Análisis de las formas contractuales más usadas para la participación del sector privado en los servicios de agua potable y saneamiento (página 2)

• En el contrato de Gaseba se emplearon en forma
  simultanea 5 contratos: concesión de servicio,
  concesión de obra, arrendamiento, compraventa,
  cesión de derechos;
• en el contrato con Uragua SA se emplearon
  también 5 figuras contractuales: concesión de
  servicios, de obra, derecho de uso, compraventa, y
  cesión de derechos.

Se puede comenzar con una opción relativamente
simple, como un contrato de gerenciamiento y desarrollar una
más compleja que deriva en muchos más riesgos y
responsabilidades en el sector privado, tal como una
concesión.
A efectos de su análisis las modalidades contractuales se
pueden agrupar en dos grandes grupos,
según si la propiedad de
los bienes queda
en manos del estado, o si esta pasa en forma parcial o total al
sector privado en forma permanente o provisoria.
1er grupo.
En este caso la propiedad de los activos queda sin duda en manos
del sector público (se incluyen los contratos de servicio;
contratos de gestión; contratos de arriendo; y
concesiones).

Contratos de
servicio.
a) Análisis
Los contratos de servicios aseguran la asistencia del sector
privado en la realización de tareas específicas.
Pueden tener como objeto una gran variedad de actividades,
generalmente se usan para: mantenimiento,
reparaciones de emergencia, lectura de
medidores, facturación y recaudación,
rehabilitación de instalaciones existentes, construcción de nuevas instalaciones,
limpieza, arriendo de equipos etc.
Representan la forma más sencilla de PSP, por ser la de
menor involucramiento del privado.
La empresa
pública permanece responsable por la totalidad del sistema
de agua y alcantarillado, pero algunos servicios de menor
envergadura se contratan a terceros.
Los riesgos comerciales se mantienen en el sector público;
este además debe financiar tanto los bienes fijos como el
capital de
trabajo. La firma privada es responsable solo frente a su
contratante por el servicio que presta.
El plazo contractual en general es corto, de uno a dos
años y pueden ser renovables. Debido a que la
duración del contrato es breve, los contratistas
están sujeto a competencia frecuente (a la Demetz), lo que
puede estimular un desempeño eficiente.
Al contratista se lo remunera mediante un honorario o precio.
Las necesidades de regulación son mínimas y
básicamente son establecidas en el contrato.
Su principal beneficio es obtener la experiencia y eficiencia del
sector privado para tareas técnicas o
la apertura de las mismas a la competencia. Dejan la responsabilidad de coordinar las tareas a los
gerentes de las empresas de
servicios públicos. También dejan la
responsabilidad de la inversión en el sector
público.
Aunque son relativamente simples, los contratos de servicio deben
ser especificados y verificados cuidadosamente. Estos contratos
pueden ser una manera eficiente de alcanzar necesidades
técnicas para un servicio público que ya
está bien manejado y es comercialmente viable. No pueden
substituir reformas en un servicio público con poca
recuperación de costos
Principales figuras

b) Régimen
jurídico
No existe un régimen específico. Se regirá
por normas de
derecho
público y subsidiariamente por normas del derecho
común del arrendamiento de servicios y del TOCAF.
Por arrendamiento de servicio se entiende un contrato en que las
dos partes se obligan recíprocamente la una aprestar un
servicio y la otra a pagar un precio.
Por servicio se debe entender toda prestación a
título oneroso que, sin constituir enajenación,
proporcione a la otra parte una ventaja o provecho que constituya
la causa de la contraprestación.
Es un contrato muy usado por OSE, por lo que existe amplia
experiencia a su respecto.

Contratos de gerenciamiento, o
de gestión administración u operación
a) Análisis
Es un contrato por el cual la autoridad
pública transfiere a la empresa privada
la responsabilidad por toda la operación y el
mantenimiento del sistema, a cambio de un
precio. Se excluye el riesgo comercial.
Además de ello se pueden establecer objetivos secundarios,
como asistencia técnica en otras áreas, auditorias,
servicios etc.
Estos contratos son generalmente por períodos de tres a
cinco años; la empresa no tiene contacto con los clientes;
la propiedad de los activos se mantiene
pública.

Se deja toda la responsabilidad por la inversión
al estado, estos contratos no son una buena opción si se
tiene como objetivo
principal acceder a financiación privada para nuevas
inversiones.
Debido a que no transfieren riesgo comercial al contratista, este
tiene pocos incentivos para reducir los costos y mejorar la
calidad de los
servicios.
Precio: la forma más simple consiste en pagar a una empresa
privada un arancel fijo por realizar tareas de operación.
Contratos más sofisticados pueden introducir mayores
incentivos para la eficiencia, definiendo objetivos de
desempeño y basando la remuneración, por lo menos
en parte, en su cumplimiento.
Los contratos de gerenciamiento son más útiles
cuando el objetivo principal es aumentar rápidamente la
capacidad técnica de un servicio público y su
eficiencia para realizar tareas especificas, o para prepararse
para una mayor participación privada.
Cuando la falta de información sobre el sistema es un
problema, se puede incluir con un objetivo menor su
obtención y distribución al estado.
Los enfoques graduales comenzando con un contrato de
operación son una forma de asegurar al menos alguna
participación del sector privado. Debido a que las
decisiones sobre la participación de
compañías privadas en el sector de recursos
hídricos pueden ser políticamente costosas, los
estados pueden no estar dispuestos a ir más
allá.
Estos contratos pueden ser buenos para mejorar la calidad del
servicio servicios para aquellos que ya tienen conexiones de agua
y desagües cloacales; pero en general hacen poco por
aquellos a los que les faltan las conexiones, debido a que no se
consideran inversiones de importancia. Por lo tanto, cuando los
contratos de gerenciamiento tienen la intención de ser
transitorios, deben incluir incentivos para los próximos
pasos, tales como disparadores para redistribución de
riesgos y responsabilidades una vez que se han alcanzado las condiciones especificadas.
b) Régimen jurídico.
Se lo puede considerar especie nominada del contrato de
arrendamiento de servicios. En el contrato de gerenciamiento se
le paga alguien para que realice una tarea determinada. Su
naturaleza
jurídica es similar a la del contrato de arrendamiento de
servicios ya visto. Se rige en principio por las mismas normas, y
las que se establezcan en los contratos.
La diferencia en la forma de pactar el precio, no
desvirtúa el régimen de este contrato.
Es usado por concesionarios privados para obtener posiciones
favorables ante disposiciones de tipo tributario.

Contrato de
Arrendamiento.
a) Análisis.
Bajo un acuerdo de arrendamiento, una firma privada arrienda los
activos de un servicio público por un cierto tiempo,
asumiendo la responsabilidad de operarlos y mantenerlos, a cambio
de un precio que paga al estado.
Se diferencia de los anteriores en que el contratista recauda
directamente de los clientes. El arrendador obtiene los derechos
del flujo económico de las operaciones del
servicio público, por lo que asume los riesgos comerciales
de las operaciones.
La autoridad pública permanece como único
dueño de los bienes y es responsable de las inversiones en
nuevas obras, rehabilitación de grandes obras existentes,
servicio de deuda, tarifas.
Los arrendatarios son responsables de las funciones que se
establezcan en el contrato, como ser la operación y el
mantenimiento, así como la facturación y
recaudación y de financiar el capital de
trabajo.
Normalmente duran de cinco a diez años, pero se pueden
extender más.
Bajo un contrato bien estructurado, la rentabilidad
del arrendador dependerá su eficiencia, de cuanto puede
reducir los costos , ya que los pagos se pueden se estipular en
base a la diferencia entre ingresos y
gastos de
operación.
La responsabilidad por inversiones de financiación y
planeamiento
se mantiene en el estado. Por lo tanto, si se necesitan nuevas
inversiones importantes, el estado debe obtener
financiación y coordinar su programa de
inversión con el programa operativo y comercial del
operador. También pueden plantearse criterios mixtos.
Los riesgos involucrados deben ser acotados en el contrato.
Normalmente se prevén revisiones periódicas de las
tarifas utilizando fórmulas de indexación de
precios. Es
también común permitir negociaciones
periódicas de las tarifas y de las fórmulas de
inflación de precios en base a los resultados obtenidos.
Los ahorros que el arrendatario ha podido lograr se transmiten a
los usuarios.
También se especifican las multas que se aplican en caso
de fallas en el desempeño del arrendatario. Estos
generalmente deben depositar una garantía de seguridad que la
entidad pública puede cobrar en casos de desempeño
inaceptable.
Los arrendamientos son más apropiados donde hay margen
para ganancias en eficiencia operativa pero solo una necesidad o
margen limitado para nuevas inversiones. También han sido
a veces recomendados como escalones para llegar a una
participación más desarrollada del sector privado a
través de concesiones.
Sin embargo, los arrendamientos "puros" son raros. La
mayoría coloca alguna responsabilidad de inversión
en un socio privado, aunque sea para obras de
rehabilitación. Estos contratos operan como un
híbrido entre un arrendamiento y
un contrato de concesión.
b) Régimen juridico.
Dado que aún estamos dentro de la figura del arriendo, se
siguen aplicando las normas del arrendamiento de cosas del
derecho común, más lo que se establezca en cada
contrato., en el TOCAF y en el contrato.

Contrato de leasing.
a) Análisis
Es un contrato mediante el cual el acreedor (vendedor-locador)
financia al deudor (adquirente-arrendatario) para posibilitar la
compra de un bien (durable), de tal forma que el deudor reconoce
a favor del acreedor: un pago periódico
(mensual, trimestral, etc.) Que pueda caracterizarse como canon
locativo o como parte del precio (si acepta la opción de
compra), debiendo en ese momento pagar un valor residual
para completar el precio total de venta.-
Hay diferentes clases:
Operativo: no se establece la opción de compra. -el
cesionario tiene la facultad de concluir unilateralmente el
contrato por obsolescencia.-
Financiero: contrato donde una entidad especializada se obliga a
adquirir la propiedad de un bien o a constituirlo y otorga al
tomador su uso mediante una remuneración periódica
con opción de compra al final, con pago del valor
residual). Se trata de una herramienta de acceso a bienes de
capital o durables mediante crédito, en el cual la propiedad del activo
queda en manos de la entidad financiera .-
El efecto tributario beneficia al arrendatario, ya que la no
propiedad del bien implica menor costo y al
momento de realizar la opción de compra, el bien se halla
con un alto grado de depreciación, y por un precio menor. Esta
figura apareció como una respuesta a la obsolescencia de
ciertos equipos, frente al acelerado progreso tecnológico,
también vinculado con necesidades de garantía de
las instituciones
bancarias, y de tipo financiero para el usuario.
El plazo es variable de acuerdo al objeto del mismo y a la
formula de repago que se establece.
El precio esta constituido por una partida mensual o
periódica que se abona a la entidad financiera actuante,
más un precio residual final en el caso que se incluya una
opción de compra.
Es interesante señalar que si bien quien use el bien
disfruta de su integridad, al igual que en el arrendamiento y
otras contratos en su activo no figura el valor total del bien
sino un derecho a uso como pasivo el costo anual del precio establecido.
b) Régimen jurídico.
Si bien tiene semejanzas con otros contratos, (arrendamiento,
compraventa a plazos etc) posee un régimen jurídico
propio establecido por las leyes 16072 y
16.205.
Por el art 22 de la ley 17.243 (1ª. ley de urgencia) se
autorizó a los EEAA o SSDD dentro de sus competencias y
para el mejor logro de los objetivos y metas presupuestales, a
tomar bienes tanto por el contrato de uso (leasing financiero)
como por el contrato de arrendamiento con opción a compra
(leasing operativo). A tal efecto podrán afectar sus
créditos para adquisición y arriendo
de bienes muebles o inmuebles, previo informe de la
OPP. ANTEL recurrió a una figura similar para dos
licitaciones de importancia.

Contrato de
Concesión
a) Análisis
Es un contrato por el cual se le da responsabilidad a una empresa
privada no sólo por la operación y mantenimiento de
los activos de un servicio público sino también por
las inversiones.
El estado retiene la propiedad de los activos; se establece
además que estos, incluyendo aquellos creados por el socio
privado, vuelven al estado al finalizar el contrato.
El plazo de estos contratos puede ser de 25 o 30 años.
En estos contratos, el concesionario recibe el pago por sus
servicios directamente de los usuarios por medio de tarifas que
el recauda.
También se pueden pactar aranceles o un
canon para el concedente.
La concesión se rige por un detallado régimen que
establece los objetivos de desempeño principales
cobertura, calidad, estándares de desempeño,
acuerdos de inversión, mecanismos de ajuste de tarifas, y
acuerdos para arbitrar controversias.
Este contrato tienen una larga historia de uso en
infraestructura en Francia. Y
recientemente se han expandido a países en desarrollo,
ver Anexo adjunto.
La principal ventaja de una concesión es que pasa toda la
responsabilidad de operaciones e inversiones al sector privado y
de esta forma atrae incentivos por eficiencia en todas las
actividades del servicio público, ya que sus consecuencias
lo afectarán directamente.
Por lo tanto, la concesión es una opción atractiva
donde se necesitan grandes inversiones para ampliar la cobertura
o mejorar la calidad de los servicios.
Generalmente se establecen una cláusula de exclusividad,
mediante la cual, el concesionario tiene derechos exclusivos para
operar en una zona definida durante el contrato. Cuando el
contrato se termina, todas las obras y los equipos tienen que ser
devueltos a la autoridad pública. Si algunas inversiones
no se encuentran totalmente amortizadas al finalizar el contrato,
se establece que se permitirá una compensación al
concesionario de acuerdo al valor remanente de los bienes,
Generalmente estos contratos tienen todo un capitulo sobre
sanciones multas, y solución de conflictos. En
contratos de concesión se cobran multas si el
concesionario no cumple con las metas de cobertura o calidad del
servicio especificadas en el contrato; sus montos deben ascender
según la gravedad del incumplimiento, La multas se pagan
generalmente al estado pero pueden establecerse descuentos para
los clientes.
Para el estado, administrar una concesión es un negocio
complejo, porque confiere un monopolio a largo plazo al
concesionario. Por lo tanto, la calidad de regulación es
importante para determinar el
éxito de la esta.
b) Régimen jurídico.
La base del mismo se encuentra en la ley 15.637 que establece el
régimen de concesión de obra pública.
Si bien la doctrina nacional diferencia entre concesión de
obra o de servicios, a nivel legal la misma no existiría,
ya que el
concesionario de obra pública tiene derecho a que, usando
usar la obra que construyó, prestar un servicio y percibir
un precio con el cual se resarcirá de los costos de la
obra y del servicio, más una ganancia razonable.
En el caso de agua potable y saneamiento es de aplicación,
el art 750 de la 16.736, que habilita a OSE a dar en
concesión de obra pública, previa
autorización del Poder
Ejecutivo.
2do. grupo de contratos.
En estos la propiedad de los activos se va desplazando del estado a los privados.

Asociaciones público Privadas o (joint
ventures)
a) Análisis
El actual desarrollo de las actividades económicas
requiere cada vez de más y mayores recursos
técnicos, de enormes contribuciones financieras y de
equipos más sofisticados y complejos, que normalmente una
sola empresa o compañía no está en capacidad
de obtenerlos o proveerlos por sí sola; por lo que
necesita de la participación de otra entidad que colabore
en la específica actividad con recursos financieros,
conocimientos tecnológicos, equipos o investigaciones,
de manera tal que, conjuntamente, puedan llevar a cabo el
desarrollo de esa actividad específica en una función
económica.
En muchos casos, todas esas empresas interesadas en participar en
la actividad económica común no desean crear o
formar una nueva entidad jurídica para es exclusivo
propósito. Ya que esto conllevaría necesariamente
que se vean involucradas en una organización, con formas de
gobierno y relaciones internas que son fijadas y determinadas
taxativamente por la ley para cada tipo de persona
jurídica. Además de la complejidad que presenta su
extinción una vez finalizado el propósito
común; la cual, generalmente, debe ser efectuada mediante
un largo y complejo procedimiento judicial.
En realidad, lo que se busca es el agrupamiento de diversas
empresas, con habilidades o recursos específicos y
complementarios entre sí, generalmente muy especializados,
para el logro de uno o más propósitos o fines
determinados, sin la creación de un ente jurídico.
Lo cual puede ser logrado a través de un acuerdo limitado
a esos propósitos y en el cual todas las relaciones,
contribuciones, derechos y obligaciones
de las partes serían establecidos.
En estos procesos de integración empresarial para la
realización de importantes y complejos proyectos,
mediante la aportación de recursos complementarios,
aparece como figura eminentemente práctica el contrato de
"joint venture", como elemento integrador de actividades
específicas para la consecución o el logro de uno o
varios propósitos comunes.
Por su propia característica de practicidad es que el
contrato de "joint venture" tiene cada vez una mayor
aplicabilidad en la vida económica internacional; ya que
su mayor factor de éxito reside en el ámbito de las
relaciones
internacionales, debido a la elasticidad de su
contenido y a la posibilidad de adaptación a un
número indeterminado de situaciones y de factibles
relaciones. El hecho que el contenido de esta figura no
esté expresamente delimitado por normas obligatorias que
pongan barreras inderogables a la voluntad de las partes, permite
la adaptación de las relaciones económicas y
comerciales al propósito de las partes interesadas,
participantes en el contrato.
Podemos decir que el primer propósito del "joint venture"
es el de efectuar inversiones conjuntas de gran magnitud o la
ejecución de obras, o la prestación de servicios de
gran importancia por su volumen y
complejidad, que requieren de la participación de una
pluralidad de sujetos con recursos o habilidades propias; a
través de un esquema jurídico que permita una
relación particular adecuada al propósito conjunto
perseguido.
En países como España, se
ha hecho común para los estados -nacionales, regionales y
locales- establecer joint ventures con el sector privado para
administrar arrendamientos y concesiones. En una
asociación de empresas típica se reparte la
propiedad de la misma (por ej. que el ente estatal retenga el 51
% de las acciones y el
operador privado o una institución financiera o ambas
retengan las acciones restantes). Al demostrar el compromiso
público con la asociación, se puede reducir la
percepción de riesgo del sector
privado.
Un tema problemático es hasta que punto la firma privada
puede ejercer control
empresarial de la nueva asociación, en especial si es
accionista minoritario.
Sin dicho control, la firma privada puede no sentir que sus
intereses están protegidos y puede no producir las
ganancias por eficiencia esperadas de la participación
privada. En la mayoría de los casos los temas de control
se abordan en el contrato constitutivo mediante cláusulas
detalladas o en los estatutos de la compañía que
permiten a ambas partes examinar rigurosamente las designaciones
gerenciales clave, o mediante sindicación de acciones o
acciones de oro mediante la cual su portador se garantiza
determinados derechos de operación
etc. .
b) Régimen jurídico.
Nuestro derecho posee pocas referencias a normas sobre a
asociaciones de empresas públicas.
Según algunos autores dicho fenómeno esta
emparentado con el tamaño de la economía nacional,
con la ausencia de grandes industrias,
así como con una desconfianza proverbial n respecto a la
actuación de grandes agrupamientos de empresas, ello
incluso se ve reflejado en la constitución la que establece que toda
organización comercial o industrial trustificada
estará bajo el contralor del estado, art 51.
Se han dictado disposiciones referentes a agrupamientos de
empresas, tanto en el ámbito privado como en el
público. Dentro de la esfera privada, el derecho
comercial regula mediante la nueva ley de sociedades los
llamados Grupos de Interés
Económico arts 489 a 500 y los Consorcios art 501 a 509
del C. Comercio.
A nivel público, por el art 271 de la ley 16.462
autorizó a los EEAA y SSDD a asociarse en forma accidental
o permanente con otras entidades público privadas
nacionales o extranjeras, así como contratar o sub
contratar con ellas la complementación de tareas para
prestar servicios de asesoramiento y asistencia técnica en
las áreas de su respectiva especialidad, tanto en el
territorio de la República como en el exterior.
Otras normas, como tratados
internacionales de Cooperación y/o de Fomento de
inversiones etc., han establecido disposiciones tales como que
las partes se esforzarán por fomentar otras actividades, o
el establecimiento de joint ventures, o que se fomentará
todo tipo de intercambio entre las partes etc. Sin embargo estos
textos solo tienen un contenido declarativo, y a la fecha
aquellos casos donde existen empresas con capitales
público y privados, caso Pluna SA, ANP, etc lo han sido
con autorización legal expresa.
Dicho criterio fue reafirmado por el legislador mediante el art 7
de la ley 17.292 ( 2da. ley de urgencia), en el cual se establece
que los EEAA o SSDD solo podrán participar en
emprendimientos o asociaciones con entidades públicas o
privadas nacionales o extranjeras si están autorizados
legalmente al efecto, y si el consorcio o sociedad admita
la constitución de un órgano de contralor
interno.

Contratos de
construcción-operación-transferencia (COT
BOOT)
a) Análisis.
Los acuerdos de
construcción-operación-transferencia o COT (o BOOT
en inglés
build-own-operate-transfer), se utilizan para proyectos
totalmente nuevos, tales como una planta de tratamiento de agua o
aguas residuales. En un acuerdo BOOT, una firma privada
podría emprender la construcción de una planta de
tratamiento de agua, operarla por un numero determinado de
años, y al final del plazo renunciar a todos a sus
derechos en favor del servicio público (cláusula
preestablecida en el contrato). El servicio público de
distribución le pagaría al socio del BOOT por
el agua del
proyecto, a un precio precalculado en base a la duración
del contrato, los costos operativos y una ganancia razonable. El
precio puede además tener una base firme, obligando al
servicio público a pagar una cantidad especificada de
agua, se consuma esa cantidad o no.
Esto coloca todo el riesgo de demanda sobre
el servicio público; En forma alternativa, el servicio
público podría pagar un costo por capacidad y un
costo por consumo,
compartiendo el riesgo de demanda entre el servicio
público y el contratista BOOT.
Los BOOT tienden a funcionar bien si el problema principal que
enfrenta un servicio público esta relacionado con el
suministro de agua o el tratamiento de aguas residuales. Pero si
el problema es un sistema de distribución deficiente o un
funcionamiento de recolección pobre, según diversos
autores esta modalidad no es recomendable.

Los plazos serán medianos o largos.
La separación de las tareas de un servicio público
en diferentes contratos y procesos de licitación puede
tener ventajas, al maximizar las potenciales ganancias por
eficiencia de la licitación competitiva y reducir el
poder del
monopolio de una única compañía.
La experiencia con BOOT indica la necesidad de resolver algunos
problemas
previos.
La base legal para la PSP en ares reservadas para el sector
público tiene que estar claramente establecida.
El gran tamaño y largo plazo requeridos para los BOOT
aumentan la complejidad del paquete financiero.
Estos contratos deben cubrir con claridad el riesgo del tipo de
cambio, ya que los contratos no tienen ingresos en moneda
extranjera pero el servicio de la deuda y otros costos lo son en
divisas.
b) Régimen jurídico.
No existe un régimen general. Se deberá optar por
alguna figura similar (concesión o arrendamiento de obra)
con modificaciones a establecer por vía
contractual.

Otras modalidades BOOT
BOT
Es una ligera variación del anterior, en que la propiedad
se transfiere al sector público tan pronto la
instalación esté terminada; la función de la
firma privada es solamente la de construirla y operarla. Similar
a un arrendamiento de obra.
BOOT inversa.
El estado financia y construye la planta a su costo, y
después contrata un privado para operar la misma durante
un periodo de tiempo determinado, pagando un monto
periódico al final del cual se hará propietario de
la planta.
Este sistema ofrece las ventajas de menor riesgo al privado, y la
posibilidad de una operación eficiente por parte del
sector privado. Esta modalidad estimula el operador privado a
mantener la instalación en buena condición, ya que,
en algún momento en el futuro espera convertirse en su
dueño.
En algunos casos, tales como durante las etapas iniciales de una
reforma del sector puede no ser factible transferir toda la
responsabilidad al sector privado. Una opción adecuada
puede ser la propiedad compartida, en la cual una empresa del
sector privado y la autoridad pública incorporan una firma
bajo el código
comercial normal.
Se requiere un acuerdo previo que especifica los objetivos de la
propiedad compartida, los derechos y las obligaciones de cada
socio, y como se dividirán las ganancias entre los socios.
(régimen similar a una joint venture).
Otras modalidades:

• FBOOT finance build, own, operate,
  trasfer.
• BOO build own operate
• BOL build, operate, lease.
• DBOM design, build, operate, transfer.
• DBOT design, build, operate transfer.
• BOD build operate, deliver.
• BOOST build, own, operate, subsides,
  transfer.
• BRT build, rent, transfer.
• BTO build, transfer, operate.
• BOT build operate transfer.

Venta o Traspaso
a) Análisis
El traspaso de activos de provisión de agua y
desagües cloacales puede ser a través de una venta de
activos, o de acciones de una sociedad titular del servicio.
Un traspaso total, da al sector privado total responsabilidad por
las operaciones, mantenimiento e inversiones. Obviamente el
traspaso transfiere la propiedad de los activos al sector
privado.
Una concesión asigna al estado dos tareas primarias:
asegurar que los activos del servicio público – que el
estado conserva en
su poder – estén bien utilizados y les sean devueltos en
buenas condiciones al final de la concesión y, mediante la
reglamentación, proteger a los consumidores de precios
monopólicos y servicios deficientes.
Un traspaso deja al estado sólo la tarea de
regulación, ya que, en teoría,
la compañía privada debe preocuparse por mantener
su base de activos.
No obstante las compañías privadas no siempre
pueden tener una visión a largo plazo. Aún con una
venta de activos, el regulador puede necesitar examinar los
planes de los servicios públicos para renovar o aumentar
sus activos.
Aunque son ampliamente utilizados en otros sectores de
infraestructura, los traspasos en el sector de provisión
de agua y servicios sanitarios se han limitado a Inglaterra y
Gales. (Las compañías privadas de agua
también han operado por largo tiempo en los Estados Unidos).
Dada la importancia económica nacional de los servicios de
infraestructura, los estados no están generalmente
dispuestos a deshacerse de los activos de agua y servicios
sanitarios sin introducir salvaguardas. El estado del Reino Unido
retiene poderes de "red de seguridad" para
designar otro operador en caso de que falle la
compañía de agua. También limita la
duración o la posibilidad de revocar las licencias
según las cuales operan las
compañías de agua.
b) Régimen jurídico
A la fecha no existe régimen legal que habilite este tipo
de contratos en nuestro sector.

3. Clasificación según sus características.
A los
efectos de una mejor comprensión de las
características de los contratos
mencionados, diversos autores los han clasificado según
sus características o han construido elementos gráficos como la figura 1.
En este caso la clasificación se realizó
según manejo de riesgos, e
inversión Por un lado están aquellas
formas en las que el estado
conserva total responsabilidad por las operaciones,
mantenimiento,
inversiones de
capital,
financiamiento
y riesgo
comercial – por el otro , aquellas en las que el sector privado
asume mucha de esta responsabilidad
figura 1:
100
inversión
privada (%)
Traspaso
80
Concesión Construir-
Operar
poseer
60 Arrendamiento Construir-Operar-
(Aftermage) Transferir
40
Contratos de administración
20
Contratos de Servicio
0
(inversión pública)
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 15 20 30 40 50 años.
Como expresé en la práctica, los acuerdos son con
frecuencia híbridos y están compuestos por
diferentes figuras

Análisis de otras
variables
Cada figura jurídica puede tener diferentes efectos en
otra serie de temas, tales como el potencial de mejoras del
contrato, sus
efectos fiscales, sus implicaciones ideológicas, la
asignación de riesgos, y la necesidad de monitoreo y contralor del contrato.
Primero, Potencial para conseguir un mejoramiento en el
servicio
prestado al usuario.

• Los contratos de servicio y gestión son los que ofrecen menos
  posibilidades para conseguir el mejoramiento en el servicio. Lo
  cual se debe a su estrecho alcance y corta duración. Si
  los contratos son de demasiada corta duración no hay
  suficiente tiempo para
  compensar los esfuerzos requeridos para lograr un incremento en
  el nivel de eficiencia. El
  contrato de arrendamiento, dado su más amplio alcance y
  su más larga duración ofrece mayores
  posibilidades de mejorar el servicio. Sin embargo, allí
  pueden surgir otras dificultades. El hecho de que la
  operación del sistema
  esté en manos privadas mientras que el programa de
  inversiones permanezca en manos públicas, suele
  ocasionar problemas de
  coordinación que pueden contrarrestar los
  avances conseguidos en cuanto a la eficiencia
  operacional.
• Los contratos BOT resuelven este problema integrando
  las funciones de
  inversión y operación en un mismo contrato. No
  obstante, el alcance de estos contratos suele ser estrecho,
  limitándose por ejemplo a una sola planta de
  tratamiento.
• Las concesiones combinan las funciones de
  operación e inversión en un contrato que abarca
  todo el conjunto de la infraestructura. Por lo cual, este tipo
  de contrato -junto con la venta total
  del activo- es el que mayores posibilidades tiene para el
  mejoramiento del servicio. La desventaja de la
  concesión, comparada con la privatización permanente, es que los
  incentivos a
  la eficiencia se suelen ir reduciendo hacia el final del
  período contratado.

Segundo, Efecto fiscal.

• Los contratos de servicios
  gestión, y arrendamiento únicamente tienden a
  reducir el nivel de costos
  operacionales requerido por el sector, mediante un incremento
  en la eficiencia.
• Los contratos de concesión y BOT,
  además de reducir dichos costos, aportan fondos privados
  de inversión.
• La venta de activos que,
  además de reducir el nivel de costos y aportar fondos de
  inversión, genera ingresos
  directamente para el estado.

Tercero, implicaciones
político ideológicas.

• Los contratos de servicio y de gestión son
  mecanismos de privatización de bajo perfil, dado que no
  hay transferencia de patrimonio y
  el contratista privado no tiene contacto directo con el usuario
  del servicio.
• En los contratos de BOT aunque existe una
  transferencia de patrimonio, la empresa
  privada sigue sin tener contacto directo con el
  público.
• Los contratos de arrendamiento y concesión
  representan un paso más grande hacia la
  participación del sector privado, pues el contratista
  asume todas las responsabilidades de recaudación de
  ingresos y atención al usuario. Por este motivo es
  una privatización claramente percibido por el
  público. Las implicaciones son mayores cuando más
  largo sea el período del contrato. En el caso de la
  venta de activos, se añade el hecho de transferencia
  permanente del patrimonio.

Cuarto, asignación de
riesgos entre el sector
público y el privado.
Se analizan tres tipos de riesgo:

• riesgo en cuanto a gastos
  operacionales: se refiere al hecho de que los gastos
  operacionales pueden variar inesperadamente como consecuencia
  de volatilidad en la tasa de inflación o de cambio, o
  los costos de materiales
  primarios o de los salarios;
• riesgo en cuanto a ingresos: se refiere al hecho de
  que los ingresos de la empresa pueden
  variar ya sea por fluctuaciones imprevistas en el nivel de
  demanda, o
  por dificultades experimentadas en cuanto a la
  recaudación;
• riesgo en cuanto a inversiones: se refiere al hecho
  de que el costo de
  implementar un proyecto de
  inversiones puede acabar siendo mucho más que lo que
  originalmente se estimó,

Siguiendo esta taxonomía
se puede ver que:

• En los contratos de servicio y de gestión se
  asume únicamente el riesgo que los gastos operacionales
  difieran del honorario fijado al principio del contrato. No
  obstante en los contratos de gestión este riesgo puede
  ser considerable cuando como suele suceder se desconoce el
  estado de mantenimiento de los activos. En estos casos, es
  aconsejable realizar trabajos de carácter
  preparativo por ejemplo, la compilación de un inventario de
  activos por medio de un contrato de servicio, antes de recurrir
  a un contrato de gestión.
• En los contratos de arrendamiento se asume
  adicionalmente el riesgo de ingresos, pues estos dependen
  directamente de lo que paguen los usuarios. Por este motivo,
  las deficiencias en el registro de
  consumidores, unidas a bajos niveles históricos de
  facturación y recaudación, pueden crean un
  ambiente
  poco atractivo para un contrato de arrendamiento. Como ya se ha
  sugerido, esto puede implicar la necesidad previa de un
  contrato de servicio para remediar estos problemas, antes de
  poder pensar
  en ofrecer un contrato de arrendamiento.
• Bajo las restantes opciones se asume adicionalmente
  el riesgo de inversión. Este riesgo llega a ser
  particularmente grande en el caso de los contratos BOT donde el
  contratista solamente se puede valer de los ingresos generados
  por el nuevo activo para financiar su inversión
  original, y de allí se da el caso de que en los
  contratos BOT, la empresa pública cliente del
  inversionista privado garantice cierto flujo de
  ingresos.

Finalmente, implicaciones para
las necesidades de monitoreo del contrato.
Las
características tecnológicas del sector de agua y
alcantarillado implican que la prestación del servicio sea
inevitablemente de carácter monopólico. Aunque
pueda haber algún proceso de
competencia para
el mercado, los
efectos de esta se diluyen cuando más largo sea la
duración del contrato.
No obstante, los contratos de larga duración son
imprescindibles si se pretende involucrar al sector privado en la
financiación de las inversiones. En estos contratos de
más larga duración el nivel de riesgo es alto dadas
las muchas variables que se pueden alterar durante tan largo
período. Resulta prácticamente imposible definir
con anticipación reglas que sean capaces de resolver todas
las dificultades e imprevistos que puedan surgir, y por
consecuencia se necesitan oportunidades periódicas para
reajustar los términos del contrato.
Por consecuencia, cuando más largo sea el período
de participación privada más grande es la necesidad
de que se defina claramente un proceso de regulación y que
este sea exitoso.
Anexo Países donde se ha implementado alguna de las formas
de PSP analizadas.
Datos a
1999.

Fuente: Informes del B
Mundial, y V. Gouarne, International Training Program enero
1999.