Discriminación en el Derecho Cívico a ser elegido – Voto Dr. Llugdar
"EXPTE. Nº 18.016 – AÑO 2013-
PARTIDO MOVIMIENTO VIABLE s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA- SALTO
DE INSTANCIA" Interpuesto en EXPTE. Nº 17.861-
AÑO 2012- "RUIZ HECTOR EDUARDO s/ ACCION MERAMENTE
DECLARATIVA"; EXPTE. Nº 17.790- AÑO 2012-
"ZAVALÍA JOSE LUIS c/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO
DEL ESTERO s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA"; EXPTE Nº
17.736- AÑO 2012- NASSIF ANGEL c/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA
PROVINCIA s/ ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA; EXPTE. Nº
432.935 – AÑO 2010- "PARTIDO FEDERAL DISTRITO
SANTIAGO DEL ESTERO c/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL
ESTERO s/ ACCION DE AMPARO" y EXPTE. Nº 499.641- AÑO
2013- "BRAVO ALDO Y OTROS c/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO
DEL ESTERO Y OTRO s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE
CERTEZA".
Y VISTOS:
Para resolver el Recurso por Apelación por Salto
de Instancia, interpuesto por la apoderada del partido
político "Movimiento Santiago Viable" en las presentes
actuaciones (fs. 17/32 vta.) y declarado admisible por este
Superior Tribunal de Justicia mediante resolución de fecha
01/10/2013 (fs. 51/57).
Y CONSIDERANDO:
El suscripto se adhiere en un todo a la ponencia
vertida por los Sres. Vocales que me precede en el orden de
sufragar, haciendo propios los fundamentos allí
expresados y a la resolución que se propone para el
caso puesto a decisión.Sin perjuicio de lo mencionado en el considerando
precedente, se considera apropiado ampliar los fundamentos
justificatorios con las razones que motivaron a este ponente
a prestar la adhesión señalada en la misma
línea argumental.Como primera reflexión y teniendo en cuenta
la naturaleza eminentemente de derecho público
provincial de las normas en cuestión y de la
trascendencia que el caso a resolver tiene para esta
Provincia, este Superior Tribunal de Justicia, (tal como lo
estableció la Corte Suprema de Justicia de la
Nación recientemente en el caso "Rizzo, Jorge Gabriel
c/ Poder Ejecutivo Nacional Ley Nº 26,855, s/
Acción de Amparo- Medida Cautelar del 18/03/2013"), y
siguiendo precedentes del Cimero Tribunal en fallos:
330:3836, 3471, 2180; 329:4206, no limitará su
decisión a los argumentos de las partes o del a quo,
sino que le incumbirá realizar una declaración
sobre los puntos en disputa, examinando temas que se
encuentran inescindiblemente vinculados a ellos.
En efecto la cuestión vinculada a la
Constitución Provincial puesta a decisión involucra
aspectos esenciales que hacen a la existencia misma del Estado
santiagueño como provincia autónoma, integrante y
preexistente a la misma Nación que integra junto con las
demás provincias argentinas.
En dicho contexto y por decisión de las antes
nombradas, unas de las principales características del
sistema de gobierno de la Nación Argentina es el Federal,
puesto que una de las condiciones, ineludible para prestar la
voluntad de constituir un estado soberano que albergara a todas
las provincias fue que éste respetara invariablemente sus
autonomías, siendo dicho paradigma el de los originarios
constituyentes de 1853 y de todos los posteriores que
intervinieron en la sucesivas reformas realizadas a nuestra Carta
Magna nacional hasta nuestros días, puesto que las
normativas vinculadas a estos principios nunca fueron objeto de
modificación, y si bien en alguna pauta pudo ser
alcanzada, fue para reafirmar y profundizar el sistema
referenciado.
Tal es el caso del actual Articulo 5º en que las
provincias se reservan el derecho de dictar para sí una
constitución bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de
la Constitución Nacional; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal y
la educación primaria, pauta bajo las cuales el gobierno
federal garantiza a cada una de ellas el efectivo goce y
ejercicio de sus instituciones. Al expresar la condición
de conformidad a los principios, declaraciones y garantías
contenidas en la Carta Magna nacional queda clara la referencia
al Capitulo I y II de la misma. Lo aquí expresado, queda
evidenciado en virtud de que la única reforma
experimentada por le articulo 5º de la Constitución
Nacional fue en el año 1860 en el sentido antes
indicado.
De este modo la Provincia de Santiago del Estero, posee
su propia constitución provincial, la que se encuentra en
sintonía con el bloque rígido de la nacional,
conformado por las llamadas cláusulas de intangibilidad,
en cuanto a los derechos, principios y garantías, y como
Estado autónomo organiza sus propias instituciones
regulando la forma de elección de las autoridades
públicas en orden al sistema representativo y republicano,
en donde la principal autoridad provincial es el Gobernador
ungido de forma democrática por la expresión
soberana del pueblo santiagueño en elecciones convocadas
al efecto de conformidad a las leyes provinciales
pertinentes.
Lo mencionado precedentemente tiene la finalidad de
establecer la correcta ubicación donde se encuadra la
cuestión constitucional que este Tribunal tiene la
delicadísima tarea, como máxima autoridad judicial
provincial, de interpretar fijando sus verdadero sentido o
alcance en su rol de tribunal constitucional.
Desde la perspectiva señalada es
imprescindible definir la tarea interpretativa que realizara
este Superior Tribunal de Justicia respecto al texto
constitucional provincial, entendido éste, no como una
mera expresión semántica, sino como una
expresión de principios esenciales para lograr el
camino acordado por una comunidad determinada para el logro
de su fin último y afianzar la libertad, el bienestar
general, la justicia, la igualdad en base a las creencias,
ideas y valores que la misma considera como más aptos
para el logro de sus objetivos y su realización como
tal. Por ello con acierto, destacada doctrina sostiene con
énfasis que no es lo mismo interpretar las normas de
jerarquía inferior como las leyes comunes que
interpretar la Ley Suprema puesto que de así no
hacerlo se estaría "desconociendo la naturaleza,
misión y jerarquía de ambas manifestaciones del
poder político" (Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano- Ed. 2004, Tomo I, Pag. 62,
publicación de la asociación civil Konrad
Adenauer Stiftumg, 10º Edición). Ello es
así puesto que como lo ha sostenido Segundo V. Linares
Quintana (Tratado de Interpretación Constitucional.
Pag. 224, Editorial Abeledo Perrot) cuando se interpreta la
Constitución no se puede imponer al intérprete
el empleo exclusivo y absoluto de un método
determinado, a la manera de fórmulas
matemáticas, por lo que el juez constitucional debe
tener la plena libertad de escoger y utilizar en la
interpretación de las normas de dicho rango los
diversos procedimientos que la buena técnica
constitucional prevé para desentrañar el
correcto y verdadero sentido de la norma jurisdiccional. En
la dirección indicada resulta de mucha importancia
expresar que conforme al contexto de las situaciones
planteadas, es necesario tener en claro que las normas
constitucionales, por estar básicamente constituidas
por expresión de principios y valores no pueden ser
objeto de subsunción mediante el silogismo formal, del
modo tal como fuera sostenido por los precursores del
dogmatismo científico que con sustento en el
"Espíritu de las Leyes" de Montesquieu, consideran al
juez como la boca que pronuncia las palabras de la ley como
su única función, asimilándolo a un
autómata mecánico, sino que por el contrario,
el juez de un verdadero Estado de Derecho constitucional, en
su tarea de control de constitucionalidad debe realizar una
tarea interpretativa activa, ya que en muchos casos la
enunciación semántica o nominal del texto puede
llevar a resultados disvaliosos, imponiéndose una
tarea ponderativa, consistente en sopesar la importancia de
los principios constitucionales que debe interpretar siendo
un elemento vital a ponderar la realidad social donde la
decisión derivada de su interpretación
producirá los efectos.
Los motivos que justifican la postura mencionada del
intérprete, radica en que la Constitución no
sólo se compone de reglas formales y procedimentales, sino
que además, los principios y valores que la informan, se
conforman de fuertes contenidos éticos, morales y
sociológicos, por lo que la decisión interpretativa
al respecto más que legal, debe ser legítima, es
decir dentro del marco de legalidad pero con eficacia real y
ética en relación al contexto específico a
donde la misma se ejecutará.
A este respecto, cabe recordar lo enunciado por Karl
Loewenstein, con justicia considerado como el padre del
constitucionalismo moderno, cuando señala que la
experiencia histórica ha demostrado que las constituciones
a las que se les da un sentido nominal y semántico, son
prácticamente nulas en eficacia real, ya que aunque el
texto legal esté perfectamente arbitrado y regulado, puede
resultar no sólo políticamente sarcástico,
sino científicamente peligroso, por la clara y sencilla
razón de que la Constitución no es sino la
expresión jurídica de un sistema de valores a los
que se pretende dar un contenido histórico y
político, por lo que su interpretación por la
Justicia Constitucional debe realizarse y entenderse desde dicha
perspectiva (Teoría de la Constitución, pág.
216 y ss. Ed. Ariel, Barcelona, 1964).
En igual sentido, y con mayor profundidad, el reconocido
Maestro italiano del procedimiento constitucional Mauro
Cappelletti, considera que cuando la interpretación de la
Constitución, lejos de actualizar un sistema de valores,
se convierte en mero instrumento de falsificación de la
realidad política, deja por tanto, sin
justificación posible la defensa dentro de ella de
ningún sistema de justicia constitucional. Defender la
pura semántica constitucional, terminaría siendo
entonces la más vituperable traición a los valores
del constitucionalismo auténtico, a nivel político;
y a nivel científico, la negación más
rotunda de las funciones primordiales que en la
jurisdicción constitucional está llamada a
desempeñar. Por ello, si jurídicamente el control
de constitucionalidad sólo se percibe desde la
definición previa de la Constitución como ley
suprema, política y científicamente, sólo es
lícito sostener la existencia de una Justicia
constitucional cuando la Constitución se entiende como
realidad normativa y no como una mera configuración
nominal y semántica; proceder de otro modo
supondría condenar la teoría constitucional y la
labor de los constitucionalistas al más menesteroso y
errante de los quehaceres ("Il controllo giudiziario di
constituzionalità delle leggi nel diritto comparato",
pag. 61, Ed. A. Giuffrré, Milán, 1973, citado por
Pedro Vega en Jurisdicción Constitucional y Crisis de la
Constitución, Revista de Estudios Políticos,
Nº 7/1979, Madrid, España).
Carlos Santiago Fayt, (Nuevas Fronteras del Derecho
Constitucional, Ed. La Ley 1995), citando varios votos como
Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
señala que el uso de la razón, el conocimiento de
la realidad, la comprensión del pasado, y la
proyección de las consecuencias futuras deben ser la
guía de los Magistrados para la correcta
interpretación constitucional, al igual que el
Máximo Tribunal de la Nación, en (Fallos:
167:121;190:571; 269:432; 302:596, entre otros), puesto que la
Constitución debe ser analizada como un conjunto
armónico dentro del cual cada una de las disposiciones ha
de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás,
evitando que las unas entren en colisión con las otras, de
modo de respetar la unidad sistémica de la Ley
Fundamental, por lo que recurrir a los principios de
interpretación constitucional no puede significar en modo
alguno, apelar a criterios de superfluidad de la
Constitución, en razón de que sean los verdaderos
principios la verdadera constitución y no la norma
establecida como derecho positivo.
Vinculadas a lo expuesto en este considerando, son las
reflexiones de Rodolfo Luis Vigo, quien con meridiana claridad,
describe y compara el trabajo del jurista en el marco del Estado
de Derecho legal, respecto al que cumple en el Estado de Derecho
Constitucional, englobando en la primera a quienes se inscriben
en el marco de las teorías normativistas kelsenianas; en
las segundas, a los que se enrolan en el neoconstitucionalismo,
manifestando que en nuestro país, los primeros siguen
teniendo una presencia importante en la formación
académica, pero resulta difícilmente compatible con
lo que requiere hoy el Estado de Derecho Constitucional. ("De
la Interpretación de la Ley a la Argumentación
desde la Constitución: Realidad, Teorías y
Valoración", en revista Dikaión, Nº 21,
Vol. 1, de la Universidad de La Sabana, Colombia – Junio
2012).-
Por último, cabe expresar que partiendo del
convencimiento de que las constituciones no sólo se
componen de normas, sino fundamentalmente de principios y
valores, no podrá soslayar el intérprete que son
las circunstancias concretas del caso constitucional planteado,
las que determinarán el significado de las
cláusulas en conflicto, no existiendo soluciones
únicas, ni reglas generales preexistentes, pues
dependiendo del caso, la determinación de un derecho
constitucional puede tener significaciones distintas, al ser el
Derecho en sí dinámico y no estático, como
las concepciones evolutivas de la cosmovisión de la
sociedad a la que rige.
En orden a los principios interpretativos
anteriormente referenciados, es de tener presente lo
enunciado por el art. 177 de la actual Constitución de
la Provincia que en referencia al Poder Judicial, expresa que
"la potestad de impartir justicia emana del Pueblo, y es
administrada por Magistrados, integrantes del Poder Judicial,
independientes, inamovibles, responsables y sometidos
únicamente al imperio de la Ley y del
Derecho…". Por su parte, el art. 152 expresa que el
Gobernador y el Vicegobernador ejercerán sus funciones
por el término de cuatro años, sin que evento
alguno pueda motivar su prórroga. Podrán ser
reelectos o sucederse recíprocamente, por un nuevo
período únicamente. Si han sido reelectos o si
han sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos
para ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un
período. En tanto la disposición transitoria
Nº 6ta. expresa que el mandato del gobernador de la
Provincia, en ejercicio al momento de sancionarse esta
reforma, deberá ser considerado como primer
período. A su vez la cláusula 5ta., enuncia que
las disposiciones que establecen las funciones para el
vicegobernador comenzarán a regir a partir del
próximo período de gobierno.
Que los desacuerdos entre los distintos actores
jurídicos que promovieron las distintas acciones, tanto de
declaración de certeza como de inconstitucionalidad
mediante la acción de amparo, de la cláusula 6ta.
transitoria, en representación de diversos frentes y
partidos políticos, radica principalmente en que unos
consideran que debe aplicarse en forma literal dicha
cláusula a quien se encuentra actualmente en ejercicio del
cargo de Gobernador de la Provincia; en tanto otros esbozan
motivos y argumentos que llevan a solicitar la
inconstitucionalidad de ésta, considerándola
proscriptiva para éste respecto a lo enunciado en
referencia al Vicegobernador y que contrariaría el texto
constitucional propiamente dicho, respecto a la duración
de los mandatos a partir de la reforma de 2005.
VI) Al efecto, cabe expresar que existen motivos
de incoherencia entre las cláusulas transitorias 5ta. y
6ta., respecto de que se trate del gobernador o del
vicegobernador, en cuanto a los efectos del nuevo ordenamiento
constitucional producido por la Reforma de 2005, en lo referente
a la periodicidad de los mandatos consecutivos, en el sentido de
aplicación inmediata al mandato en curso del primero, y a
la postergación al próximo período de
gobierno para el segundo, en lo concerniente a la
consideración del computo del primer período,
cuestión que ha sido suficientemente abordada y
fundamentada en el tratamiento dado en el voto del Vocal
preopinante al que adhiero. A su vez, y debido a la inminencia de
la realización del acto eleccionario para la
categoría de Gobernador de la Provincia -en donde la
inmensa mayoría del electorado provincial tiene puestas
sus expectativas para ejercer su derecho cívico del voto-
lleva necesariamente y conforme a los parámetros de
interpretación esgrimidos, a realizar un juicio de
ponderación dentro de un contexto específico, entre
los principios contenidos en el texto constitucional propiamente
dicho, la Constitución Material, -en especial lo referido
en los arts.18º, 152º y 177º- y la normativa
complementaria, o aspectos formales o instrumentales, que
además, como cláusulas de carácter temporal,
carecen en su contenido de principios y valores.
Es indudable que la Provincia de Santiago del Estero,
como integrante de un país democrático y federal,
en su Constitución otorga el carácter de soberano
al Pueblo de la Provincia, reconociéndole a éste en
dicho carácter, la potestad de impartir
justicia.
También es claro que el sistema
democrático argentino y provincial, es de tipo
representativo, y en cuanto al Poder Judicial, la potestad
jurisdiccional del Pueblo como soberano, es delegada en la
persona de los jueces, que elegidos del modo y por los mecanismos
establecidos por la misma Constitución, administran la
potestad delegada.
Que la teoría de la representación en
orden al Poder Judicial, se encuentra íntimamente
vinculada a la legitimidad del Poder Judicial en cuanto a decidir
cuestiones inherentes a las decisiones de las mayorías
democráticas del sistema político, especialmente
conformadas en los poderes Legislativo y Ejecutivo, cuyos
representantes son elegidos directamente por el Pueblo, en
elecciones libres, a diferencia de la elección de los
jueces que componen el Poder Judicial, quienes son seleccionados
en elección de segundo grado, es decir, mediante la
participación de los representantes del Ejecutivo y
Legislativo a través de los sistemas del Consejo de la
Magistratura, o de la propuesta con acuerdo legislativo
(según la jerarquía de que se trate), siempre con
participación de representantes de dichos poderes que son
elegidos en forma directa por el electorado.
Si bien la potestad jurisdiccional de ejercer el control
de constitucionalidad, incluso sobre actos emanados por cuerpos
conformados por representantes elegidos directamente de la
voluntad popular, posee su respaldo en lo establecido en la
propia Carta Magna, merced a la forma de designación de
sus miembros realizada mediante la participación de los
representantes del Pueblo como poderes constituidos, que en
definitiva representan la voluntad del cuerpo electoral todo y
nadie cuestiona dicha legitimidad, lo cierto es que se genera una
tensión, en especial en los tiempos actuales en donde
existe un consenso general a nivel país en orden a una
suerte de conciencia social de deslegitimación respecto a
las decisiones de los jueces, sin que ello implique realizar
juicio alguno al respecto, circunstancia de público y
notorio que ha llegado en el presente año a generar
profundas divergencias, incluso en el ámbito interno de la
magistratura.
Que tampoco es de negar que uno de los caracteres
esenciales de un Poder Judicial republicano y democrático,
es su rol contramayoritario, independiente del voto popular a fin
de poder asegurar el derecho de las minorías, razón
por lo cual, la Constitución les garantiza a sus miembros
un sistema de inmunidades para el ejercicio con total
independencia de dicha función. Que la a
ponderación de dichas reflexiones, lleva a sostener que el
ejercicio contramayoritario de los poderes judiciales, debe ser
ejercido de un modo razonable, proporcionado y esgrimiendo la
prudencia como cualidad esencial de la función
jurisdiccional, limitando su alcance a los fines para los cuales
la soberanía popular, mediante la Carta Magna, ha
investido a los jueces de dichas facultades. Esto es,
esencialmente para ser un muro de contención cuando se
verifiquen excesos incompatibles con los principios y valores que
subyacen en los enunciados constitucionales por parte de las
mayorías y fundamentalmente para evitar el avasallamiento
a las minorías vulnerables, actuando como freno y
contrapeso. Por ello, tan grave -o quizás más-,
como desconocer la cualidad contramayoritaria de los jueces en su
función jurisdiccional, es que éstos en un
ejercicio irracionalmente ampliado de dicha potestad (cuando no
se encuentra en juego cuestiones que hacen a la plenitud de los
derechos reconocidos a las minorías y/o a las
garantías reconocidas por la Constitución a los
ciudadanos para el ejercicio de sus derechos fundamentales o al
reparto de competencias republicanas), coarten las realizaciones
que el Pueblo, como Soberano, proyecte mediante el ejercicio de
su voluntad expresada mayoritariamente puesto que ello
implicaría negar la esencia misma de los principios
republicanos de que se nutre, tanto la Constitución de la
Nación como la Constitución de la Provincia, y que
es el sostén de todo el sistema político y social
establecido para sus instituciones dentro de un marco
esencialmente democrático.
Que la democracia implica un sistema en el cual la
voluntad soberana de un pueblo es constituida por las sumatorias
de las voluntades individuales de los sujetos que la conforman,
que comulgan una misma idea, y que se imponen mayoritariamente
sobre quienes abrazan otras distintas. Que nuestro sistema de
derecho constitucional, toma dichos principios,
perfeccionándolos de tal modo, que sin desconocer la
voluntad mayoritaria, tenga su cuota de participación de
modo proporcional la minoritaria, por lo que, no
afectándose el derecho de éstas, no existe motivo
alguno para obstaculizar la voluntad soberana y el derecho de los
pueblos a su autodeterminación, y a elegir el camino para
sus futuras realizaciones mediante la toma directa de
decisiones.
En el sentido antes indicado, Ricardo Luis Lorenzetti
-Teoría de la Decisión Judicial, pág. 269 y
ss, Ed.. Rubinzal Culzoni, año 2006- afirma que los
derechos fundamentales pueden ser reglamentados a los fines de
ponerlos en práctica, y que esa actividad legislativa o
judicial debe ser relacionada con otros derechos en un proceso de
compatibilización, proceso en el cual se deben establecer
límites en los cuales se ponderará principalmente
la máxima de la proporcionalidad y de la igualdad en el
reparto de cargas, señalando que los límites que se
establezcan no podrán afectar su contenido esencial, lo
que será cuando el derecho queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable, tornándose irrazonable, por lo
que las normas limitadoras deben ser interpretadas con criterio
restrictivo y en el sentido más favorable a la eficacia y
a la esencia de los derechos. Esto es en razón de que la
afectación desproporcionada no es legítima, ya que
ésta debe ser utilizada para salvaguardar un
interés general, para la obtención de un fin
propuesto, de un modo adecuado, no debiendo afectar el derecho
fundamental, si existe una opción de menor
afectación al mismo. Además, debe observarse el
principio de igualdad (del art.18 de la Constitución de
Santiago del Estero, de idéntico corte que el art. 16 de
la Constitución Nacional), cuidando de que la
limitación no sea discriminante, en el sentido de poner a
una persona en situación desigual respecto a las
demás, sin un fundamento razonable, ya que el fundamento
de la medida puede ser correcto al sustentarse en un
interés general, pero su implementación al ser
desigual sin un motivo razonable, resulta discriminatoria. El
mismo autor, en la obra citada (en pág. 399, 417 al 420)
en cuanto a la interpretación constitucional, expresa que
el juzgador que no mide los efectos de lo decidido en cuanto al
caso concreto, o también las consecuencias posteriores o
el impacto del fallo en otros pronunciamientos, consuma una
interpretación descalificable por imprevisora (citando a
Néstor Sagüés). Respecto a las decisiones
contramayoritarias, sostiene que la Corte puede dictarlas, en
defensa de la Constitución y de las minorías, pero
es necesario que las mismas tengan cierto consenso en la
comunidad, para tener algún efecto, puesto que las
decisiones de los jueces, si bien constituyen un gran aporte en
la democracia deliberativa, nunca la sustituye, por lo que, su
actuación debe asegurar el procedimiento para que tanto la
voluntad mayoritaria como la minoritaria se expresen, por lo que
la referida actuación no debe ser sustantiva sino
procedimental, garantizando los instrumentos de una
expresión diversificada y plural, antes que sustituirlas
mediante opiniones propias. Ello así, porque se deben
sostener las reglas de la Democracia, y la República, que
son esenciales para que la sociedad discuta y resuelva sus
problemas, no debiendo nunca intentar reemplazarse ese debate,
salvo situaciones extremas.
VII) Ponderando todas las consideraciones
realizadas, se concluye con total convencimiento, que el respeto
a los principios y valores de la nueva Constitución,
reformada en el año 2005, para su concreta
aplicación al momento actual en que este fallo debe ser
aplicado y en orden a las cuestiones sometidas a decisión,
no se puede soslayar la existencia de cláusulas
transitorias (5ta. y 6ta.), en la que se dispone un trato
discriminatorio respecto al cómputo del primer mandato,
según se trate del Gobernador o Vicegobernador de la
Provincia al tiempo de la sanción y promulgación
del texto constitucional reformado, sin expresar razón
alguna para tal distinción, por lo que, conforme a lo
antes expresado, la solución ponderativa debe inclinarse
por aquella que menos afecte el derecho (a elegir y ser elegido
en situaciones iguales) implicado para el primero un trato
igualitario al establecido para el Vicegobernador, sin afectar la
periodicidad de mandatos fijado por el art. 152 de la
Constitución de la Provincia, la que seguirá
vigente desde la fecha de su sanción en adelante, puesto
que se computarán a partir de la misma, períodos de
gobierno completos, sin contar el que se encontraba en curso al
tiempo de la reforma, unificando un mismo régimen para
ambos dentro del esquema contemplado en la cláusula
transitoria 5º, salvándose de este modo con
fundamento razonable la situación de desigualdad creada,
siendo por lo tanto procedente confirmar la declaración de
inconstitucionalidad de la cláusula transitoria
6ta.
Que lo antes expresado encuentra plena
justificación en lo enunciado por el art. 18 de la
Constitución de la Provincia que en su parte pertinente
establece: "Todas las personas son iguales ante la ley, gozan
de la misma dignidad y merecen idéntico respeto. La
presente constitución no admite discriminaciones por
razones o pretexto de raza, etnia, sexo, religión,
ideología, opinión, nacionalidad, caracteres
físicos, condición social o económica, ni
cualquier otra circunstancia que implique distinción,
exclusión, restricción o menoscabo. La Provincia
procurará la remoción de los obstáculos de
cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad impidan el
pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación
en la vida política, económica o social de la
comunidad. Promueve medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución…".
Que también se debe destacar otros elementos de
real valía que se tienen en cuenta para llegar a dicha
decisión, tal el hecho que lo que se decide de esta
manera, de ningún modo implica desconocer la periodicidad
fijada por la Constitución, la que queda definitivamente
consagrada en el marco normativo vigente, alejando la posibilidad
de reelección indefinida en el estado actual de cosas,
sostenida por uno de los pretendientes de este desacuerdo
interpretativo del mandato constitucional.
VIII) Que resulta apropiado dejar debidamente
sentado que el control de constitucionalidad atribuido al Poder
Judicial hoy en día lo faculta a tachar por
inconstitucional normas contenidas en la misma
Constitución, cuando se rompe la armonía de sus
enunciados ya antes señalada, siendo unos de los casos mas
trascendentes el fallado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, al poco tiempo de reformarse la
Constitución Nacional en 1994 cuando en el leading case
"Fayt" declaró la inconstitucionalidad del art. 99 que
impone un límite de edad para el ejercicio de la
magistratura respecto del actor, hecho que permite que hasta el
día de la fecha, Carlos Fayt, actual ministro de la Corte
Suprema, siga ejerciendo en el cargo. Es que en el
constitucionalismo moderno ya nadie duda de esta potestad
jurisdiccional, puesto que como lo ha sostenido el maestro
mejicano y muchos años juez de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Héctor Fix-Zamudio, ello es posible
puesto que la Constitución, aparte de ser un texto
escrito, es ante todo una vivencia colectiva, donde las
contradicciones e incoherencias de la constitución formal
tienen una vía de solución por la existencia de una
constitución material (Veinticinco Años de
Evolución de la Justicia Constitucional, 1940-1965,
Pág. 153, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México 1968). Es que resulta lógico que cuando se
produce una antinomia o contradicción entre dos
cláusulas de la Constitución, prevalecerá
siempre aquella que contemplen principios y valores que en la
ponderación contenga mayor peso en orden a los derechos
fundamentales que la misma constitución resguarda respecto
a otra que si bien la integra, en la aplicación al caso
concreto implica un avasallamiento sin justificativo al derecho
protegido.
IX) Sin perjuicio de lo antes expresado, el
elemento justificatorio de mayor peso en lo decidido, se centra
en establecer el verdadero sentido de la función
jurisdiccional constitucional, rescatando su más alta
esencia, que es el respeto a los principios esenciales de la
Democracia Republicana, en el que, sin afectar en absoluto los
derechos de las minorías, se busca establecer un mecanismo
que facilite que el verdadero juez de esta contienda, sea la
voluntad soberana mayoritaria del Pueblo de la Provincia de
Santiago del Estero en su integridad, quienes como verdaderos y
legítimos dueños de la potestad de impartir
justicia, conforme lo determina el art. 177 de nuestra
Constitución -dado el contexto en que se emite esta
decisión, y a sólo días de la
realización del acto eleccionario, en el que se
elegirá quien ejercerá el cargo de gobernador para
el período 2013-2017- podrán legitimar o
deslegitimar, lo aquí decidido, mediante la emisión
de su voto, acompañando o no respectivamente, a la persona
cuyo impedimento establece el art. 6to transitorio, lo que no
podría el Pueblo susbsanar si éste Tribunal se
inclinaría por la solución opuesta. En este
sentido, hay que recordar que no existe Democracia sin
Constitución, pero fundamentalmente no existe
Constitución sin Democracia, siendo apropiado tener
presente lo sostenido por el reconocido jusfilósofo
neozelandés Jeremy Waldron, en su libro "Derecho y
desacuerdos" (Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A., Madrid, 2005) quien si bien critica al constitucionalismo
en el aspecto de limitar las mayorías democráticas,
es de rescatar sus afirmaciones cuando entiende que los
desacuerdos referidos a las diferentes opiniones sobre el Bien
Común y la Justicia, deben ser resueltos por todas las
personas afectadas por un problema, quienes tienen derecho a
opinar sobre su solución, sugiriendo para ello la
búsqueda de un procedimiento para poder de algún
modo evaluar los miles o millones de opiniones individuales,
respecto a dicho problema, afirmando que un procedimiento de toma
de decisiones respetuoso será aquel que en la medida de la
factibilidad acuerde la posibilidad de escuchar la opinión
de todos, para tomarla en cuenta, puesto que entiende que cuando
existen desacuerdos en las circunstancias políticas, como
lo son las electorales, la decisión mayoritaria es el
único procedimiento de toma de decisiones, consistente o
que parte de un criterio de igualdad entre todos, que en el caso,
es el derecho a opinar mediante el sufragio.
Ya de antaño el Marqués de Robespierre
engendró la idea de que el único guardián de
la Constitución capaz de defenderla es el Pueblo ("Textes
Choisi" T.1º Pag. 159, Edition Sociales Año 1963
Francia). De igual modo, uno de los grandes pensadores argentinos
del derecho de los últimos tiempos, Carlos Nino, sostiene
que un procedimiento que asegure la participación en las
discusiones colectivas de todos aquellos que puedan verse
afectados por una decisión determinada, es más
confiable que cualquier otro procedimiento alternativo para tomar
decisiones moralmente legítimas (El Constructivismo
Ético, Centro de Estudios Constitucionales- Madrid 1989)
puesto que, resulta simplemente imposible examinar solo con su
texto a la Constitución sin apelar a ningún tipo de
consideraciones morales, lo que inescindiblemente se encuentra
vinculado a la ponderación de principios.
X) En los considerandos anteriores se ha abordado
la cuestión a resolver, en donde se ha recorrido por los
más diversos pensamientos de la iusfilosofía del
derecho constitucional universal, y si bien, los autores citados
pertenecen a escuelas diferentes del pensamiento, e incluso en
algunos casos opuestas, todos son coincidentes en la
solución que se propone, en la que se concibe a la
Constitución no como un fin en si mismo, sino como el
medio instrumental mas importante para que los pueblos alcancen
sus fines mas altos, dentro del Contrato Social concebido por
Thomas Hobbes.
En orden a las reflexiones precedentes, la
pretensión de restringir la participación de la
soberanía popular a fin de facilitar la gobernabilidad
limitando las demandas, parece conforme lo sostiene Bobbio ("La
crisis de la democracia y la lección de los
clásicos". Pág. 15. Editorial Ariel 1985-
España- Norberto Bobbio.), parece ocultar el fantasma del
despotismo ilustrado y en cualquier caso resulta una
tentación demasiada fácil pero incompatible con una
sociedad democrática regida por gobernantes
representativos y lo suficientemente libre para que sus miembros
expresen sus pretensiones legitimas. ("La gobernabilidad,
ciudadanía y democracia en la encrucijada mundial"
Pág. 65. Ed. Siglo XXI, España Editores S.A. X
Arbós y S. Giner.).
En conclusión, el Pueblo de Santiago del Estero,
en su conjunto, tiene la suficiente madurez para saber lo que
pretende ante un hecho de singular trascendencia como lo es la
elección de sus autoridades, y hasta podría parecer
un verdadero insulto a su inteligencia, pretender sustituir en
definitiva su voluntad por el criterio u opinión personal
de cinco Magistrados que componen este Alto Cuerpo de Justicia,
por lo que sin desmerecer las atribuciones constitucionales
conferidas y no pretendiendo escapar a su responsabilidad de
juzgar, la decisión de esta importante cuestión,
radica en remover todos los obstáculos que imposibiliten
que la verdadera decisión la tomen los únicos y
verdaderos destinatarios de lo que en definitiva se decida, que
es el Pueblo.
En virtud de los argumentos expuestos, normas legales
citadas, doctrina y jurisprudencia reseñadas, adhiero a lo
dispuesto por los magistrados que me preceden en el
voto.
Autor:
Eduardo J. R.Llugdar