Monografias.com > Derecho
Descargar Imprimir Comentar Ver trabajos relacionados

Las cesiones normativas de la economía al análisis económico del Derecho



  1. El
    análisis económico del Derecho como
    teoría descriptiva
  2. El
    Common Law como maximizador de la riqueza
  3. El
    criterio de eficiencia
  4. El
    carácter positivo del Análisis Económico
    del Derecho
  5. Bibliografía

El extraordinario desarrollo de la microeconomía,
expresado en su versatilidad para incursionar en disímiles
campos del conocimiento, durante las últimas
décadas ha dado para que los aspectos del Derecho sean
tratados desde la perspectiva de la corriente neoclásica
de la economía. Conocida como "Derecho y Economía",
esta prolifera área de la teoría legal cuenta hoy
con importantes exponentes. Se destaca Richard A.
Posner[1]como impulsor de una de la corriente
más propagada.

La denominada escuela del Análisis
Económico del Derecho (Posner, 1987) se presenta hoy como
un renovado pensamiento legal en los Estados Unidos, con
pretensiones de corriente dominante. Un estructurado, difundido y
aceptado, corpus conceptual permite tratar un sinnúmero de
realidades desde los derechos de propiedad hasta las
transformaciones legales.

La ruta a seguir para la argumentación la marca
el mismo juez Posner con esta cita tomada de la
trascripción de una exposición plenaria dada en el
XXI Congreso Mundial de la Internationale Vereinigung
für Rechts- und Sozialphilosophie
(IVR) en Lund,
Suecia, el 14 de agosto de 2003.

El Análisis Económico del Derecho tiene
aspectos heurísticos, descriptivos y normativos. En el
aspecto heurístico, busca mostrar coherencias subyacentes
en las doctrinas e instituciones legales. En su modo descriptivo,
busca identificar la lógica económica y los efectos
de las doctrinas e instituciones y las causas económicas
del cambio legal. Y, en su aspecto normativo, asesora a los
jueces y a otros creadores de políticas con respecto a los
métodos más eficientes de regular las conductas a
través del Derecho. (Posner, 2005, p. 8)

Lo heurístico, la comprensión de que el
common law evolucionó como practica legal que
maximizaba la riqueza y la aseveración que el derecho debe
asumir dicha maximización de riqueza como su estado ideal
a lograr, es quizás el corolario del Análisis
Económico del Derecho imprescindible para asimilar los
postulados de la economía positiva. Aunque difícil
de abordar desde una mirada puramente económica, la
implicación de aceptar las "coherencias subyacentes"
devela el hilo determinante en esta cesión conceptual de
la economía al derecho.

El
análisis económico del Derecho como teoría
descriptiva

Diversos aspectos legales han sido tratados desde la
teoría económica y se podría decir que este
desarrollo es quizás el campo en el que es más
palpable la "incursión imperialista". Pero no se debe
tomar unilateralmente esta aseveración. Trabajos
importantes han sido escenarios claves no sólo para la
aplicar los fundamentos y desarrollos neoclásicos sino que
a su vez mostraron caminos y aportes asimilados por la
economía.

Ver este proceso como un camino de una sola vía
es en sí una característica del método
normativo que caracteriza a los economistas y que es asimilado
por los representantes de la escuela del Análisis
Económico del Derecho.

el isomorfismo de las doctrinas legales y de los
principios económicos; los últimos pueden
utilizarse para iluminar y refinar los primeros. Este isomorfismo
es una llave para el carácter fructífero que le
ofrece la economía "positiva" al Derecho, es decir, para
comprender el Derecho como un sistema para la optimización
económica. (Posner, 2005, p. 11)

Dos ejemplos de esta relación dialéctica:
el artículo sobre los costos de transacción de R.
Coase que dio luces a la teoría económica para
avanzar en cuestiones de asignaciones iniciales como
externalidades; y los trabajos sobre la criminalidad, de Becker,
útiles al concepto de las expectativas y la racionalidad
limitada.

Dicho isomorfismo que implica el reconocer los campos de
actuación del derecho como situaciones con las mismas, o
cuando menos asimilables, condiciones en las que el núcleo
de la teoría neoclásica actúa. En
términos económicos, deben existir unas condiciones
significativas para buscar un equilibrio que exprese la
optimalidad buscada. ¿Las mismas del primer teorema de la
economía del bienestar?

Este punto visto por un crítico de Posner.
"Calabresi niega una de las tesis centrales del análisis
posneriano: que el Common Law, ha obedecido, aun de
forma inconciente, al criterio de maximización de la
riqueza" (Citado en Hierro, 1995)

Por ahora, el hecho que dentro de la evolución
del derecho se "descubra" la existencia de una "ley
histórica" evidencia el carácter positiva de estas
ideas, y el pretender que el deber ser de la Ley, o del Derecho,
es la maximización de dicha riqueza, evidencia el
carácter normativo de las mismas. Cuestión que no
es de poca importancia, ya que sin reconocer esta tesis todo
análisis del common law como maximizador de
riqueza perdería solidez; a la manera que el mercado,
completo y simétrico, es para las tesis
neoclásicas.

Asumir el concepto de esta manera da por sentado que la
riqueza es un valor ahistórico y un
estándar socialmente aceptado. Y más allá,
es la búsqueda histórica "natural" de la
maximización de la riqueza, en todo tiempo y todo lugar.
Algo así como si el desarrollo del common law nos
hubiese conducido a un punto en el cual para todos la riqueza, lo
que valoramos, tiene la misma acepción y el Derecho
maximiza dicha riqueza sin importar el punto del cual parta cada
quien; ¡una ley histórica!

Es oportuno decir que en los artículos
aquí citados el Derecho es para Posner su expresión
en los Estados Unidos, el Common Law. En ese mismo
sentido es tratado en este ensayo. Lo que no descarta que pueda
ser entendido en sus otras acepciones; asunto que el mismo Posner
aborda y que merecería análisis aparte.

El Common Law
como maximizador de la riqueza

Ahondando en este aspecto central para la escuela del
Análisis Económico del Derecho. Señalando
que dada la imposibilidad de aplicar el óptimo de Pareto
de manera neutral, ya que no concibe la redistribución,
apela a un desarrollo neoclásico.

"el principio posneriano de maximización de la
riqueza es una reconstrucción (…) del criterio de
Kaldor – Hicks, que se justifica sobre la base de un
consentimiento anterior de todos los participantes (citando a
Posner, 1980), es decir que supone que todos han aceptado el
principio de maximización de la riqueza" (Hierro,
1995).

En un conocido artículo que muestra algunas
críticas al método de la economía
neoclásico se pueden observar la fuente para el
"isomorfismo", que hace Posner para dar peso, científico,
a su tesis de la maximización de la riqueza.

"La teoría del equilibrio general competitivo
afirma que, en ciertas condiciones, exclusivamente a
través del sistema de precios, existe un estado de
coherencia de las decisiones económicas (…) al que
corresponde una asignación socialmente deseable en tanto
no es puesta en duda por todos los individuos. (BENETTI, 1997, p.
9)

Es claro que lo señalado por Carlo Benetti como
un estado de coherencia de las decisiones socialmente deseado,
propiedad del Equilibrio General Competitivo -EGC, es para Posner
el principio de maximización de la riqueza aceptado por
todos de manera anticipada. Es esta una de las cesiones,
préstamos, normativos que la corriente dominante entrega
al Análisis Económico del Derecho.

Pero es controvertible, ya que el fracaso del
mercado
en el EGC está considerado. Indudablemente
que es así, como lo es también que ese no
éxito
del mercado se puede especificar con la
eliminación de alguna de las condiciones de la
economía del bienestar. ¿Existe alguna
asimilación en este sentido en las tesis del
Análisis Económico del Derecho?

Veamos como el campo de las transformaciones legales es
propicio para que el Análisis económico del Derecho
continué "asimilando" el método normativo de la
economía.

"Siempre que, como consecuencia de un cambio legal, los
ganadores ganen más de lo que los perdedores pierden y los
efectos distributivos del cambio sean deseables o simplemente
aceptables entonces el economista-jurídico puede atacar
efectivamente la ley existente" (Calabresi, 1980 p.
97)

Es decir a diferencia de la optimilidad de paretiana,
aquí se considera la posibilidad de la existencia de
ganadores y perdedores sobre la base, eso sí, de una
maximización de la riqueza social. A pesar de ser
difícil de aplicar estrictamente el óptimo de
pareto se da por sentado que, bajo condiciones, la importancia de
quien gana o quien pierde en determinada asignación es
relativa, ya que se puede compensar unos a otros. No debe
olvidarse que se trata con individuos racionales. Necesariamente
existe la redistribución, en la que claro esta la
posibilidad del intercambio se mantiene en la medida que el costo
para los perdedores es menor que lo incrementado por los
ganadores. De lo contrario, normativamente, el intercambio no se
llevará a cavo.

Como se puede ver la escuela del Análisis
Económico del Derecho plantea escenarios que en alguna
característica se diferencia de su ideal maximizador. Pues
bien, siguiendo las ideas de Benetti se reconoce también
en la teoría neoclásica esos "estados no ideales" y
el camino que el método normativo señala para
superarlos.

El método normativo sigue el camino de aceptar el
Equilibrio General Competitivo como la representación
adecuada del mercado, su éxito. Si alguna
condición de éste se elimina entonces la
economía se encuentra en un estado que requiere determinar
su equilibrio. Dicho equilibrio, si existe, es inferior al
Equilibrio general Competitivo, fracaso del mercado.
Finalmente se buscan los "remedios" para restablecer la
eficiencia del Equilibrio General Competitivo – EGC. (Benetti,
1997)

Pero no se debe perder de vista que el proceso
anteriormente descrito se da en unas condiciones significativas,
establecidas por el modelo del EGC, que dan encadenamiento
lógico y garantizan consistencia axiomática. Como
tal se configuran en el primer teorema de la economía del
bienestar. Y en el caso del proceso seguido por el
Análisis Económico del Derecho estas condiciones,
sin estar claramente definidas, pueden "intuirse" asimilables a
los principios económicos que le son necesarios a la
doctrina legal para soportarse como Posner dice que se comporta.
En otras palabras, la doctrina legal es normativa no porque
cuente con sus condiciones significativas específicas sino
en la medida que puede asimilar, aceptando como formalizadas, las
de la doctrina económica neoclásica. Esta es otra
cesión normativa.

Cabe entonces preguntarse si el movimiento del
Análisis Económico del Derecho basa su desarrollo
en la fortaleza de sus tesis propias, de la asimilación de
las de la corriente económica dominante, ó su
carácter normativo es llevado al extremo al recurrir a los
fundamentos neoclásicos, en especial su método
normativo, para validar "un método propio".

El criterio de
eficiencia

Abordar el criterio de eficiencia propuesto por Posner
para continuar con esta exploración es un camino
útil para dilucidar los anteriores interrogantes. La
importancia de la eficiencia para la economía es clara.
"Si el equilibrio general competitivo no tuviese la propiedad de
la eficiencia, no habría atraído tanta
atención ni movilizado tantos esfuerzos de los
economistas" (Benetti, 1997, p. 9). No se trata, argumenta
Benetti, únicamente de la explicación de la
coordinación de las actividades individuales de los
agentes económicos, sino que es la demostración que
el equilibrio obtenido garantiza la utilización plena de
los recursos disponibles.

Es el mecanismo de precios, exclusivamente, como el
modelo neoclásico lo permite. En los planteamientos de
Posner cómo sucedería la búsqueda y
realización de la eficiencia.

"El aspecto "teórico" más ambicioso del
enfoque económico del Derecho ha sido la propuesta de una
teoría económica del Derecho unificada. (…)
Un corolario de esta proposición es la teoría
económica positiva del common law (…) que
se entiende mejor como si los jueces, al desarrollar ese Derecho,
hubiesen estado intentando conscientemente (…) lograr una
asignación eficiente de los recursos." (Posner, 2005, p.
8)

En otras palabras, lo que para el modelo
neoclásico es el mecanismo de precios, para el
Análisis Económico del Derecho lo es el Common
Law. Y los jueces hacen las veces de mercado con
competencia perfecta. ¿Pero no es el derecho en general
una institución? Más aun cuando tiene las
propiedades que Posner (1987) le asigna. Construida
históricamente y en contexto cultural definido. Hay una
inconsistencia en esta "iluminación" del principio
económico hacia la teoría legal.

Un argumento más. "El "individualismo
metodológico" implica creer que las instituciones (o
reglas colectivas) no hacen parte de los supuestos fundamentales
para la construcción y regulación de los
individuos" (Cataño, 2004, p. 179). Entonces la
neutralidad, condición sine cuanum, para la
existencia de la eficiencia no es una propiedad, o "coherencia
subyacente", del Common Law sino que se asume dada la
teoría económica del derecho.

El
carácter positivo del Análisis Económico del
Derecho

Finalmente es el momento de abordar una
característica esencial que Posner da a sus tesis, el
carácter positivo. Que comprende aspectos en cuanto a las
asignaciones iniciales y la neutralidad del mecanismo para llegar
al "estado ideal".

Siguiendo a Benetti (1997). El carácter positivo
de la economía ortodoxa actual le otorga tanta fortaleza
que reduce el espacio para una teoría alternativa. Elabora
su esencia usando el método normativo. Entonces lo
normativo claramente abarca no sólo el método sino
el propio análisis positivo o explicativo.

Y los argumentos del mismo Posner ejemplifican como se
hay una absoluta cesión normativa al definir el aspecto
positivo en sus tesis esenciales.

"La teoría positiva [del Derecho] se construye
sobre (…) el "teorema de Coase" (…), cuando los
costos de transacción del mercado son cero, la
asignación inicial de derechos es irrelevante para la
eficiencia, ya que, si la asignación es ineficiente, las
partes la rectificarán a través de una
transacción privada. (…) el Derecho, en cuanto
compete a la promoción de la eficiencia económica,
debería procurar minimizar los costos de
transacción" (Posner, 2005, p. 9).

"El segundo corolario del enfoque económico del
Derecho que estoy exponiendo es que cuando, a pesar de los
mejores esfuerzos del Derecho, los costos de transacción
del mercado siguen siendo altos, el Derecho debería
simular la asignación de recursos del mercado asignando a
los derechos de propiedad a los usuarios que más los
valoren (Posner, 2005, p. 9).

José Félix Cataño refiriendo a los
resultados centrales del equilibrio general competitivo,
núcleo de la teoría neoclásica,
señala que "permiten concluir que la única
crítica posible es respecto a justicia en la
distribución inicial de los recursos, pero no sobre su
funcionamiento, o sea, el mercado de la teoría no
distribuye la riqueza en contra de unos y/o en beneficio de
otros." (Cataño, 2004, p. 184)

La asimilación de la normatividad
neoclásica por parte del Análisis Económico
del Derecho no deja otro espacio que recalcar en debates
planteados a la corriente dominante de la economía. Las
asignaciones iniciales, el estado ideal y una declarada
neutralidad. "Posner alega que los puntos de partida
deberían asignarse de modo que maximicen la riqueza. Pero
no hay forma de asignar puntos de partida de tal modo que pueda
maximizarse lo que sólo dados ciertos puntos de partida
pueden ser definidos" (CALABRESI, 1984, p.91) Pero se trata
aquí de "definir" bajo que condiciones sociales se cumple
esos costos de transacción cero y que tan neutral, sin
preferencias ideológicas se entiende, puede ser una
"transacción" en el terreno del derecho.

En conclusión, según lo descrito, las
concesiones a la Escuela del Análisis Económico del
Derecho que hace la corriente dominante de la economía se
configuran como un todo normativo que abarca no únicamente
el método sino el análisis explicativo. Y es en
doble sentido ya que las tesis esenciales de la escuela que
promueve Posner no se sustentan en aspectos positivos del
Derecho, sino en "iluminaciones" desde los principios
económicos.

Bibliografía

BENETTI, Carlo (1997). El método normativo de la
teoría económica positiva. Cuadernos de
Economía. Facultad de Ciencias Económicas
Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. Vol. XVI,
Nº 26. pags. 7-19

CALABRESI, Guido. (1980). About Law and Economics: A
letter to Ronal Dworkin. Hobstra. Traducción de Liborio
Hierro. Law Review. Nº 8 pags 553-552

CALABRESI, Guido. (1984). El coste de los accidentes.
Análisis económico y jurídico de la
responsabilidad civil. Ariel, Barcelona (Original: The cost of
accidents. A legal and economic analysis. Yale University Press.
New haven, 1970)

CATAÑO, José Félix. (2004). La
teoría neoclásica del equilibrio general. Apuntes
críticos. Cuadernos de Economía. Facultad de
Ciencias Económicas Universidad Nacional de Colombia. Vol.
XXIII, Nº 40, Bogotá, pags. 175-204

HIERRO, Liborio L. (1995). La pobreza como injusticia
(Deworkin v. Calabresi). Revista de Ciencias sociales.
Universidad de Valparaiso. Nº 40 pag 945-969

POSNER, Richard A. (2005). El análisis
económico del derecho en el common law, en el
sistema romano-germánico, y en las naciones en desarrollo.
Revista de Economía y Derecho. Sociedad de
Economía y Derecho UPC Vol. 2, Nº 7.

POSNER, Richard A. (1987) The Law and Economics
Movement. The American Economic Review, Vol. 77, No. 2, Papers
and Proceedings of the Ninety-Ninth Annual Meeting of the
American Economic Association., pp. 1-13.

 

 

Autor:

Wilson Quijano Salamanca

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE CIENCIAS
ECONÓMICAS

ESCUELA DE ECONOMÍA

SEMINARIO DE ECONOMÍA
CONSTITUCIONAL

Octubre de 2008

[1] Juez de la Corte de Apelaciones del
Sétimo Circuito de Estados Unidos, señor
lecturer, University of Chicago Law School.

Nota al lector: es posible que esta página no contenga todos los componentes del trabajo original (pies de página, avanzadas formulas matemáticas, esquemas o tablas complejas, etc.). Recuerde que para ver el trabajo en su versión original completa, puede descargarlo desde el menú superior.

Todos los documentos disponibles en este sitio expresan los puntos de vista de sus respectivos autores y no de Monografias.com. El objetivo de Monografias.com es poner el conocimiento a disposición de toda su comunidad. Queda bajo la responsabilidad de cada lector el eventual uso que se le de a esta información. Asimismo, es obligatoria la cita del autor del contenido y de Monografias.com como fuentes de información.

Categorias
Newsletter