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“La ponderación y los derechos humanos vinculadas a las personas con discapacidad”




Enviado por Eduardo J. R. Llugdar



Partes: 1, 2


    La ponderación en la interpretación de las
    normas de derecho internacional y de los Derechos Humanos
    vinculadas a las personas con discapacidad
    Monografias.com

    La ponderación en la
    interpretación de las normas de Derecho Internacional y de
    los Derechos Humanos vinculadas a las personas con
    discapacidad

    • I) El acceso a la justicia de las personas con
      discapacidad, al igual que las de otros grupos vulnerables,
      reconocidos como tales por el Derecho Internacional de los
      Derechos Humanos, han tenido y tienen aún en la
      actualidad un sinnúmero de obstáculos, pese a
      las regulaciones normativas de distintas jerarquías
      que las contemplan. Ello se debe a que los encargados de su
      interpretación, especialmente en los ámbitos
      jurisdiccionales, en muchos casos no encuentran los sistemas
      hermenéuticos apropiados para la eficaz
      aplicación de las normas antes mencionadas en las
      causas concretas que se someten a su
      actuación.

    Los motivos que originan dicha problemática se
    deben en especial a una deficiente capacitación y a otros
    factores vinculados con los paradigmas que gobiernan las ideas de
    los intérpretes en los ámbitos locales
    comprometidos en su observancia.

    Las personas con discapacidad son quizás quienes,
    por su particular situación, se expongan más
    sensiblemente a estas circunstancias, lo que ha provocado una
    abundante producción jurisprudencial por parte de los
    tribunales internacionales de derechos humanos, como así,
    informes de relatorías de distintos organismos encargados
    de velar por el cumplimiento de los principios y valores
    contenidos en las normas convencionales al respecto, por parte de
    los países obligados.

    En el sentido indicado, la ponderación
    interpretativa se presenta como una herramienta, si bien no
    única, de alta trascendencia a la hora de la
    aplicación de los estándares adecuados fijados para
    la interpretación y aplicación de los principios
    rectores en la materia.

    La finalidad del presente trabajo consiste en abordar
    las temáticas mencionadas desde la perspectiva de la
    igualdad de oportunidades para la facilitación del acceso
    a la justicia de las personas con diversidad
    funcional.

    • II) Si bien, el alcance de los distintos
      institutos y temáticas a desarrollar merezcan por su
      importancia un abordaje que requiera una mayor
      extensión a las establecidas para el presente ensayo,
      ello no impide efectuar un tratamiento resumido sin
      afectación del verdadero contenido conceptual de los
      mismos. La referencia de "acceso a la justicia" en el
      presente trabajo, será la de su amplia
      conceptualización, no solo limitada a la mera
      posibilidad de acceder a la jurisdicción, sino a la de
      garantizar las condiciones de acceso efectivo sin
      discriminación alguna, englobando el conjunto de
      políticas, medidas, facilidades y apoyos, que permitan
      a dichas personas, el pleno goce de los servicios del sistema
      judicial en su integridad[1]El principio de
      igualdad de oportunidades juega un papel fundamental a los
      fines del acceso a los recursos jurídicos formales e
      informales que generan, aplican o interpretan las leyes y
      regulaciones normativas con especial impacto en el bienestar
      social y económico de las
      personas[2]

    Los conceptos dados y sus notas características
    expresadas por la norma y la doctrina referenciada coinciden en
    señalar el alcance amplio de la efectiva protección
    jurisdiccional en todos sus aspectos, tanto de la
    facilitación material de acceso a los estrados
    tribunalicios como a las distintas etapas que componen el proceso
    judicial en su faz formal y sustantiva; y que obviamente, en
    orden al tema en desarrollo, comprende la interpretación
    legal.

    En específica referencia a las personas con
    discapacidad, no puede soslayarse la importancia de la
    cuestión, ya que de la adecuada interpretación de
    las normas de buenas prácticas supranacionales y de
    diversas jerarquías locales para facilitar su acceso a la
    jurisdicción, dependerá la efectiva tutela a los
    derechos fundamentales en general, tanto en situaciones
    extrajudiciales como en su condición de justiciables, en
    un pie de igualdad con el resto de los integrantes de la sociedad
    o comunidad a la que pertenecen, a pesar de sus impedimentos
    físicos, psicológicos o sensoriales. Las cartas
    internacionales como los instrumentos universales de derechos
    humanos y sus similares continentales, contienen normas
    especificas relativas al derecho a la igualdad y dentro de
    él, a la protección legal contra toda
    discriminación, asegurando el efectivo acceso ante los
    tribunales competentes de los países suscribientes a los
    fines del amparo de sus derechos fundamentales reconocidos por
    las constituciones y leyes locales[3]

    En el afán mencionado juega un rol esencial la
    Convención Internacional sobre los Derechos de las
    Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) y su Protocolo
    Facultativo, dictado en el ámbito de la
    Organización de las Naciones Unidas (en adelante
    ONU)[4], que dentro de un plano de igualdad
    está dirigido a promover, proteger y asegurar el goce
    pleno de las libertades fundamentales de todas las personas con
    discapacidad y promover el respeto de su dignidad para lograr su
    participación plena y efectiva en las sociedades a las que
    pertenecen, eliminando las diversas barreras que obstaculizan
    dicho cometido por parte de los Estados suscribientes. Uno de los
    obstáculos al que la convención mencionada
    efectúa una especial consideración es el referido
    al acceso a la justicia de las personas con diversidad funcional
    física, sensorial o psicológica en sus
    artículos 10, 11, 12 y 13 desde diversos enfoques, que van
    desde la adopción de todas las medidas necesarias para
    garantizar el efectivo goce de sus derechos al igual que
    cualquier otra persona sin discapacidad, exigiendo por parte de
    los Estados, la toma de medidas efectivas de seguridad de
    protección, en especial de situaciones de riesgo,
    incluidas situaciones de desastres naturales, conflictos armados
    y toda otra que genere emergencias humanitarias, hasta aspectos
    vinculados al reconocimiento de su personalidad jurídica,
    por parte de los Estados involucrados en todas las facetas de la
    vida, en idéntica condiciones que las demás
    personas, imponiendo el compromiso por parte de éstos de
    la toma de medidas conducentes para que las personas con
    discapacidad accedan con la menor dificultad a un sistema de
    apoyos en orden a las características de su
    disfunción, para que ésta no sea una barrera para
    el ejercicio de dicha capacidad. El instrumento internacional
    aludido impone proporcionar las salvaguardias apropiadas y sobre
    todo efectivas con el fin de impedir abusos en contra de
    éstos, se respeten sus derechos, su propia toma de
    decisiones y preferencias en la medida de sus posibilidades,
    evitándose todo conflicto de intereses e influencias
    indebidas. Las medidas mencionadas deben ser aplicadas por los
    países comprometidos en el plazo más corto posible,
    deben sujetarse a exámenes periódicos por parte de
    órganos o autoridades judiciales competentes,
    independientes e imparciales dentro del orden constitucional
    respectivo de conformidad al requerimiento expresado en el
    instrumento internacional.

    Las autoridades locales involucradas, se encuentran
    obligadas a ceñirse a la aplicación del principio
    de proporcionalidad acorde al grado en que dichas medidas afecten
    los derechos e intereses de las personas con diversidad
    funcional, dentro del marco de su concreta
    situación.

    El reconocimiento de la capacidad jurídica por
    los Estados parte, en los términos establecidos, implica
    que los sujetos con discapacidad, no sean privados de sus bienes
    de manera arbitraria, teniendo acceso en el marco de la igualdad,
    al derecho de propiedad, vocación hereditaria, control de
    sus propios asuntos económicos, a préstamos
    hipotecarios y toda otra modalidad de créditos financieros
    a modo enunciativo. A las materias y derechos involucrados, el
    convenio los vincula al principio de igualdad y no
    discriminación conforme a su artículo 13, y para el
    aseguramiento de los destinatarios, a una efectiva tutela
    judicial, se impone la adopción de ajustes procedimentales
    acorde a las circunstancias de la persona y su edad con la
    finalidad de facilitar el desempeño eficaz de la misma,
    tanto en forma directa e indirecta, en los procesos que sean
    parte en la esfera judicial o como testigos y en todas las etapas
    e instancias procesales de corresponder. El mismo articulo 13 de
    la Convención en su segunda apartado, conmina a los
    Estados parte a la implementación de planes de
    capacitación apropiados para todos aquellos agentes
    estatales, sin distinción de cargos y/o jerarquías
    que trabajen en sus respectivas administraciones de justicia,
    fuerzas de seguridad y servicios penitenciarios, en las materias
    que involucran el contenido del texto convencional.

    III) El breve abordaje de los artículos
    pertinentes de la CDPD permite vislumbrar que el cumplimiento de
    la adecuada ordenación por los Estados parte de los
    principios contemplados en la misma, sobre acceso a la justicia y
    su efectiva ejecución, es la base y condición sin
    la cual, el logro de los objetivos propuestos sería
    impracticable, radicando allí la importancia del abordaje
    del tema elegido para el desarrollo del presente trabajo, ya que,
    la interpretación y el control de convencionalidad que
    deben efectuar lo poderes administrativos y judiciales de los
    países que han suscripto y ratificado su texto como
    garantes a nivel local del cumplimiento del mismo, establecido en
    los artículos aludidos, sin una correcta
    hermenéutica llevaría llegado el caso, a generar la
    responsabilidad ante la comunidad internacional del país
    signatario y lo que es más grave aún, se
    producirían perjuicios irreparables en los derechos
    fundamentales de los afectados con problemas de discapacidad
    funcional, ante la falta de medidas aptas para la
    protección de sus derechos.

    La preocupación del Alto Comisionado de la ONU
    para los Derechos Humanos respecto al cumplimiento de los
    estándares contenidos en especial en los artículos
    12 y 13 de la Convención sobre el reconocimiento de la
    personalidad jurídica y de la capacidad de obrar de la
    persona con discapacidad, se reflejan en el Informe Anual de
    dicha oficina de fecha 26/01/2009, y la discusión general
    llevada a cabo por el Comité de los Derechos de las
    Personas con Discapacidad (CoDPD) de la ONU[5]con
    fecha 21/10/2009, referido al articulo 12 de la Convención
    sobre reconocimiento de la igualdad de derechos ante la ley de
    las personas con diversidad funcional durante el tercer
    período de sesiones[6]en los que se
    trataron los informes presentados ante el Comité por parte
    de los Estados suscribientes de la Convención conforme a
    las facultades reconocidas a éste, tanto por dicho
    instrumento como por el Protocolo Facultativo, en donde se
    destaca la necesidad de un examen profundo de toda la
    legislación civil y penal que contenga referencias a la
    capacidad jurídica. En dicho documento, se menciona lo
    expresado por Mohamed Al-Tarawneh, Presidente de la
    Comisión, Ibrahim Salama, Jefe de Subdivisión de
    Tratados de Derechos Humanos de la Oficina del Alto Comisionado y
    de Amita Dañad, Consultor del artículo 12 de la
    Convención para la Oficina del Alto Comisionado para los
    Derechos Humanos, quienes en orden a la interpretación de
    este artículo, aluden que no puede ser otra que
    la indicación de modelos explícitos para el
    tratamiento de las personas con discapacidad, garantizando la
    igualdad y el reconocimiento de todos ante la ley, en especial
    cuando se presenten ante las cortes de justicia y en todas las
    formas de interacción con los tribunales,
    proporcionándose las medidas adecuadas para apoyarlos en
    el ejercicio de su capacidad de obrar. Se afirma, que los
    tribunales tienen la responsabilidad de ejercer una tutela
    significativa, incluso en los casos de nombramientos de los
    equipos interdisciplinarios y peritos que asisten en
    interés exclusivo de la persona con discapacidad. En lo
    específico de la interpretación, se alude al grado
    de flexibilidad interpretativa que se debe dar a las autoridades
    de aplicación mediante la legislación
    teniéndose especial conciencia de una necesidad objetiva
    que permita que la justicia se realice mediante el reconocimiento
    de la realidad de la discapacidad, en especial cuando ésta
    es del tipo intelectual grave. Entre otras consideraciones, se
    sostiene que el objetivo de la Convención no es
    sólo la proclama de derechos abstractos referidos a la
    capacidad de actuar de las personas con diversidad funcional,
    sino que se han establecido para una verdadera aplicación
    en la práctica. Dentro de las medidas apropiadas para
    proporcionar acceso a los apoyos en el ejercicio de la capacidad
    jurídica, implica la ayuda en la toma de decisiones
    propias aplicadas a la gran mayoría de los casos, ya que
    en un pequeño porcentaje y evaluando la magnitud de la
    discapacidad, no se podría utilizar este tipo de
    asistencia.

    También, a propósito del artículo
    12, en el Informe presentado por el Comité en el Quinto
    período de sesiones, llevado a cabo en la ciudad de
    Ginebra, Suiza, entre el 11 y el 15 de Abril de 2011, a cinco
    años de la aprobación del instrumento internacional
    -en el tratamiento del Informe presentado por
    Túnez[7]puntos 22 y 23-, se señala
    que le preocupa que no se hayan emprendido medidas para cambiar
    la sustitución en la toma de decisiones por los apoyos en
    las tomas de decisiones en cuanto al ejercicio de la capacidad
    jurídica, recomendando al Estado parte que revise las
    leyes que permiten la guarda y tutela tomando medidas para dictar
    leyes y políticas en dicho sentido, con especial
    recomendación de que se tomen los recaudos necesarios a
    fin de sensibilizar sobre dicha temática a todos los
    funcionarios públicos y demás partes
    interesadas.

    Con anterioridad a la aprobación de la CDPD y su
    Protocolo Facultativo, dentro de la esfera del Sistema
    Interamericano de Derechos Humanos, se dictó la
    Convención Interamericana para la eliminación de
    toda forma de discriminación contra las personas con
    discapacidad en el XXIX Período ordinario de sesiones de
    la Asamblea General de la Organización de los Estados
    Americanos celebrado en la ciudad de Guatemala en fecha
    06/07/1999[8]el cual, en su articulado se
    incorporó el concepto de la discriminación contra
    las personas con discapacidad, entendiéndola como toda
    distinción, exclusión o restricción basada
    en una discapacidad, antecedentes de discapacidad, consecuencia
    de discapacidad anterior o percepción de una incapacidad
    presente o pasada que tenga efecto o propósito de impedir
    o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las
    personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades
    fundamentales, teniendo por objetivo la prevención y
    eliminación de todas las formas de discriminación y
    propiciar la plena integración en la sociedad mediante una
    serie de compromisos a cumplir por los Estados parte en los
    cuales, ya se mencionan las distintas barreras y
    obstáculos, tanto de tipo cultural como estructural y
    arquitectónico. Si bien el instrumento referido no
    abordó con la profundidad y precisión como lo hizo
    el aprobado por la O.N.U. en el año 2006, es de rescatar
    la decidida tendencia del reconocimiento como un derecho humano
    fundamental en orden al principio de igualdad de oportunidades y
    su claro paradigma ideológico sustentado en el modelo
    social o de vida independiente sin perjuicio de contener algunos
    conceptos del modelo denominado
    médico-rehabilitador[9]pero que
    indudablemente, junto con la Carta Internacional de los Derechos
    Humanos de la O.N.U.[10], constituyen
    válidos precedentes del actual sistema internacional de
    derechos humanos para las personas con discapacidad. En vista de
    todo lo antes expresado, y estando fuera de discusión, que
    tanto las normas convencionales del Derecho Público
    Internacional al igual que las cartas magnas de las naciones,
    deben ser entendidas, no como una mera expresión
    semántica sino como una verdadera expresión de
    principios y valores esenciales para la consagración de
    los derechos fundamentales de las personas, impone un ejercicio
    interpretativo diferente al empleado respecto a leyes y normas de
    jerarquía inferior, conforme fuera sostenido por el
    suscripto en su calidad de juez integrante del Excmo. Superior
    Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero,
    República Argentina[11]Lo antes expresado
    lleva en principio a sostener la inconveniencia de la
    aplicación de un criterio interpretativo único por
    parte de los tribunales para todos los casos que involucren a
    personas con discapacidad en la aplicación de principios
    fundamentales de derechos humanos, teniendo en cuenta que los
    principios y valores que la informan están conformados por
    fuertes contenidos éticos, morales y sociológicos,
    por lo que la decisión interpretativa al respecto,
    más que legal, debe ser legítima, es decir, dentro
    del marco de legalidad pero con eficacia real y
    ética en relación al contexto específico
    donde la misma se ejecutará,
    siendo pertinente
    recordar lo enunciado por la doctrina neoconstitucionalista en
    orden a las experiencias constitucionales, pero
    válidamente aplicable a las convencionales del derecho
    público internacional como son las relativas a las
    personas con diversidad funcional, cuando se señala que
    "la experiencia histórica ha demostrado que las
    constituciones a las que se les da un sentido nominal y
    semántico, son prácticamente nulas en eficacia
    real, ya que, aunque el texto legal esté perfectamente
    arbitrado y regulado, puede resultar no solo políticamente
    sarcástico, sino científicamente peligroso, por la
    clara y sencilla razón, de que la constitución
    –al igual que las convenciones internacionales de derechos
    humanos de las personas que integran grupos vulnerables como los
    son las con discapacidad- no es sino la expresión
    jurídica de un sistema de valores a los que se pretende
    dar un contenido histórico y político, por lo que
    su interpretación por la justicia constitucional
    -convencional- debe realizarse y entenderse desde dicha
    perspectiva[12]También se considera que
    cuando la interpretación de la constitución, lejos
    de actualizar un sistema de valores, se convierte en mero
    instrumento de falsificación de la realidad
    política, deja por lo tanto, sin justificación
    posible la defensa dentro de ella de ningún sistema de
    justicia constitucional, ya que defender la pura semántica
    de su texto, sería la más vituperable
    traición a los valores del constitucionalismo
    auténtico, a nivel político; y a nivel
    científico, la negación mas rotunda de las
    funciones primordiales que la jurisdicción constitucional
    está llamada a desempeñar. Por ello, si
    jurídicamente el control de constitucionalidad –o de
    convencionalidad- solo se percibe desde la definición
    previa de la constitución –o convención
    internacional- como ley suprema, solo es lícito sostener
    la existencia de una justicia constitucional cuando la
    constitución se entiende como realidad normativa y no como
    una mera configuración nominal y semántica;
    proceder de otro modo, supondría condenar a la
    teoría constitucional y la labor de los
    constitucionalistas, al más menesteroso y errante de los
    quehaceres[13]

    De lo dicho se desprende, que en los casos judiciales en
    los que esté en juego la interpretación de los
    principios y valores constitucionales y convencionales, no
    podrá el intérprete soslayar que son las
    circunstancias concretas del caso planteado las que
    determinarán el significado de las cláusulas en
    conflicto, no existiendo soluciones únicas ni reglas
    generales preexistentes, pues dependiendo del caso, la
    determinación del derecho puede tener significaciones
    diferentes, tal como el mismo artículo 12 de la CDPD en su
    apartado 4º alude cuando refiere a las salvaguardias que
    deben brindársele a la PD en las que expresamente hace
    referencia a la proporcionalidad y a las circunstancias de las
    personas a las que se le aplique, siendo el órgano
    judicial quien deberá supervisar que las mismas no afecten
    los derechos e intereses de éstas. Asimismo, los Informes
    del CoDPD a los que se hizo referencia aluden a las tutelas
    significativas por parte de los tribunales mediante una
    interpretación que implique el reconocimiento de la
    realidad de la discapacidad que padece la persona, por las
    distintas modalidades del tipo discapacitante, ya sea
    física, intelectual o sensorial, etc., lo que consolida la
    idea de la importancia conceptual del realismo
    jurídico[14]

    A esta altura del desarrollo del presente trabajo y
    habiéndose fijado las putas de las objetivos trazados,
    resulta atinente traer a colación el pensamiento del
    insigne jurista mejicano, Hector Fix Zamudio, quien en
    relación a los textos convencionales y constitucionales,
    tuvo la claridad mental para percibir que aparte de ser ellos
    textos escritos, son ante todo una vivencia
    colectiva[15]Ello es la demostración cabal
    que los principios y valores que conforman los textos
    convencionales del Derecho Público Internacional, que
    influyen el derecho privado de los países que los
    celebran, son realmente textos vivientes y conformados por una
    recopilación histórica, sociológica y moral
    que han permitido fijar los estándares mínimos de
    convivencia universal en miras del respeto y la dignidad de
    nuestra condición humana como realidades vivientes del
    pasado, del presente y con proyecciones futuras, donde día
    a día se construyen los elementos facilitadotes a los
    fines de reivindicar y allanar el pleno ejercicio y goce de todos
    los grupos sociales que componen la comunidad internacional en
    orden al derecho de gentes en su concepción actual, lo que
    permite distinguir a grupos que se encuentran en situaciones de
    especial vulnerabilidad, lo que los ponen en seria dificultad de
    alcanzar el pleno ejercicio de sus derechos más
    elementales y que han sido y aun son, marginados y relegados por
    el resto los componentes sociales e incluso, las autoridades
    estatales, lo que ha motivado una especial tutela para
    reivindicar en base, principalmente, al principio de igualdad y
    no discriminación, la inclusión de éstos en
    un plano de igualdad al resto de los integrantes de la comunidad.
    Las PD, como grupos vulnerables, que se calcula en la actualidad
    en un número que asciende aproximadamente al 12% de la
    población mundial, no solo necesitan del compromiso de los
    respectivos países a cumplir con los instrumentos del
    derecho internacional aprobado para contemplar su
    situación, sino que también, sus autoridades
    políticas, legislativas y judiciales adopten medidas
    concretas y eficaces en relación a los principios y
    estándares fijados y a la variedad de situaciones que
    dentro de este grupo vulnerable, constituyen verdaderas barreras
    u obstáculos para el pleno ejercicio y goce de sus
    derechos, jugando allí, la importancia de los valores y
    elementos referidos en especial al momento de la
    interpretación y aplicación al caso
    concreto.

    IV) La tutela efectiva de los derechos de las PD
    por parte de los organismos jurisdiccionales implica que sus
    operadores con potestades decisorias partan del principio de
    universalidad de los distintos instrumentos del derecho
    internacional como del orden local. En éste sentido,
    resulta de especial interés la opinión de la
    CoIDH[16]que en interpretación del
    artículo 64 de la Convención Americana sobre
    Derechos Humanos[17](en adelante CADH),
    estableció que los otros tratados, incluso los aprobados
    fuera del marco del sistema interamericano de derechos humanos,
    pueden ser objeto de apreciación por parte del Tribunal,
    al amparo de la doctrina e instrumentos universales, para dar luz
    y contenido a la CADH pero no para restringir los derechos. Por
    ello, los diversos instrumentos del derecho internacional sobre
    las PD y la jurisprudencia elaborada por sus tribunales
    específicos integran el corpus iuris internacional en la
    materia y pueden ser abordados y citados por el Tribunal
    Interamericano en sus fallos, en el sentido mencionado. La CoIDH
    ha sustentado dicha argumentación en el artículo 31
    de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de
    1969[18]También ha tenido en cuenta lo
    dispuesto por el artículo 29 de la CADH que en su inciso
    b) establece que la Convención se interpretará de
    modo tal de que ninguna de sus disposiciones podrá limitar
    el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
    estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
    Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea
    parte uno de dichos Estados. Un elemento principal a tener en
    cuenta en la interpretación de toda normativa de derechos
    humanos, y muy en especial, en las referidas a las PD es el
    principio "pro homine", que introduce la cuota de
    distinción respecto al derecho de gentes por tener como
    objeto y fin el conferir derechos a los individuos frente a los
    Estados y no regular las relaciones de éstos
    últimos entre sí, y que impone ante cualquier duda
    interpretativa en un conflicto entre los Estados y sus
    ciudadanos, inclinar la decisión a favor de éstos
    últimos en su carácter de personas físicas.
    En dicho sentido, se ha subrayado que la invocación y el
    uso de la norma más protectora son perfectamente aceptados
    en la doctrina acerca de la defensa judicial en derechos humanos,
    debido al objetivo garantista que orienta a la
    materia[19]

    • V) Los poderes judiciales de los países
      que ratificaron los distintos instrumentos internacionales
      del corpus iuris de derechos humanos, se encuentran obligados
      en el actuar de sus jueces, en las causas que los involucre,
      a efectuar el control de convencionalidad, tal cual fuera
      concebido por la CoIDH en la causa conocida como
      "Trabajadores Cesados", en donde se ha sostenido que cuando
      un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
      Convención Americana, sus jueces también
      están sometidos a ella, lo que les obliga a velar para
      que el efecto útil de la convención no se vea
      mermado o anulado por la aplicación de leyes
      contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
      palabras, los órganos del poder judicial deben ejercer
      no solo un control de constitucionalidad, sino también
      de convencionalidad "ex officio" entre las normas internas y
      la convención[20]Si bien el
      pronunciamiento mencionado hace expresa referencia a la CADH,
      dicho enunciado también es aplicable a cualquier otro
      tratado o convenio internacional si el país ha
      suscripto la Convención de Viena sobre el Derecho de
      los Tratados de 1969, que entró en vigor el 27 de
      Enero de 1980[21]que en sus artículos
      26 y 27 expresa que todo tratado en vigor obliga a las partes
      y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y que no se
      podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
      como justificación del incumplimiento del tratado,
      estableciendo además, que dicha disposición se
      entenderá sin perjuicio de lo enunciado por el
      artículo 46 del mismo instrumento, el cual, alude de
      que el hecho de que el consentimiento de un Estado en
      obligarse por un tratado haya sido manifiesto en
      violación de una disposición de su derecho
      interno, concerniente a la competencia para celebrar
      tratados, no podrá ser alegado por dicho Estado como
      vicio de su consentimiento, a menos que esa violación
      sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental
      en su derecho interno. La contundencia del texto de los
      instrumentos referidos implica el ineludible compromiso de
      los jueces locales en velar y tutelar por el efectivo
      cumplimiento de los objetivos y fines de los instrumentos
      internacionales en que el Estado al que pertenece sea parte,
      mas allá de las disposiciones del derecho interno y en
      especial, cuando el contenido de los mismos refiera a
      derechos humanos, por lo que, el conocimiento y la
      capacitación en orden a sus alcances juegan un rol
      trascendental en donde la tarea interpretativa que se realice
      sea la más apropiada para garantizar no solo el
      reconocimiento sino el concreto allanamiento para le eficaz
      ejercicio del derecho a sus legítimos
      destinatarios.

    • VI) Es en la faena antes señalada donde
      se aprecia un cierto déficit en los componentes de los
      poderes judiciales, en especial, de los países
      latinoamericanos, y en cuanto a los derechos de las PD
      también en la órbita de otros continentes, lo
      que ha motivado a la Asamblea General de las Naciones Unidas,
      pese a la existencia de otros instrumentos que los aborda, a
      dictar uno nuevo en el año 2006 insistiendo y
      profundizando respecto a la falta de avances en la
      problemática, creando herramientas de seguimientos y
      observancia para su aplicación, las cuales a
      más de siete años de aprobación, siguen
      detectando y marcando deficiencias en los Estados parte en
      las esferas administrativas, legislativas y judiciales.
      También ha sido la incesante tarea de los distintos
      organismos de derechos humanos, tanto de las Naciones Unidas
      como de la Organización de Estados Americanos y del
      continente europeo, quienes con sus informes de
      relatoría y otros tipos de reportes han
      señalado, las múltiples dificultades para la
      efectiva implementación. También las tareas de
      los tribunales internacionales en la materia como la CoIDH y
      el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha venido
      produciendo pronunciamientos ejemplares al respecto,
      elementos éstos que corroboran la problemática
      señalada y en donde la tarea interpretativa de los
      tribunales locales tendrá un rol de trascendencia a la
      hora de garantizar la efectiva vigencia de dichos
      instrumentos en los Estados parte.

    La ponderación como herramienta de
    interpretación es esencial a la hora de consolidar las
    nuevas concepciones y estándares establecidos por la CDPD
    del año 2006, que contiene pautas que en muchos casos
    entran en colisión con otros instrumentos de igual
    jerarquía y en donde el operador judicial tendrá
    que agudizar su tarea a los fines de armonizar o inclinar la
    efectiva vigencia de uno sobre otro. También no debe
    descartarse la diferencias contextuales en la que se encuentra
    cada persona con diversidad funcional y en las que muchas veces
    para su caso, la aplicación de los principios generales
    contenidos en algún artículo de la CDPD no
    necesariamente sea la mejor solución para garantizar su
    derecho acorde a su particular situación, lo que deja al
    descubierto la necesidad del ejercicio ponderativo por parte de
    las autoridades de aplicación en especial pertenecientes a
    los poderes judiciales.

    VII) Afirmamos que la ponderación en este
    tipo de causas juega un papel importantísimo a los fines
    de que los objetivos convencionales logren los propósitos
    que le dieron nacimiento, ya que el principio "pro
    homine"
    parte de la persona como sujeto con individualidad,
    y si bien por semejanzas logran conformar o pertenecer a grupos
    sociales en el caso de las PD vulnerables, la circunstancia
    contextual de cada uno de ellos tendrá su nota
    característica particular y su solución
    específica, en donde la norma protectoria va a otorgar al
    juez la pauta general, no pudiendo eludir la tarea valorativa de
    la realidad del involucrado, el que en definitiva será el
    destinatario de los efectos de su resolución. Acorde a
    ello, el insigne pensador español José Ortega y
    Gasset, dentro de la primera centuria del siglo XX, basó
    toda su filosofía en la conocida frase "yo soy yo y mi
    circunstancia y si no la salvo a ella no me salvo
    yo"
    [22], por lo que salvando el contexto,
    bien puede aplicarse al tema en tratamiento, ya que de nada valen
    los más loables propósitos de los principios
    consagrados en los instrumentos de derechos humanos, que
    reconocen los derechos de las personas con diversidad funcional,
    si en los estrados judiciales a los que éstos acuden a fin
    de buscar la efectiva aplicación de sus contenidos a las
    cuestiones que los aquejan, no encuentran operadores que
    aplicando una adecuada hermenéutica, arriben a decisiones
    justas, en orden a las circunstancias personales del justiciable.
    También es de tener presente que en toda acción en
    que se pretenda desentrañar el verdadero interés
    para la salvaguarda de la persona con discapacidad en el caso
    concreto, deberá imponer el intérprete un adecuado
    "ejercicio ponderativo" a los fines de llenar de contenido eficaz
    el principio establecido como regla primordial a tenerse en
    cuenta cuando están en juego la determinación de
    los apoyos necesarios para facilitarle a éstos el pleno
    ejercicio de su capacidad civil y vida independiente,
    debiéndose dejar preferentemente de lado todos aquellos
    métodos que se refugien rígidamente en el apego a
    la semántica normativa, con impronta normativista que
    niegue toda dimensión socio-cultural que conforman el
    contexto y circunstancias que rodean a dicha persona al tiempo de
    sentenciar, ya que como lo sostuviera el filósofo
    mencionado, si no se salva o respeta dicho contexto,
    difícilmente pueda salir indemne ante una
    alteración contextual o circunstancial, que no contemple
    la directiva convencional, su salud física,
    psicológica o de cualquier naturaleza. También es
    cierto, que en la interpretación de las normas
    convencionales, el intérprete se coloca en un lugar de
    privilegio, pudiendo ser afectado su significado cognoscitivo,
    favoreciendo su imprecisión el hecho de que la
    aplicación de los contenidos y estándares de las
    reglas supranacionales despierta muchas veces en los operadores
    jurídicos reacciones emotivas y actitudes
    ideológicas de todo tipo, impregnadas por el paradigma de
    quien deba darles significado. Por dicho motivo, el método
    más seguro para desentrañar el mejor interés
    de la PD, se encuentra relacionado con la concreta realidad por
    la que atraviesa y deba ser valorado, ya que la
    consideración abstracta, como los parámetros
    legales, sin consideración contextual, generan perjuicios
    y concepciones muy sutiles, que al encontrarse desvinculadas con
    la realidad, inexorablemente llevará a resultados
    más que disvaliosos. Por ello, la aplicación legal
    en todos los casos debe atender a las particulares circunstancias
    de las cuestiones sometidas a decisión; de otro modo, se
    atenderá más al interés semántico de
    la norma como concepto vacío, y no al verdadero del
    sujeto, como realidad concreta y viviente.

    En ello radica las insistentes recomendaciones del CoDPD
    a los estados parte, en el sentido de la planificación por
    éstos de planes especiales de capacitación en la
    materia a los operadores judiciales, entre otros, en sus
    distintos períodos de sesiones.

    La falta de de observancia de los conceptos antes
    indicados lleva a conformar lo que se ha dado en llamar
    "jurisprudencia mecánica" y "neutralidad valorativa", que
    poco contribuye con la realización del principio de no
    discriminación e igualdad de
    oportunidades[23]que requiere la CDPD. Conforme
    Fiss, el principio de no-discriminación se conforma como
    una garantía de protección ante las posibles
    distinciones arbitrarias efectuadas por el Estado, mediante una
    adecuación racional de medios y fines, por lo que, si
    dicha adecuación no resulta razonable para alcanzar tal
    finalidad, se viola el principio, por eso requiere que se juzguen
    los criterios en que se basó la distinción, los
    cuales, si no se relacionan con ningún fin válido,
    carece de estándar que garantice el derecho fundamental
    que se pretende proteger. También resulta destacar las
    antinomias que se producen entre instrumentos convencionales de
    igual rango y jerarquía de los que el Estado se ha
    constituido como parte, y existen normas contradictorias respecto
    a una misma materia en orden a los derechos humanos a garantizar
    y proteger, tal el caso del art. 1.2 b in fine de la
    Convención Interamericana para la Eliminación de
    todas las formas de Discriminación de las Personas con
    Discapacidad, adoptado en 1999, ya aludido, que en su parte
    pertinente establece que la declaratoria de interdicción
    hacia la persona con discapacidad no constituye un acto
    discriminatorio, cuando sea necesaria y apropiada para su
    bienestar y estén previstas en las leyes locales. En tanto
    el art. 12 de la CDPD, establece un nuevo paradigma respecto al
    reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas
    con diversidad funcional en igual condición con las
    demás en todos los aspectos de la vida y demás
    disposiciones en dicho sentido, que ya fueron aludidas en el
    presente trabajo. Ello generó un expreso pronunciamiento
    del Comité para la Eliminación de Todas las Formas
    de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, en
    la Primera Reunión Extraordinaria celebrada entre el 4 y 5
    de mayo de 2011[24]en el marco del art. 12 la
    CDPD, en el que se sostiene que dicho párrafo del
    artículo mencionado de la Convención Interamericana
    resulta obsoleto ante la adopción de la Convención
    de las Naciones Unidas de 2006, si se entiende que el proceso de
    reforma del instrumento interamericano puede estar dotado de
    complejidad y trámites extensos, por lo que de manera
    momentánea el Comité sugiere diseñar otras
    propuestas más viables, tales como la adopción de
    un criterio de interpretación, el cual podría ser
    difundido masivamente, criterio de interpretación que
    debería anular para efectos prácticos la parte de
    la norma cuestionada reconociendo la realidad de la existencia de
    un sinnúmero de casos de interdicción decididos en
    las cortes nacionales y los complejos problemas que ello
    llevaría la transformación inmediata del paradigma,
    requiriendo a la OEA la revisión en el entendimiento de
    que la mayoría de los países que la componen han
    ratificado la CDPD de la ONU; sin perjuicio de lo cual los
    estados partes tendrán la obligación de introducir
    los cambios necesarios para garantizar su conformidad con la
    Convención de la ONU en los planos normativos y
    operativos, no bastando sólo con reformar la
    legislación, sino que es preciso acompañarla con
    medidas en el plano judicial, administrativo, educativo,
    financiero y social,
    entre otros. En el mismo sentido, la
    Observación General aludida refiere que el art. 16 del
    Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
    –con anterioridad a la nueva Convención- reconoce
    para todos la personalidad jurídica, pero fue necesario un
    nuevo tratado específico referido a las personas con
    discapacidad con una disposición precisa (art. 12) sobre
    tan trascendente cuestión, debido a la falta de
    efectividad y a la invisibilidad de las personas con discapacidad
    en el sistema de derechos humanos y en la
    sociedad.

    Asimismo, cito un informe de Naciones Unidas, conocido
    como "Estudio Temático de la Oficina del Alto Comisionado
    de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el
    conocimiento y comprensión de la
    Convención"[25], en el que se afirma:
    "Toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es
    motivo directo e indirecto para declarar la incapacidad
    jurídica entra en colisión con el reconocimiento de
    la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
    consagrado en el párrafo 2º del art. 12".

    También cita los párrafos 3, 4 y 5 del art. 12: que
    establece adaptar "medidas que protejan y hagan efectivo ese
    derecho […] Esto incluye lo siguiente: el reconocimiento
    jurídico del derecho de las personas con discapacidad a la
    autonomía, a disponer de medios alternativos y
    aumentativos de comunicación; a la adopción de
    decisiones asistida, extendida como el proceso por el que una
    persona con discapacidad está habilitad para adoptar y
    comunicar decisiones con respecto a cuestiones personales o
    jurídicas; y el establecimiento de normas que precisen las
    facultades de quienes prestan el apoyo y su
    responsabilidad".
    Es decir, como bien lo sostiene el
    Comité, los Estados que se han obligado por la CDPD, deben
    tomar todos los recaudos legislativos a fin de ordenarse con la
    filosofía que emana de los principios consagrados en el
    Instrumento que conciba el asistencialismo de la persona con
    discapacidad, "como uno de los más arraigados
    obstáculos" para su implementación, correspondiendo
    las modificaciones legislativas, a fin de lograr que los apoyos
    brindados a estos grupos vulnerables en particular, nunca se los
    proporcione contra su voluntad, respetando su capacidad
    jurídica.
    En igual sentido, y para los casos en
    particular, son los jueces de los Estados obligados y que
    aún no han adecuado su legislación a los
    estándares mencionados, quienes, en orden a sus potestades
    en sus tareas interpretativas, ponderando el principio pro
    homine
    , privilegien los contenidos de la Convención
    por sobre toda otra norma que implique una barrera u
    obstáculo para propiciar el acceso y la inclusión
    en todos los órdenes de la sociedad donde la PD se
    encuentre incluida, obviamente, el sistema judicial es componente
    fundamental de dicho orden.

    VIII) Que la forma más segura de resolver
    las antinomias entre las mismas normas del Derecho Internacional
    de Derechos Humanos de las PD, como de las leyes de rango
    constitucionales y ordinarias de los países parte, de la
    CDPD de las Naciones Unidas, en las situaciones especialmente
    contemplados en los informes generales del CoDPD, es la
    técnica de la ponderación, ya que se encuentran
    involucrados en dichos conflictos principios que establecen
    derechos fundamentales en el caso específico de las
    personas con diversidad funcional. Se decía anteriormente,
    que la aplicación de otros métodos, tales como el
    de la temporaneidad de las normas; el principio de
    jerarquía de las mismas; o el método de
    subsunción, resultan insuficientes, y muchas veces
    inadecuados, a la hora de resolver los conflictos que involucran
    situaciones como las referidas.

    Partes: 1, 2

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