ser
    usados por los jueces como standard ético para determinar
    cuando una decisión particular puede considerarse como
    justa". Introduce un modelo interdisciplinar para la
    visión jurídica, donde la economía
    tendrá un lugar privilegiado entre otras ciencias
    sociales que podrán ser incluidas para el
    análisis del derecho. Su idea de justicia esta basada en
    una idea sacada del modelo neoclásico liberal de la
    teoría microeconómica del Bienestar.

    Por otro lado, los Critical Legal Studies enfocan su
    teoría en una dura crítica al derecho
    convencionalista y realista de la época. Para ello, toma
    argumentos derivados de la filosofía política y social de
    origen continental. Los CLS parten de la base de que "el derecho
    es una institución social, y no un conjunto normativo".
    Ven al derecho como un aspecto mas de la estructura social, por
    lo que se permiten para su estudio el uso de argumentos de la
    filosofía social y política, que les permiten hacer
    un estudio crítico de la realidad del derecho en la
    época. La mayor crítica de los "critical legal
    scholars" al pensamiento jurídico prevaleciente en la
    época es que éste realiza una función
    ideológica que crea y legitima desigualdades
    económicas y sociales. Para ellos, los modelos
    legales tradicionales contribuyen a mantener un sistema de
    creencias que presupone la autonomía, permanencia y
    objetividad de las normas jurídicas. Esto es de utilidad para la
    minimización de premisas políticas
    y sociales del derecho y de la práctica jurídica.
    Por otro lado, su crítica a la neutralidad del derecho
    deriva de "la afirmación de que las decisiones
    jurídicas y la misma teoría jurídica son
    indeterminadas y no existe ninguna base objetiva que las
    justifique".

    Resumiendo, en su aporte a la lectura del
    derecho, los CLS sostienen que el único criterio en que se
    basa la decisión judicial es el pensamiento
    político del juez en pugna, y sostienen que hasta el caso
    más difícil se puede realizar según el
    criterio del juez con una buena argumentación.
    Están totalmente en contra de la creencia de la
    objetividad de las reglas. Aunque no niega que los antecedentes
    existen como formas y como modelos de adjudicación en el
    derecho, lo que prima en el momento de decidir es el pensamiento
    político del juez. Así se ve como no existe
    neutralidad ni objetividad en el derecho según la
    visión de los Critical Legal Studies.
    Es de destacar la consistencia empírica de las
    críticas de los movimientos descriptos, que no basan sus
    teorías en modelos de pensamiento filosófico
    utópico o de idealización de las relaciones
    humanas, o de valores como
    la moral y la ética,
    sino en hechos o cálculos económicos que,
    según estas teorías mejorarían el
    funcionamiento (o el entendimiento) del aparato de justicia y la
    sociedad toda.

    2. ¿Qué
    funciones le
    cabe a la teoría y qué efectos posibles tiene el
    arte?

    La función de la teoría, según
    afirma Rawls cuando toma el modelo gödeliano, es la de marco
    modelador de los juicios y las intuiciones que se emiten. Esta
    teoría, a la vez, es también modificada y
    controlada por estas intuiciones y juicios.
    Centrándonos mas sobre las funciones e intenciones
    específicas de cada teoría que hemos investigado,
    se pueden destacar diferentes aspectos de algunos de los
    autores.
    R. Dworkin utiliza su teoría principalmente para crear un
    modelo de adjudicación, que facilite la toma de decisiones
    judiciales. Así vemos como haciendo especial
    hincapié en la coherencia dentro de las reglas del derecho
    utiliza el ejemplo de la novela en
    cadena para dejar bien explicada su intención.
    Hart arma su teoría alrededor de la afirmación de
    que las prácticas sociales inciden en el derecho, y su
    intención es explicar de una manera diferente que las
    definiciones positivistas tradicionales los conceptos alrededor
    de éste.
    Rawls utiliza las intuiciones existentes de los valores de las
    personas para realizar una teoría acerca de la justicia,
    teoría que tiene la función de establecer los
    parámetros básicos para la existencia de una
    sociedad justa y decente.
    En los textos leídos de Habermas, vemos como éste
    utiliza dos teorías diferentes (que el no comparte), como
    pie para su construcción dialogística.
    Fenichel Pitkin utiliza una teoría sobre la necesidad de
    una mejor comprensión de la gramática de las
    palabras, encontrando como función en esta la
    clarificación ciertos conceptos elementales y
    polémicos de la filosofía.
    La intención de Gerard Vilar en su desarrollo de la
    teoría marxista, es descubrir sus contradicciones para
    dejar en claro como ésta teoría, que proclamaba a
    la moral y a la ética como creaciones superestructurales,
    también poseía entrelíneas sino una moral,
    por lo menos ciertos principios éticos
    fundamentales.

    En el texto de Kennedy, se ve un ejemplo claro del
    pensamiento de los Critical Legal Scholars. La teoría de
    éstos se basaba en la falta de objetividad de las normas y
    antecedentes encontrados. La función de lo expresado por
    Kennedy es mostrar las formas y procedimientos a seguir en la
    construcción de una decisión judicial, según
    la teoría de los Critical Legal Studies.

    La función de la teoría del derecho
    desarrollada por la corriente llamada Análisis
    Económico del Derecho, era explicar como se podía
    lograr un mayor bienestar humano siguiendo como modelo de
    adjudicación de decisiones de los jueces un criterio
    economicista.

    Pietro Barcelona desarrolla su explicación a
    través de la visión Hegeliana, viendo las tensiones
    existentes entre la dialéctica amo – esclavo /
    siervo – señor como explicación para la
    creación del Estado. Su
    intención es explicar como a través de la
    creación de diferentes imágenes
    del hombre se
    desarrollan diferentes teorías jurídicas.
    Por otro lado, hay otros autores que tienen una visión
    diferente acerca de la construcción de teorías y su
    interacción con la sociedad. Uno de ellos es Vassili
    Grossman, que cuestiona el uso de las teorías valorativas
    y normativas y su uso con relación al funcionamiento de
    las sociedades, a través de su desarrollo acerca del
    efecto negativo que tiene por ejemplo la conceptualización
    de ideas sobre el bien.
    Mayor es la explicación sobre la negatividad de las
    construcciones teóricas que hace Enrique Marí.
    Éste, tomando ideas cercanas a las de Althusser y
    parafraseando en ciertas partes a Foucalt, da cuenta de
    cómo las ideologías funcionan como un dispositivo
    de poder que
    sirve para la reproducción del orden social a
    través del tiempo. Y la manera de reproducción de
    estas ideologías es la construcción de
    teorías afines, que legitimarán las diversas
    instituciones
    creadas para la construcción de poder y la continuidad del
    orden social existente y servirán para continuar con la
    "sujeción" que existe para con el "sujeto" de esta
    sociedad. Un ejemplo sería la creación de las
    cárceles como justificación de la
    construcción de teorías punitivas de justicia.
    Según Foucalt, la delincuencia
    es creada a partir de la construcción de esta
    institución. El preso es "estigmatizado", y coaccionado de
    forma que no tiene otra oportunidad que delinquir.
    Yendo ahora a los efectos posibles del arte, analizamos el
    pensamiento de Richard Rorty, quien afirmaba a la ficción
    artística (en especial a la literatura) como
    solución para uno de los problemas
    humanos más importantes, el acercamiento hacia el otro
    diferente.
    Rorty afirma, en su desarrollo teórico sobre los derechos humanos,
    que no hay una igualdad entre los hombres demostrada
    racionalmente, y que esta recién se afirma a partir de
    transformaciones sociales que se dieron en el siglo XX
    después de la 2da. Guerra Mundial, y
    su apoyo existe en los sentimientos y la sensibilidad que cada
    uno tiene con el prójimo. Rorty sostiene que lo diferente
    se ve como peligroso, pero que ha partir de la educación, y en
    especial, la educación de los sentimientos (y para esto la
    ficción cobra una gran importancia) se desarrolla una
    sensibilidad hacia el prójimo, que se acerca a un
    sentimiento de igualdad. La ficción así cobra
    importancia, ya que la ve como elemento educador y de conocimiento
    de lo desconocido, donde la persona se puede
    reflejar y así acercarse sensiblemente a ideas y sujetos
    que si no es por ese medio las sentiría extrañas y
    por consiguiente peligrosas.

    Otro autor que, siguiendo la posición de Rorty,
    habla de las relaciones de la ficción y el derecho es M.
    Nussbaum. Ésta hace notar como el derecho contiene y
    depende de la creación de ciertas ficciones, como la idea
    de persona jurídica, que son indispensables para su
    correcto funcionamiento.
    Por otro lado, distinto es el acercamiento planteado por Simone
    Weil, en su texto "La persona y lo Sagrado", quién
    relaciona al arte como una expresión máxima de
    belleza, a la que considera como una de las cosas más
    sagradas de la vida humana, junto a la justicia y la verdad.
    Simone Wiel, en el marco de su particular pensamiento, ve
    también a las grandes obras maestras de los artistas
    llamados por ella "genios" como otro de los canales liberadores
    de los hombres (a través de la claridad de sus palabras y
    la belleza a la que se refieren), a quienes ella ve oprimidos y
    humillados por las estructuras e
    instituciones creadas a partir del pensamiento romano y el
    pensamiento liberal. Es de destacar que esta autora no cree en el
    derecho, ya que lo piensa como una estructura humillante para la
    mayoría y creadora de privilegios para unos pocos, sino
    que cree en que la belleza, justicia y verdad, como formas
    impersonales, son las que llevan a los hombres a elevar su parte
    impersonal, singular y al mismo tiempo con su comunidad, a
    redescubrirse y lograr una más justa realidad.

    3. Desarrolle la
    conexión entre obediencia,
    interpretación,
    crítica del derecho y del poder.

    Al respecto de la conexión entre obediencia,
    interpretación, crítica del derecho y del poder, se
    detallará la visión de diferentes autores
    Comenzando por la teoría de R. Dworkin, podemos extraer
    como éste es un firme defensor de la obediencia de los
    jueces a las normas y antecedentes existentes, y como su
    interpretación de éstas está traspasada por
    una moralidad muy fuerte y en cierta forma determinada por las
    interpretaciones pasadas. Aunque Dworkin previene tipos de casos
    donde el fallo deberá ser contrario a los antecedente,
    deja en claro que este tipo de acciones solo
    se deberán tomar cuando el antecedente existente vaya
    abiertamente en contra de los principios y que se deberá
    construir una muy buena argumentación para su
    justificación.
    Al contrario, y en forma de crítica de la visión
    del derecho expuesta anteriormente, los que abogan por el
    movimiento de
    los Crtical Legal Studies (Duncan Kennedy entre ellos) parten de
    la Tesis de la
    Indeterminación de las Normas, por la cual establecen que
    siempre existe más de una regla aplicable a cada caso.
    Siempre hay valores en conflicto y no
    hay forma de sanearlo con la razón. Es por eso que afirman
    que son los jueces y sus decisiones políticas los que
    deciden. No existe, para este movimiento, una coherencia en el
    derecho. Así vemos la opinión de este grupo acerca
    de la obediencia de los jueces a los principios establecidos, que
    aunque estos se basan en principios existentes, siempre el
    carácter de su decisión y de la
    forma de interpretación del caso es una carácter
    puramente político. Creen en la manipulación de las
    normas, y sostienen que con una buena justificación,
    cualquier principio puede ser oponible a otro y así llegar
    a la decisión política más favorable para el
    magistrado. Hacen su crítica al derecho tradicional
    basándose en la falsedad de la creencia de la objetividad
    del derecho, y creen en un poder político fuerte y
    ordenador de la sociedad.
    El AED, como hemos descrito en preguntas anteriores, basa su
    teoría en la existencia del poder económico
    ordenador de la sociedad, y creen que la interpretación de
    las reglas debe partir de una lectura
    económica- distributiva, que favorecerá el
    crecimiento de la sociedad entera.

    Distinta relación de estos elementos se puede
    hacer desde la visión de Marí. Este autor cree que
    en que la obediencia parte la creencia de una ideología impuesta por el aparato de poder
    para continuar con su privilegio, y su interpretación de
    las leyes
    seguirá la teoría que mas le convenga a este
    aparato. Esta teoría, al mismo tiempo, sirve como
    reproductora de ideologías y mantiene y legitima el porder
    de las instituciones existentes. Al derecho, desde esta
    visión, se lo critica como institución creada por
    este poder.
    En su texto sobre la investigación de Foucalt, titulado
    "Moi, Pierre Riviere..", Marí también hace
    referencia al concepto de poder, relacionándolo
    íntimamente con el concepto de verdad y saber. Foucalt
    sostiene que la verdad es el producto de
    una puja de poder, donde posiciones diferentes intentan
    imponerse. Estas relaciones de poder se normalizan a traves de
    técnicas y disciplinas que se han
    desarrollado a lo largo de la historia (Ej:
    Educación). Así, el poder y su verdad es impuesto en las
    conciencias de las personas. En referencia al derecho, se ve que
    la Teoría Jurídica debe tener un papel
    fundamental para desmontar el efecto ideológico de este
    poder, debe descubrir y desenmascarar la lucha de los discursos.

    Como último autor que se desarrollará
    sobre el tema, tomando como visión de poder la
    dialéctica Hegeliana, Pietro Barcelona critica la
    construcción de las teoría jurídicas desde
    el punto de que entiende que éstas se desarrollan
    según la imagen que se
    tenga del Hombre. Así, y siguiendo el mismo juego, creada
    la institución jurídica, el hombre se
    verá forzado hacia esa imagen, por lo que se convierte en
    un circulo vicioso.
    La argumentación que utiliza MARGALIT no es una
    teoría sino que plantea tres modelos de teorías o
    relaciones entre enunciados teóricos y los conocimientos
    preteóricos.
    El texto de RAWLS tiene la función de hacer existir la
    posibilidad de que la teoría reforme las intuiciones.
    En el texto de KENNEDY, el autor se pone en el lugar de un juez y
    formula una teoría acerca de como llegar a la sentencia
    que él desea. El texto de KENNEDY se COVECTA con la
    teoría critica de los escépticos ya que para estos
    no se puede llegar a una respuesta correcta.
    En el texto de DWORKIN, el autor toma el lugar de un juez, su
    función es buscar coherencia en el interior del
    derecho.
    El escéptico interno asume una teoría positiva
    acerca del valor del arte en general. Para el escéptico
    externo la idea del valor del arte es una equivocación,
    cuando se dice que una obra de arte es buena, o valiosa se
    expresa una reacción subjetiva al igual que cuando se dice
    que una interpretación del antecedente legal es
    correcta.

    HABEMAS hace una critica al republicanismo que
    representa MICHERMAR, ya que ve al modelo republicano como muy
    idealista.

    El texto de pacheco muestra el
    surgimiento de dos movimientos, el AED y el Critical Legal
    Studies en la década del setenta. La función del
    texto es la de mostrar la reacción critica de estos dos
    movimientos en contra de la consideración del derecho como
    una disciplina
    autónoma. AWORKIN varias veces critico al AED. El CLS y el
    AED se enfrentan con el convencionalismo ya que para evitar el
    derecho es una diciplina y es un arte; es el arte que gobernar la
    sociedad mediante siglas que son aplicados solamente por el
    jurista.

    El texto de PITKIN plantea sugerencias a la disputa
    entre Platón y
    Sócrates al responder de forma muy distinta que es la
    justicia.
    BARCELLONA muestra la idea de la conformación de nuevas
    identidades poniendo en tensión a las maneras
    tradicionales de representación de los hombres.
    GERARD VILAR muestra una perspectiva en la cual analiza la
    diferencia entre la ética y la moral de MARX. MARX es uno
    de los grandes críticos de la moral y realiza una critica
    radical del egretalismo por su naturaleza
    injusta.
    Marx defiende la teoría de dar a cada cual según
    sus necesidades. Se mira a Marx desde3 aspectos.
    El Marx científico abordo el fenómeno cultural del
    arte como un hecho social explicable. El MARX liberal abordo la
    teoría de que el capitalismo
    explotaba justamente a los trabajadores.
    SIMONE WEIL no plantea una teoría, sino más bien
    son un conjunto de ideas acerca de la persona, el derecho, la
    justicia. El arte para este autor es una forma de
    realización de la persona y existe derecho
    natural respecto de ello. El derecho para WEIL tiene que ver
    con el arte ya que son cosas personales. El arte de castigar
    mediante la muerte o el
    dolor, es el arte para conseguir el bien en los criminales.
    La teoría de MARX tiene que ver con el funcionamiento del
    orden social. La teoría que entra en contacto en la
    ideología legitima al orden impuesto.
    La teoría de Kelsen es una teoría acerca del poder
    que es funcional.
    FOUCOULT es un teórico del poder, el soberano tenia el
    derecho de establecer la vida o muerte, luego
    a través del poder se hacia vivir y se dejaba morir.
    HOBBS mantenía la teoría de que el poder esta
    constituido de fuerza. El
    soberano es quien tiene poder absoluto. El texto de MILGRAN es
    acerca de experimentos
    acerca de la obediencia y recibió muchas criticas.
    OLSEN muestra las distintas teorías feministas criticas al
    sistema dual.
    NUSSBAUM establece una teoría acerca de que la poesía
    tiene que ver con la ficción y tiene la capacidad de abrir
    el mundo de las personas. El arte le pide al lector que superando
    la realidad y que crea la realidad que el quiera.
    La ficción es útil para representar el derecho
    sistema ya que el derecho utiliza ficciones y presunciones
    jurídicas.

     

     

     

     

    Autor:

    Sabrina Mariela Suarez

    27.951.184
    Materia:
    teoría del derecho
    Cátedra: carcova-martinyk
    Profesor: caudio martinyuk – paula viturro
    Comisión: 6020
    Alumnos: – Sabrina Mariela Suarez
    DNI: 27.951.184
    Mariano Fernandez Lerena
    DNI: 28.325.841

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