Indice
1.
Relaciones de intuiciones de justicia y los sentimientos, con la
teoría y con el ejercicio de la crítica
racional.
2. ¿Qué funciones le cabe a
la teoría y qué efectos posibles tiene el
arte?
3. Desarrolle la conexión entre
obediencia, interpretación, crítica del derecho y
del poder
1. Relaciones de intuiciones
de justicia y los
sentimientos, con la teoría
y con el ejercicio de la crítica
racional.
Utilizando como esquema el modelo
gödeliano que usa Rawls, se puede tomar por un lado las
intuiciones y sentimientos de justicia, de una construcción teórica que
servirá como modelo para próximos juicios de
justicia. Estas intuiciones y esta teoría
interactúan ajustándose y modificándose
mutuamente. Así es como se puede identificar por separado
en su línea de pensamiento
sus ideales acerca de la igualdad y la
distribución equitativa como intuiciones y
sentimientos de justicia y, por otro lado, sus construcciones
teóricas como los requisitos necesarios para la existencia
de una sociedad justa y
una sociedad decente.
Se ve claramente como John Rawls, según el desarrollo de
Margalit Avishai, asienta los puntos fuertes de su teoría
de la sociedad decente en conceptos en si relativos para otros
autores más racionalistas, dejando claro que el uso
racional del concepto de
equidad (es decir justa distribución) no es suficiente
para una vida digna (Avishai lo hace notar con sus ejemplos sobre
una sociedad caritativa y una sociedad de bienestar) y por lo
tanto, no es lo que Rawls llamaría justo.
Siguiendo el modelo de gödeliano que utiliza Rawls, en los
textos de Ronald Dworkin se puede observar como el sentimiento de
justicia de éste se encuentra fuertemente atado a la idea
de ética y
moral. Dworkin cree que la moral es el
elemento principal de la justicia y su teoría se
desarrollará siempre en torno a este
concepto. Así es como en su construcción del
desenvolvimiento del derecho Dworkin, al igual que los
"convencionalistas" descriptos por Pedro Mercado Pacheco,
cree a éste como una "colección de principios,
procedimientos
y métodos de
gran antigüedad y durabilidad", que solo puede ser ejercido
por "juristas con educación y
experiencias necesarias para reconocer las normas latentes
de las fuentes y para
decidir sobre la aplicabilidad de dichas normas a nuevas
situaciones". Dentro de esta estructura
desarrolla su teoría de la "novela en
cadena", que explica como las decisiones de los jueces
están condicionadas por los juicios tomados por otros
jueces en situaciones anteriores, la cual también le sirve
como herramienta para justificar la inmovilidad de la moral, ya que
si un juez debe acatar un precedente el concepto moralizador
volcado en esa decisión continuará en el tiempo.
Hay que destacar que R. Dworkin ve cierta flexibilidad
en la toma de
decisiones del juez, ya que es conciente de la
politización de la conciencia
judicial, pero nunca deja de manejar como último
determinante para las decisiones de los magistrados las normas y
precedentes vigentes.
Continuando con el análisis de lo expresado por Jürgen
Habermas, se puede deducir que su sentimiento de justicia
está atravesado de conceptos mas bien variados. Por un
lado ve como primordial la realización humana, pero no la
considera sino en una sociedad. Luego analiza y se pone a favor
de un equilibrio de
intereses en la sociedad en forma de compromisos de intereses y
cooperación mutua, que se realizarán a
través de diálogos de sociedades
intermedias, pero toda esta acción solo la considera
positiva si está regulada por los principios morales de
validez general en la comunidad. No
desarrolla una teoría del derecho, pero sus sentimientos
están mas bien cerca de lo establecido por la
teoría republicana de construcción de una sociedad.
Sus juicios sobre la importancia de la interacción de los
diálogos en la sociedad y el planteo sobre la necesidad
del autoentendimiento humano sería en el esquema
gödeliano las intuiciones que servirán para modificar
esa teoría republicana, y ajustarla a algo más
cercano al pensamiento del autor. Y, siguiendo en esa
línea, se puede afirmar que el modelo teórico
conclusión de ese acercamiento, servirá como
principio para la emisión de nuevos juicios
intuitivos.
En el texto de Hanna
Fenichel Pitkin se establecen dos principios intuitivos de
justicia, que aunque no contrarios, sí diferentes. El
primero es el expuesto por el sofista Trasímaco, para
quien "la justicia es el interés
del más fuerte". El segundo, en un perfil mas idealista,
es el pensamiento de Sócrates,
que se puede resumir, según el autor, como "la justicia
consiste en que cada uno tenga y haga lo que le resulte
más apropiado". La discusión que desarrolla el
autor la concentra más intensamente en él los sentidos de
las respuestas de los filósofos, llegando a la conclusión
de que aunque la existencia de ambos es posible, se ve claramente
como lo explicado por Sócrates es una explicación
sobre el concepto, y lo referido por Trasímaco está
mas cerca de una generalización sociológica, la
cual sin ser falsa, no da un sentido completo como
respuesta.
La investigación del autor se hace extensiva a
la importancia de la gramática de la palabra justicia, y desde
allí emite su construcción teórica, que se
puede resumir como que hay palabras que existen más
allá de sus significados inmediatos, y el concepto
contenido es sumamente superior y más rico que su
referencia inmediata. Por ejemplo, "justicia" para
Trasímaco existe mucho más allá de los
ejemplos que él puede tener como referencia de justicia,
ya que aunque él vive en una sociedad humana, puede emitir
el juicio que estuvimos analizando.
Vistas las relaciones de las intuiciones y sentimientos
de justicia de distintos autores con sus construcciones
teóricas, pasaremos a ver como construyen una
crítica racional dos movimientos importantes en la
Teoría del Derecho que son el Análisis
Económico del Derecho y los Crítical Legal
Studies.
Estas posturas basaron sus críticas principalmente sobre
las teorías
preponderantes de su época que venían del
naturalismo, del realismo y del
convencionalismo. El Análisis Económico del Derecho
se presenta como una teoría que "expresa un esfuerzo
constructivo de transformación y complemento a la
teoría tradicional" del derecho, propone principalmente
que el criterio para tomar las decisiones judiciales no debe ser
la moral o los valores
éticos, sino un criterio basado en la Ciencias
Económicas, donde "el valor
económico de la eficiencia o el
principio de la maximización de la riqueza pueden ser
usados por los jueces como standard ético para determinar
cuando una decisión particular puede considerarse como
justa". Introduce un modelo interdisciplinar para la
visión jurídica, donde la economía
tendrá un lugar privilegiado entre otras ciencias
sociales que podrán ser incluidas para el
análisis del derecho. Su idea de justicia esta basada en
una idea sacada del modelo neoclásico liberal de la
teoría microeconómica del Bienestar.
Por otro lado, los Critical Legal Studies enfocan su
teoría en una dura crítica al derecho
convencionalista y realista de la época. Para ello, toma
argumentos derivados de la filosofía política y social de
origen continental. Los CLS parten de la base de que "el derecho
es una institución social, y no un conjunto normativo".
Ven al derecho como un aspecto mas de la estructura social, por
lo que se permiten para su estudio el uso de argumentos de la
filosofía social y política, que les permiten hacer
un estudio crítico de la realidad del derecho en la
época. La mayor crítica de los "critical legal
scholars" al pensamiento jurídico prevaleciente en la
época es que éste realiza una función
ideológica que crea y legitima desigualdades
económicas y sociales. Para ellos, los modelos
legales tradicionales contribuyen a mantener un sistema de
creencias que presupone la autonomía, permanencia y
objetividad de las normas jurídicas. Esto es de utilidad para la
minimización de premisas políticas
y sociales del derecho y de la práctica jurídica.
Por otro lado, su crítica a la neutralidad del derecho
deriva de "la afirmación de que las decisiones
jurídicas y la misma teoría jurídica son
indeterminadas y no existe ninguna base objetiva que las
justifique".
Resumiendo, en su aporte a la lectura del
derecho, los CLS sostienen que el único criterio en que se
basa la decisión judicial es el pensamiento
político del juez en pugna, y sostienen que hasta el caso
más difícil se puede realizar según el
criterio del juez con una buena argumentación.
Están totalmente en contra de la creencia de la
objetividad de las reglas. Aunque no niega que los antecedentes
existen como formas y como modelos de adjudicación en el
derecho, lo que prima en el momento de decidir es el pensamiento
político del juez. Así se ve como no existe
neutralidad ni objetividad en el derecho según la
visión de los Critical Legal Studies.
Es de destacar la consistencia empírica de las
críticas de los movimientos descriptos, que no basan sus
teorías en modelos de pensamiento filosófico
utópico o de idealización de las relaciones
humanas, o de valores como
la moral y la ética,
sino en hechos o cálculos económicos que,
según estas teorías mejorarían el
funcionamiento (o el entendimiento) del aparato de justicia y la
sociedad toda.
2. ¿Qué
funciones le
cabe a la teoría y qué efectos posibles tiene el
arte?
La función de la teoría, según
afirma Rawls cuando toma el modelo gödeliano, es la de marco
modelador de los juicios y las intuiciones que se emiten. Esta
teoría, a la vez, es también modificada y
controlada por estas intuiciones y juicios.
Centrándonos mas sobre las funciones e intenciones
específicas de cada teoría que hemos investigado,
se pueden destacar diferentes aspectos de algunos de los
autores.
R. Dworkin utiliza su teoría principalmente para crear un
modelo de adjudicación, que facilite la toma de decisiones
judiciales. Así vemos como haciendo especial
hincapié en la coherencia dentro de las reglas del derecho
utiliza el ejemplo de la novela en
cadena para dejar bien explicada su intención.
Hart arma su teoría alrededor de la afirmación de
que las prácticas sociales inciden en el derecho, y su
intención es explicar de una manera diferente que las
definiciones positivistas tradicionales los conceptos alrededor
de éste.
Rawls utiliza las intuiciones existentes de los valores de las
personas para realizar una teoría acerca de la justicia,
teoría que tiene la función de establecer los
parámetros básicos para la existencia de una
sociedad justa y decente.
En los textos leídos de Habermas, vemos como éste
utiliza dos teorías diferentes (que el no comparte), como
pie para su construcción dialogística.
Fenichel Pitkin utiliza una teoría sobre la necesidad de
una mejor comprensión de la gramática de las
palabras, encontrando como función en esta la
clarificación ciertos conceptos elementales y
polémicos de la filosofía.
La intención de Gerard Vilar en su desarrollo de la
teoría marxista, es descubrir sus contradicciones para
dejar en claro como ésta teoría, que proclamaba a
la moral y a la ética como creaciones superestructurales,
también poseía entrelíneas sino una moral,
por lo menos ciertos principios éticos
fundamentales.
En el texto de Kennedy, se ve un ejemplo claro del
pensamiento de los Critical Legal Scholars. La teoría de
éstos se basaba en la falta de objetividad de las normas y
antecedentes encontrados. La función de lo expresado por
Kennedy es mostrar las formas y procedimientos a seguir en la
construcción de una decisión judicial, según
la teoría de los Critical Legal Studies.
La función de la teoría del derecho
desarrollada por la corriente llamada Análisis
Económico del Derecho, era explicar como se podía
lograr un mayor bienestar humano siguiendo como modelo de
adjudicación de decisiones de los jueces un criterio
economicista.
Pietro Barcelona desarrolla su explicación a
través de la visión Hegeliana, viendo las tensiones
existentes entre la dialéctica amo – esclavo /
siervo – señor como explicación para la
creación del Estado. Su
intención es explicar como a través de la
creación de diferentes imágenes
del hombre se
desarrollan diferentes teorías jurídicas.
Por otro lado, hay otros autores que tienen una visión
diferente acerca de la construcción de teorías y su
interacción con la sociedad. Uno de ellos es Vassili
Grossman, que cuestiona el uso de las teorías valorativas
y normativas y su uso con relación al funcionamiento de
las sociedades, a través de su desarrollo acerca del
efecto negativo que tiene por ejemplo la conceptualización
de ideas sobre el bien.
Mayor es la explicación sobre la negatividad de las
construcciones teóricas que hace Enrique Marí.
Éste, tomando ideas cercanas a las de Althusser y
parafraseando en ciertas partes a Foucalt, da cuenta de
cómo las ideologías funcionan como un dispositivo
de poder que
sirve para la reproducción del orden social a
través del tiempo. Y la manera de reproducción de
estas ideologías es la construcción de
teorías afines, que legitimarán las diversas
instituciones
creadas para la construcción de poder y la continuidad del
orden social existente y servirán para continuar con la
"sujeción" que existe para con el "sujeto" de esta
sociedad. Un ejemplo sería la creación de las
cárceles como justificación de la
construcción de teorías punitivas de justicia.
Según Foucalt, la delincuencia
es creada a partir de la construcción de esta
institución. El preso es "estigmatizado", y coaccionado de
forma que no tiene otra oportunidad que delinquir.
Yendo ahora a los efectos posibles del arte, analizamos el
pensamiento de Richard Rorty, quien afirmaba a la ficción
artística (en especial a la literatura) como
solución para uno de los problemas
humanos más importantes, el acercamiento hacia el otro
diferente.
Rorty afirma, en su desarrollo teórico sobre los derechos humanos,
que no hay una igualdad entre los hombres demostrada
racionalmente, y que esta recién se afirma a partir de
transformaciones sociales que se dieron en el siglo XX
después de la 2da. Guerra Mundial, y
su apoyo existe en los sentimientos y la sensibilidad que cada
uno tiene con el prójimo. Rorty sostiene que lo diferente
se ve como peligroso, pero que ha partir de la educación, y en
especial, la educación de los sentimientos (y para esto la
ficción cobra una gran importancia) se desarrolla una
sensibilidad hacia el prójimo, que se acerca a un
sentimiento de igualdad. La ficción así cobra
importancia, ya que la ve como elemento educador y de conocimiento
de lo desconocido, donde la persona se puede
reflejar y así acercarse sensiblemente a ideas y sujetos
que si no es por ese medio las sentiría extrañas y
por consiguiente peligrosas.
Otro autor que, siguiendo la posición de Rorty,
habla de las relaciones de la ficción y el derecho es M.
Nussbaum. Ésta hace notar como el derecho contiene y
depende de la creación de ciertas ficciones, como la idea
de persona jurídica, que son indispensables para su
correcto funcionamiento.
Por otro lado, distinto es el acercamiento planteado por Simone
Weil, en su texto "La persona y lo Sagrado", quién
relaciona al arte como una expresión máxima de
belleza, a la que considera como una de las cosas más
sagradas de la vida humana, junto a la justicia y la verdad.
Simone Wiel, en el marco de su particular pensamiento, ve
también a las grandes obras maestras de los artistas
llamados por ella "genios" como otro de los canales liberadores
de los hombres (a través de la claridad de sus palabras y
la belleza a la que se refieren), a quienes ella ve oprimidos y
humillados por las estructuras e
instituciones creadas a partir del pensamiento romano y el
pensamiento liberal. Es de destacar que esta autora no cree en el
derecho, ya que lo piensa como una estructura humillante para la
mayoría y creadora de privilegios para unos pocos, sino
que cree en que la belleza, justicia y verdad, como formas
impersonales, son las que llevan a los hombres a elevar su parte
impersonal, singular y al mismo tiempo con su comunidad, a
redescubrirse y lograr una más justa realidad.
3. Desarrolle la
conexión entre obediencia, interpretación,
crítica del derecho y del poder.
Al respecto de la conexión entre obediencia,
interpretación, crítica del derecho y del poder, se
detallará la visión de diferentes autores
Comenzando por la teoría de R. Dworkin, podemos extraer
como éste es un firme defensor de la obediencia de los
jueces a las normas y antecedentes existentes, y como su
interpretación de éstas está traspasada por
una moralidad muy fuerte y en cierta forma determinada por las
interpretaciones pasadas. Aunque Dworkin previene tipos de casos
donde el fallo deberá ser contrario a los antecedente,
deja en claro que este tipo de acciones solo
se deberán tomar cuando el antecedente existente vaya
abiertamente en contra de los principios y que se deberá
construir una muy buena argumentación para su
justificación.
Al contrario, y en forma de crítica de la visión
del derecho expuesta anteriormente, los que abogan por el
movimiento de
los Crtical Legal Studies (Duncan Kennedy entre ellos) parten de
la Tesis de la
Indeterminación de las Normas, por la cual establecen que
siempre existe más de una regla aplicable a cada caso.
Siempre hay valores en conflicto y no
hay forma de sanearlo con la razón. Es por eso que afirman
que son los jueces y sus decisiones políticas los que
deciden. No existe, para este movimiento, una coherencia en el
derecho. Así vemos la opinión de este grupo acerca
de la obediencia de los jueces a los principios establecidos, que
aunque estos se basan en principios existentes, siempre el
carácter de su decisión y de la
forma de interpretación del caso es una carácter
puramente político. Creen en la manipulación de las
normas, y sostienen que con una buena justificación,
cualquier principio puede ser oponible a otro y así llegar
a la decisión política más favorable para el
magistrado. Hacen su crítica al derecho tradicional
basándose en la falsedad de la creencia de la objetividad
del derecho, y creen en un poder político fuerte y
ordenador de la sociedad.
El AED, como hemos descrito en preguntas anteriores, basa su
teoría en la existencia del poder económico
ordenador de la sociedad, y creen que la interpretación de
las reglas debe partir de una lectura
económica- distributiva, que favorecerá el
crecimiento de la sociedad entera.
Distinta relación de estos elementos se puede
hacer desde la visión de Marí. Este autor cree que
en que la obediencia parte la creencia de una ideología impuesta por el aparato de poder
para continuar con su privilegio, y su interpretación de
las leyes
seguirá la teoría que mas le convenga a este
aparato. Esta teoría, al mismo tiempo, sirve como
reproductora de ideologías y mantiene y legitima el porder
de las instituciones existentes. Al derecho, desde esta
visión, se lo critica como institución creada por
este poder.
En su texto sobre la investigación de Foucalt, titulado
"Moi, Pierre Riviere..", Marí también hace
referencia al concepto de poder, relacionándolo
íntimamente con el concepto de verdad y saber. Foucalt
sostiene que la verdad es el producto de
una puja de poder, donde posiciones diferentes intentan
imponerse. Estas relaciones de poder se normalizan a traves de
técnicas y disciplinas que se han
desarrollado a lo largo de la historia (Ej:
Educación). Así, el poder y su verdad es impuesto en las
conciencias de las personas. En referencia al derecho, se ve que
la Teoría Jurídica debe tener un papel
fundamental para desmontar el efecto ideológico de este
poder, debe descubrir y desenmascarar la lucha de los discursos.
Como último autor que se desarrollará
sobre el tema, tomando como visión de poder la
dialéctica Hegeliana, Pietro Barcelona critica la
construcción de las teoría jurídicas desde
el punto de que entiende que éstas se desarrollan
según la imagen que se
tenga del Hombre. Así, y siguiendo el mismo juego, creada
la institución jurídica, el hombre se
verá forzado hacia esa imagen, por lo que se convierte en
un circulo vicioso.
La argumentación que utiliza MARGALIT no es una
teoría sino que plantea tres modelos de teorías o
relaciones entre enunciados teóricos y los conocimientos
preteóricos.
El texto de RAWLS tiene la función de hacer existir la
posibilidad de que la teoría reforme las intuiciones.
En el texto de KENNEDY, el autor se pone en el lugar de un juez y
formula una teoría acerca de como llegar a la sentencia
que él desea. El texto de KENNEDY se COVECTA con la
teoría critica de los escépticos ya que para estos
no se puede llegar a una respuesta correcta.
En el texto de DWORKIN, el autor toma el lugar de un juez, su
función es buscar coherencia en el interior del
derecho.
El escéptico interno asume una teoría positiva
acerca del valor del arte en general. Para el escéptico
externo la idea del valor del arte es una equivocación,
cuando se dice que una obra de arte es buena, o valiosa se
expresa una reacción subjetiva al igual que cuando se dice
que una interpretación del antecedente legal es
correcta.
HABEMAS hace una critica al republicanismo que
representa MICHERMAR, ya que ve al modelo republicano como muy
idealista.
El texto de pacheco muestra el
surgimiento de dos movimientos, el AED y el Critical Legal
Studies en la década del setenta. La función del
texto es la de mostrar la reacción critica de estos dos
movimientos en contra de la consideración del derecho como
una disciplina
autónoma. AWORKIN varias veces critico al AED. El CLS y el
AED se enfrentan con el convencionalismo ya que para evitar el
derecho es una diciplina y es un arte; es el arte que gobernar la
sociedad mediante siglas que son aplicados solamente por el
jurista.
El texto de PITKIN plantea sugerencias a la disputa
entre Platón y
Sócrates al responder de forma muy distinta que es la
justicia.
BARCELLONA muestra la idea de la conformación de nuevas
identidades poniendo en tensión a las maneras
tradicionales de representación de los hombres.
GERARD VILAR muestra una perspectiva en la cual analiza la
diferencia entre la ética y la moral de MARX. MARX es uno
de los grandes críticos de la moral y realiza una critica
radical del egretalismo por su naturaleza
injusta.
Marx defiende la teoría de dar a cada cual según
sus necesidades. Se mira a Marx desde3 aspectos.
El Marx científico abordo el fenómeno cultural del
arte como un hecho social explicable. El MARX liberal abordo la
teoría de que el capitalismo
explotaba justamente a los trabajadores.
SIMONE WEIL no plantea una teoría, sino más bien
son un conjunto de ideas acerca de la persona, el derecho, la
justicia. El arte para este autor es una forma de
realización de la persona y existe derecho
natural respecto de ello. El derecho para WEIL tiene que ver
con el arte ya que son cosas personales. El arte de castigar
mediante la muerte o el
dolor, es el arte para conseguir el bien en los criminales.
La teoría de MARX tiene que ver con el funcionamiento del
orden social. La teoría que entra en contacto en la
ideología legitima al orden impuesto.
La teoría de Kelsen es una teoría acerca del poder
que es funcional.
FOUCOULT es un teórico del poder, el soberano tenia el
derecho de establecer la vida o muerte, luego
a través del poder se hacia vivir y se dejaba morir.
HOBBS mantenía la teoría de que el poder esta
constituido de fuerza. El
soberano es quien tiene poder absoluto. El texto de MILGRAN es
acerca de experimentos
acerca de la obediencia y recibió muchas criticas.
OLSEN muestra las distintas teorías feministas criticas al
sistema dual.
NUSSBAUM establece una teoría acerca de que la poesía
tiene que ver con la ficción y tiene la capacidad de abrir
el mundo de las personas. El arte le pide al lector que superando
la realidad y que crea la realidad que el quiera.
La ficción es útil para representar el derecho
sistema ya que el derecho utiliza ficciones y presunciones
jurídicas.
Autor:
Sabrina Mariela Suarez
27.951.184
Materia:
teoría del derecho
Cátedra: carcova-martinyk
Profesor: caudio martinyuk – paula viturro
Comisión: 6020
Alumnos: – Sabrina Mariela Suarez
DNI: 27.951.184
Mariano Fernandez Lerena
DNI: 28.325.841