El finalismo y el zaffaronismo – las doctrinas de la impunidad, la corrupción y el genocidio

Introducción

El presente trabajo no es el resultado de una mera
investigación sobre trabajos intelectuales escritos por
especialistas ya sea a través de tratados, manuales y
publicaciones sobre derecho penal que cito en la
bibliografía al final de este trabajo. Sino que es el
resultado de esa investigación mas mi experiencia personal
en el ejercicio de la profesión de abogado y de la
observación de cómo funciona la realidad en la
administración de justicia penal cotejándola con
esos trabajos. Ese cotejo me hizo poner en tela de juicio todo lo
escrito hasta ahora porque resulta evidente que hay algo que no
encaja. El discurso no coincide con la realidad. Pero de tal
manera no coincide que he llegado a dudar de la sinceridad
intelectual de los más prestigiosos tratadistas, personas
inteligentes, con una capacidad superior a la normal, a las que
ciertas cosas evidentes no se les pueden escapar. Y a medida que
avanzaba en la investigación esas dudas iban siendo
despejadas y resultando evidente la utilización de
estrategias para engañar y distraer de los verdaderos
objetivos. Son discursos que cierran en lo teórico,
resultan atrayentes y parecen dirigidos por una voluntad
tendiente a crear una sociedad justa donde se respete el ser
humano. Pero analizadas profundamente y viendo los efectos que
producen en la realidad surge claro que tienden a todo lo
contrario. Ese efecto contrario puede pasar desapercibido por
quien escucha a un tratadista rodeado del mas alto prestigio en
una clase magistral. Sus intenciones parecen buenas, el respeto y
la pompa con que se lo trata nos lleva a tomar sus
manifestaciones con las defensas bajas y quizá hasta las
podamos llegar a compartir sin darnos cuenta que estamos siendo
engañados y utilizados para los fines mas siniestros. Pero
para quien elabora la teoría no pueden pasar
desapercibidas, esa persona que ha creado un sistema
teórico, un discurso para convencer, que utiliza
argumentos falsos que no se los enseñaron sino que los
investigó por si mismo y los desarrolló, no puede
estar actuando de buena fe. Quien toma los datos de la realidad
que le convienen para crear una teoría y una realidad
virtual falsa al mismo tiempo que oculta otros datos que
demuestran la falsedad de lo que dice pero que conoce tanto como
los primeros, en realidad nos está engañando. Y no
solo se nos esta engañando sino que se está
destruyendo el trabajo de personas que realmente lucharon por una
sociedad mas justa arriesgando sus vidas como Cesare Beccaria,
exponiendo sus ideas que eran sinceras. La realidad es que hoy,
al menos en la República Argentina, tanto en lo
teórico y académico como en la propia
práctica de la actividad judicial en que la vida, la
libertad y la propiedad de las personas esta en juego, no se
aplica ni se enseña el derecho penal liberal producto de
una larga evolución. Lo que hoy se enseña y aplica
es el derecho penal ideado por intelectuales de la Alemania Nazi,
derecho creado específicamente para ese régimen
y  perfeccionado en forma siniestra por los
germanófilos locales, para manipular a las personas y
consagrar en la realidad las más atroces
diferencias.

El origen del
problema

El Nacional Socialismo como régimen totalitario
por excelencia que fue, abiertamente racista, que se valió
de los métodos más criminales para obtener y
mantener el poder tuvo especial influencia en el derecho penal.
Para el Nacional Socialismo solo el Estado y la Raza eran
importantes. El individuo en sí, carecía de valor y
de derechos. Fue un régimen masificante, el dominio de
Hitler se basaba en el dominio de las masas a las que Hitler
comparaba con una mujer que se conquista y se somete al
más fuerte. Para una manera de pensar así respecto
de la sociedad es lógico que se quiera anular las
individualidades, todos los individuos deben responder al
estereotipo considerado ideal como miembro de la sociedad. En el
caso del nazismo este estereotipo debía responder tanto
física como psíquicamente al calificado como
superior. No alcanzaba para los nazis ser rubio de ojos celestes,
además era necesario que el individuo tuviera los mismos
valores y conceptos éticos que se proclamaban como
ideales. Para esto el Nacional Socialismo utilizó la
propaganda en forma muy hábil y creativa. Pero sabido es
que la propaganda a pesar de tener un gran éxito en las
masas no logra captar a todas las personas. Siempre hay gente que
a pesar de escuchar los discursos y ver toda la maquinaria
propagandista del Estado sigue pensando y analizando por si
misma, manteniendo su personalidad y sus ideales. Por eso se
necesita algo más que la propaganda. Y ese algo más
no es otra cosa que el Derecho Penal. El derecho penal da las
herramientas a un régimen sin escrúpulos para
amoldar a los ciudadanos a su modelo mediante el miedo a una pena
grave de cárcel y aun de muerte en un régimen como
el Nacional Socialista. El miedo paraliza y es tan terrible que
afecta no solo la conducta externa del individuo sino hasta su
pensamiento, se termina amoldando a lo requerido y justificando
aquello que viene de una autoridad legitimada por el Estado. Pero
para esto no servia el derecho penal liberal democrático,
era necesario darle un vuelco, el derecho penal no debía
ser para proteger bienes jurídicos fundamentales como la
vida, la propiedad, la libertad sino para forjar y amoldar los
ciudadanos a los valores éticos proclamados como
únicamente dignos. Durante los años 30 y 40 de la
Alemania nazi surge la Escuela de Kiel que proclamó
abiertamente el derecho penal de autor mediante el cual se
sancionaba a la persona no por sus actos en si sino por su
personalidad o peligrosidad mediante su tratamiento o
eliminación de la sociedad, este sistema tuvo un gran
rechazo incluso en la Alemania Nazi. Mucho mas hábilmente,
el también profesor de Derecho Penal de la Alemania nazi
Hans Welzel encuentra una ventana abierta en la Teoría del
Delito del derecho penal liberal para trastocar todos sus fines.
Y lo hace con un disimulo y una habilidad tal que su
teoría, el Finalismo, se va imponiendo hasta el día
de hoy donde es la mayoritaria junto con los denominados post
finalistas y zaffaronistas que no son otros que distorsionadores
del derecho penal que han partido del finalismo para crear
teorías aún mas aberrantes todavía
destruyendo el derecho penal democrático para instaurar la
arbitrariedad, la desigualdad ante la ley, la corrupción,
la anarquía, el genocidio y el predominio de elites
impunes que amoldan a los ciudadanos conforme a sus intereses y
deseos.

Hans Welzel y el
nazismo

Cuando analizamos una obra jurídica no podemos
desvincularla del ámbito en que fue creada. Como
influyó ese ámbito en la obra y la obra como
influyó en el ámbito. Y esto aún más
se debe tener en cuenta cuando nos estamos refiriendo a obras y
teorías del derecho penal. Hans Welzel en los años
1930 y 1931 lanza ideas que son los primeros vestigios de lo que
después en plena Alemania nazi seria el finalismo. Es esos
años el nazismo aún no era gobierno pero ya estaba
muy fuerte y extendido en Alemania junto con sus ideas. Alemania
era un caos y a diestra y siniestra Hitler se deshacía en
discursos proclamando valores como la lealtad, la ética,
el honor y la Justicia. Los SA o Camisas Pardas constantemente
desfilaban por las calles portando la bandera con la
svástica y manteniendo verdaderos combates callejeros con
sus enemigos políticos. Hitler había empezado su
carrera política en el año 1919 apenas terminada la
primera guerra afiliándose con el numero 7 al entonces
"Partido Obrero Alemán" y el 9 de noviembre de 1923 al
frente de ese mismo partido que ahora se llamaba "Partido
Nacional Socialista de los Obreros Alemanes" intentó
hacerse con el poder imitando lo que  Mussolini
había hecho en Italia, golpe que terminó en
fracaso. Ya en el año 1924 escribe la primera parte de "Mi
Lucha" y en el año 1926 la segunda parte, donde Hitler
sentó las bases de la ideología nazi. Movido por
las circunstancias de desorden de Alemania y el poder que
había adquirido el nazismo, a pesar de despreciar a Hitler
al que llamaba "el cabo austriaco", el anciano Presidente Paul
Von Hindenburg el 30 de enero de 1933 designa a Hitler Canciller
Alemán. Tras el incendio del Reichtag, Hindenburg firma un
decreto suspendiendo los derechos fundamentales dando vía
libre a la actuación de Hitler y así se inicia la
dictadura nazi. En esa gestión, con Hindenburg enfermo,
Hitler provoca "La Noche de los Cuchillos largos", en la cual los
SS, la nueva fuerza de Hitler surgida de su Guardia Personal
asesina a los principales lideres de la SA, los antiguos
Camaradas de Hitler, y de los cuales este ahora se quería
deshacer. En el año 1934 fallece el Presidente Hindenburg
y Hitler se hace con el poder total.

En el año 1935, en esa Alemania, Hans Welzel se
habilitó como Catedrático con un trabajo titulado
"Naturalismo y filosofía de los valores" que fue recibido
con gran beneplácito por las autoridades nazis,
partidarios del derecho penal autoritario de esa época y
es con el nazismo en el poder en el que realmente elabora y
cierra la teoría final de la acción. A la subida
del nazismo Welzel la llamó "la revolución
espiritual de 1933 que tenia una gran significación para
nuestra ciencia" ciencia que no es otra que el derecho
penal. Como prueba de su compromiso con esa revolución
espiritual concurrió al encuentro promovido por la
National Sozialistische-Rechtswahrerbund sobre "El Honor de la
Comunidad" donde rindió tributo a la ideología
Nacional Socialista. En esa época edita tres ediciones de
su Compendio de Derecho Penal donde utiliza la
terminología propia de ese momento. En 1941 dio a luz su
extenso articulo titulado "Personalidad y culpabilidad" donde
hizo alusiones expresas a los aportes de la biología, la
teoría de la herencia y de las razas, la
psiquiatría y la psicología del momento, o sea
todos los "descubrimientos" del Nacional Socialismo. En el
año 1944 Hans Welzel afirmó que "en situaciones
excepcionales, como la guerra que se vivía en ese momento,
el Estado estaba dispensado de sus ataduras jurídicas como
la tipicidad, para superar el peligro, todo en aras de proteger
los valores predominantes, la lealtad en relación con el
pueblo, el Estado, el FÜHRER, la obediencia al poder de
coacción del Estado y la disposición de prestar
servicio a las fuerzas armadas." Evidentemente no estamos ante
una persona preocupada por la violación de los derechos de
las personas durante la Dictadura Nazi sino todo lo contrario.
Alguien que alabó el régimen, colaboró con
el. Avaló en ese momento desde su lugar de profesor de
Derecho Penal y Jurista de prestigio las torturas y asesinatos de
personas por la GESTAPO y la SS invocando la Lealtad al
Führer Adolf Hitler. Las páginas escritas por Hans
Welzel están escritas con la sangre de millones de
inocentes.

Hace poco le preguntaron al Dr. Raul Eugenio Zaffaroni
si Welzel era nazi y Zaffaroni respondió que no, que
Mezger era Nazi pero Welzel no. No es de extrañar, ya que
Zaffaroni fue el introductor del finalismo en la República
Argentina, la doctrina creada por Welzel. A diferencia de Welzel,
Mezger, no fue capaz de elaborar una teoría tan seductora
que revolucionaria el derecho penal y cambiara sus objetivos, a
pesar que con la concepción normativista o neokantiana con
la cual Mezger introduce valoraciones en los elementos del
delito, este deja de ser objetivo para pasar a depender de
valoraciones subjetivas e incluso extrajurídicas que
vuelven la teoría compatible con el régimen nazi.
Los juristas finalistas de hoy no dudan en llamar nazi a Mezger,
pero no hacen lo mismo con Welzel, porque siguen sus ideas,
llamarlo nazi seria llamarse nazis a si mismos. Y con respecto a
Edmund Mezger cabe aclarar que el mismo, al igual que Welzel,
siguió gozando de alto prestigio luego de la caída
del nazismo, ambos se transformaron en grandes juristas
demócratas que manifestaban que querían evitar
abusos por parte del Estado. Pero la realidad es que sus ideas
habían sido elaboradas y sistematizadas en la época
del nazismo y estaban completamente influenciadas por el y sus
objetivos conforme ellos mismos lo reconocían. Mezger en
sus obras de la época nazi y traducidas al castellano
desde la década de 1930 hace las mismas alabanzas que
Welzel al Nacional Socialismo, a los conceptos de pueblo y raza y
su influencia sobre el Derecho Penal que se debe nutrir de estas
ideas.

El prestigioso jurista andaluz Francisco Muñoz
Conde que también se ha mostrado implacable con Edmund
Mezger, al igual que Zaffaroni no hace lo mismo con Welzel.
Muñoz Conde en forma hipócrita ha tratado de
minimizar esta cuestión e incluso ha sostenido que para la
época de la ascensión del nazismo Welzel "era un
joven docente lleno de ambiciones". Así como Hirsch que ha
sostenido que Welzel, como millones de personas, debía
conservar su trabajo para mantener sus numerosos hijos. 
Estas defensas son insostenibles. Todos los nazis eran ambiciosos
y tenían numerosos hijos (como Martin Bormann cuya esposa
con la cual tuvo una decena de  hijos, lo felicitó
por haber tenido un hijo con su amante, era un nuevo ser de la
raza superior que venia al mundo). Ningún nazi puede
quedar exculpado porque era ambicioso y porque tenía que
mantener a sus hijos. Por otro lado una cosa es seguir trabajando
bajo un régimen criminal en cuestiones ajenas a la
política del Estado y otra muy distinta es avalar los
asesinatos de la GESTAPO desde un lugar de jurista y crear
teorías del delito afines a ese régimen por el cual
personas serán encarceladas e incluso asesinadas por no
tener la ética exigida por el Estado.

El derecho penal
clásico frente al finalismo de Welzel

La edad media se caracterizó por castigar las
conciencias, no solo hechos externos eran considerados delitos.
Se castigaba el pensamiento, la disidencia intelectual. Lisa y
llanamente se castigaba pensar. No existía tampoco el
principio de legalidad por el cual un hecho debe estar previsto
como delito por una ley para ser punible.  No
había distinción entre justicia, moral y
religión. Esto llevó a los hechos atroces cometidos
por la Inquisición que todos conocemos. Torturas horribles
ideadas por las personas más perversas que puedan haber
existido llevaban a una segura confesión que tenia un fin
expiatorio, por hechos realmente cometidos o no. Millones de
personas perecieron en las hogueras y morían por terribles
suplicios. Tanto por la Inquisición como por los monarcas
absolutistas. El Derecho Penal liberal fue la reacción
contra esto, que llevo tiempo y riesgo de terminar en la hoguera
por los primeros que se atrevieron a cuestionar aquel sistema.
Siglos de atrocidades llevaron a que el Derecho Penal Liberal
tuviera como requisito fundamental que la persona fuera
sancionada o castigada por sus actos externos, no por su
conciencia, personalidad o valores. El derecho penal liberal no
está destinado a implantar valores en los ciudadanos, no
esta destinado a infundirlos de determinada ética. El
derecho penal liberal protege bienes jurídicos mediante la
sanción. Tales bienes jurídicos son los
fundamentales que hacen a la vida humana como la vida, la
libertad, la paz, el honor y su propiedad. Es el derecho penal
que debe regir en toda democracia. El ser humano tiene derecho a
vivir en libertad según su propia conciencia o valores
siempre que no dañe los bienes jurídicos que hacen
a la vida digna de otra persona. El ser humano tiene derecho a
vivir, no a matar o a destruir vidas ajenas.

Una de las principales elaboraciones de la
dogmática penal, fue la Teoría del Delito, que
define al delito como acción, típica,
antijurídica y culpable. Para la teoría
clásica, verdaderamente liberal, la acción a la que
se aludía, debía ser en primer término un
acto externo del individuo y voluntario en el sentido muscular
que ha causado un resultado en el mundo mediante una
relación causal externa y objetiva independientemente de
haber querido o no ese resultado, por eso también se la
llama teoría causalista. Se excluían en este primer
análisis de la acción los actos voluntarios
reflejos como un estornudo o una violencia física
irresistible. No se estudiaban en este primer análisis la
finalidad buena o mala que tuvo el sujeto al realizar la
acción. Luego esa acción debe ser típica, o
sea el hecho realizado debe coincidir perfectamente con la
descripción efectuada en la ley penal para que esa
acción sea delito. Luego esa acción debe ser
antijurídica, contraria al derecho, no estando excluida
como delito para alguna causal de justificación. Y por
último se consideraba que debía ser culpable ya sea
a titulo de dolo o culpa. En este último paso se analizaba
lo interno, la finalidad que tuvo la persona al realizar la
acción en el caso de los delitos dolosos y la imprudencia,
la negligencia o impericia en el caso de los culposos.

En primer lugar debe dejarse aclarado que cuando
hablamos de delito como acción, típica,
antijurídica y culpable no estamos diciendo que estos
elementos estén separados en el delito. El delito es uno
solo. Lo que estamos haciendo es un análisis, un
desmembramiento para su estudio y comprensión así
como para la docencia. No estamos diciendo que la acción
carezca de finalidad, eso está, sobre todo en los delitos
dolosos y se analizará en el punto de la culpabilidad que
se refiere a esa misma acción. Pero era fundamental
indicar en primer término que la acción
debía ser un acto externo y voluntario en el mero sentido
muscular. Porque esto es la base del derecho penal liberal. Para
que una acción sea delito, debe ser un acto externo que
lesione bienes jurídicos. Si lo que estamos analizando de
entrada no es un hecho externo solamente sino que lo analizamos
mezclado con las intensiones del autor, sus pensamientos, de
entrada estamos dando lugar para que el delito no sea una
acción externa que lesiona bienes jurídicos sino
que damos lugar a que lo que estamos sancionando sean los valores
de la persona. Los límites se vuelven difusos. Por eso el
Derecho Penal liberal no le servia al Nacional Socialismo, este
régimen, para el cual como dijo Hitler el individuo y su
vida no tenia ningún valor en relación al Estado,
no le interesaba proteger las vidas de las personas individuales
ya que solo quería manipular las conciencias y los valores
de la persona.  Y es aquí donde interviene Hans
Welzel deslegitimando el análisis que la teoría
clásica efectúa en la teoría del delito.
Mantiene los elementos de acción, típica,
antijurídica y culpable pero les da un contenido distinto.
Dice que la acción no puede ser tomada en el sentido
clásico, o sea acción referente solo a lo externo
como movimiento voluntario en el sentido muscular porque la
acción humana es esencialmente final, siempre va dirigida
a un fin determinado. Para que su teoría no pueda ser
refutada introduce una cuestión ontológica, o sea
del ser. La acción humana es así y nada más,
por ende el derecho la tiene que tomar como es para reglarla. El
derecho no puede reglar conducta despojada de la voluntad hacia
el fin al que va dirigida la acción, no regula fuerzas
causales ciegas. De esto se deriva como consecuencia que el dolo
ya no va a estar en la culpabilidad, como lo estaba con la
teoría clásica sino que estaría ubicado en
el tipo penal. Lo que debe encuadrar en el tipo no es la
acción externa sola sino la acción final con
voluntad de resultado y todo. Con respecto a la antijuricidad
seria la discrepancia entre la acción y el orden
jurídico y la culpabilidad estaría dada por el
reproche personal al autor por no haber omitido la acción
antijurídica habiendo podido hacerlo. Para avalar la
afirmación de que el concepto de acción de la
teoría clásica es erróneo señala
ciertas incongruencias de la misma como los delitos en los que el
tipo legal previsto en la ley contiene elementos subjetivos,
también el problema de la tentativa que solo puede ser
comprendida como acción dirigida a una finalidad. Welzel
señala como ejemplo que lo único que diferencia una
tentativa de lesiones de una tentativa de homicidio es el
contenido de la dirección final que le imprime el agente.
Otro problema que le señala al causalismo es el de la
participación, la teoría de la acción final
le imprime un contenido de voluntad y permite distinguir a los
que tienen el dominio final de la acción y son tenidos
como autores. En cambio una concepción causal del delito
llevaría a declarar autores a todos aquellos que pusieron
una causa al resultado. También señala deficiencias
a la teoría clásica en lo referente a los delitos
culposos, aunque el tratamiento que le da el finalismo es
más deficiente aún porque son justamente estos
delitos en los que el autor no tiene el fin de cometer un delito
sino justamente que se confía en que ese resultado no se
dará.

En el derecho penal no esta en juego solo la libertad y
la vida de la elite de intelectuales que elabora las
teorías sino que se aplica sobre todos los ciudadanos, por
ende debe ser de fácil entendimiento para todos con la
mayor sencillez posible. Si la teoría clásica se
caracterizaba por su sencillez y fácil comprensión,
el finalismo es todo lo contrario. Sus argumentos son un
laberinto de conceptos oscuros, muchos de los cuales no cierran
por ningún lado. Remisiones filosóficas a
Aristoteles, Kant, Von Pufendorf. Welzel dice haber recibido para
la elaboración de su teoría sugerencias de una obra
llamada Psicología del pensamiento del filosofo Richard
Hönigswald, de trabajos de psicólogos como Karl
Bühler, Theodor Erisman, Erich Jaensch, Wilhelm Peters y de
fenomenólogos como P. F. Linke y Alexander Pfander entre
otros, siendo esta la manera de expresarse de Welzel: "El
neokantianismo tardío de Bruno Bauchy y Richard
Hönigswald había destacado ya antes de la
metafísica del conocimiento de N. Hartmann "el principio
supremo de todos los juicios sintéticos de Kant, de que
las condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo
tiempo condiciones de la posibilidad de los objetos de la
experiencia". De el se deduce que las categorías del
conocimiento son también categorías del ser, es
decir, que no son solo categorías gnoseológicas,
sino (de modo primario) categorías ontológicas.
Esto era a lo que yo me refería principalmente con la
palabra "ontológico". El nuevo sistema del
derecho penal. Una introducción a la doctrina de la
acción finalista, Hans Welzel, Pag. 30. Publicado en
Argentina en 2002 por Julio Cesar Faira Editor, Colección
Maestros del Derecho Penal.

Welzel incurre en actitudes como dar un argumento para
avalar algún punto débil de la teoría de la
acción final como en los delitos culposos y en otra obra
posterior dar otro argumento que considera más convincente
y conveniente para su teoría.

En este trabajo simplemente señalaré que
si la teoría causalista tenia incongruencias, el finalismo
también las tiene y peores, basta recordar lo referente a
los delitos con dolo eventual, cuyo análisis trataba
Welzel de evitar para finalmente
decir: "Aquellas consecuencias que el
sujeto cuenta con que se produzcan en el caso de que se lleve a
cabo la conducta también las quiere eventualmente realizar
si ejecuta efectivamente esa conducta." Contrariando su
propia concepción del dolo como "voluntad dirigida a la
realización del tipo." No me voy a detener aquí a
rebatir los argumentos de Welzel sobre su concepto de
acción porque seria caer en la trampa, en la que cayeron
todos los juristas argentinos por décadas, de desviarse
sobre considerar el verdadero problema de la diferencia entre la
teoría clásica y el finalismo. No se trata de una
mera discrepancia en lo referente a si la acción debe ser
analizada primero como meramente causal o si debe ser analizada
como acción final, o del problema de donde esta el dolo,
si en el tipo o en la culpabilidad, que motivó tantas
acaloradas discusiones en la Argentina entre juristas del mas
alto prestigio. El verdadero problema es otro y atiende a la
finalidad del derecho penal, Welzel con habilidad desvío
siempre la atención a la discusión sobre el
concepto de acción, que incluso da titulo a su
teoría, pero no oculta el verdadero fin de su sistema sino
que expresamente lo dice. Si para la teoría clásica
el fin del derecho penal era proteger bienes jurídicos de
las personas (vida, libertad, propiedad, honor) para Welzel la
finalidad del derecho penal es ético-social, de
formación del ciudadano conforme el criterio ético
del Estado, para eso debe asegurar en el individuo la fidelidad
frente al Estado, es así que dice: "Más
esencial que el amparo de los bienes jurídicos
particulares concretos, es la misión de asegurar en los
ciudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes
jurídicos; es decir, la fidelidad frente el Estado,
el respeto de la persona (de la vida ajena, la salud, la
libertad, honor, etc.)." (Debe entenderse que Welzel
habla de la fidelidad al Estado Nazi donde no todos eran personas
y en el cual Welzel elaboró esta teoría). El
concepto de acción final de Welzel es para eso, para
juzgar la ética de la persona más que su acto
externo, concreto y dañoso en si respecto de otra persona.
Para Welzel la víctima no cuenta, es indiferente el
perjuicio de la acción externa sobre la victima o su
sufrimiento. Y es lógico que esto sea así porque en
la democracia todos somos personas y tenemos derecho a que se
respete nuestra vida y que se nos proteja. En cambio en el
nazismo no todos son considerados personas ni seres humanos, no
existiendo los derechos de la persona frente al Estado sino
deberes de comportarse de determinada manera.

El desprecio de Welzel hacia las autenticas victimas
surge claro del siguiente pasaje y demuestra a las claras su
falta de sensibilidad por la persona humana si no era de la raza
considerada superior por el nazismo, dijo Welzel: "En
las discusiones sobre la punibilidad del aborto se había
impuesto, mucho antes del advenimiento del nacionalsocialismo, la
idea de que su prohibición no se basa en la inviolabilidad
de la vida humana en formación, sino en el interés
de la política demográfica del Estado. El
nacionalsocialismo realizo efectivamente esta idea: cuando en los
años de guerra millones de obreros del este fluyeron a
Alemania, el Ministro de Justicia del Reich fue autorizado, por
ordenanza del 9 de marzo de 1943, para exceptuar a las personas
no pertenecientes al pueblo alemán de la
prohibición del aborto. Como el Estado no tenia
interés en el aumento de estos pueblos extranjeros, dejo
en ellos el aborto libre de pena. Pero ¡Que sacudimiento de
la moral tenia que producir esto en las mujeres alemanas, cuando
vieron que el aborto era impune en las mujeres rusas o polacas,
que trabajaron al lado de ellas en la chacra o en la
fábrica, mientras en ellas el aborto era severamente
penado!"

Sobre este pasaje conviene aclarar que los millones de
personas, tanto hombres como mujeres que eran sacadas de sus
países invadidos por el ejercito nazi y llevados a
trabajar a Alemania en plena guerra, eran lisa y llanamente
prisioneros que eran explotados como esclavos. Eran cosas. Mal
alimentados, exigidos al máximo, tratados como inferiores.
Si una de estas mujeres quedaba embarazada no tenia ni el mas
mínimo respaldo de sus verdugos, para los nazis era un ser
inferior mas que venia al mundo y era mejor que no existiera, el
destino de ese hijo en el caso de nacer era bastante
trágico. Pero Welzel no se preocupa ni se indigna por eso,
sino que se indigna de lo que sienten las mujeres alemanas al ver
que las extranjeras se pueden hacer un aborto que en esas
condiciones era inducido y prácticamente obligado. El
aborto que era practicado por los propios médicos nazis no
era un privilegio, era el resultado de una situación
monstruosa, pero Welzel no siente nada por estas personas porque
las considera inferiores y carentes de sentimiento, sentimiento
que solo ve en las alemanas.

El finalismo fue una expresión más del
nazismo, una aberración más que ignora a la persona
como sujeto de derecho para convertirlo en objeto, para crear una
sociedad con seres con una ética uniforme y acorde a un
régimen criminal, una sociedad conformada por entes mas
parecidos a robots que a seres humanos pensantes y libres. Para
Welzel la violación de los bienes jurídicos
particulares concretos como la vida son solo un indicio, un dato
de que el individuo, quien comete el delito, no tiene la
ética requerida por el Estado y que peligra el orden en la
comunidad querido por ese Estado. En esa línea es
lógico, que como lo veremos mas adelante, Zaffaroni
manifieste que el poder punitivo cosifica a la persona, la vuelve
una cosa, un dato para el ejercicio del poder punitivo del
Estado. Y esto que dice Zaffaroni es verdad, pero es verdad para
el finalismo creado por Welzel y para Zaffaroni que fue el
promotor del finalismo en la Argentina. Pero no es verdad para la
teoría clásica del derecho penal cuyo fin era
proteger los bienes jurídicos de las personas
particulares, y no defender el supuesto derecho de un Estado a
manejar nuestra ética y valores.

Los
postfinalistas

El trabajo del finalismo de trastocar los fines del
Derecho Penal liberal fue continuado por los post-finalistas. Si
bien parece que estos han creado teorías que van en contra
de puntos de vista señalados por Welzel, lo cierto es que
en cuanto al efecto que producen son en realidad la
distorsión total de los fines del derecho penal y un
alejamiento aun mayor de la teoría del delito original.
Todos los post finalistas son funcionalistas, entre estos tenemos
a los alemanes Günther Jakobs, Claus Roxin y al que yo
personalmente agrego, el argentino Eugenio Raúl Zaffaroni.
Me limitaré a dar una mera descripción de los dos
primeros para estudiar mas en profundidad en los siguientes
puntos la doctrina de Zaffaroni por ser la que más se
reproduce en el ámbito académico argentino, incluso
quienes la cuestionan lo hacen en un punto que no es el principal
efecto de esta teoría y colaboran con los fines de su
autor. Esta última teoría del ámbito
académico pasa a la práctica judicial, efecto
aumentado por emanar de una persona que se encuentra ocupando el
cargo de Juez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.

El post finalismo
de Günther Jakobs

Günther Jakobs nació el 26 de julio de 1937
y fue discípulo de Hans Welzel, incluso este último
le encargo la revisión de su obra a su muerte.
Estudió en Colonia, Kiel y Bonn. Se recibió de
abogado en el año 1971 y pasó a ocupar una
cátedra en la ciudad de Kiel. La teoría de Jakobs
se divide en dos: Por un lado el derecho penal de ciudadanos. En
este derecho Jakobs sostiene que cada persona tiene un rol en la
sociedad, cada persona crea una expectativa tanto en la sociedad
como en los demás. Así la madre debe amamantar a su
bebe, el juez debe dictar sentencias justas, el conductor debe
manejar su auto con precaución. La sanción
aparecería cuando no se cumple ese rol, cuando esa
expectativa es frustrada y se produce en consecuencia el quiebre
de la norma. Ante esa violación de la norma aparece la
pena y la expectativa no se ve frustrada, por ende se reestablece
la confianza en la vigencia de la norma.

Para Jakobs, el derecho penal no protege bienes
jurídicos, esto no es más que el perfeccionamiento
total de los fines a los que quería llegar Welzel. El bien
jurídico protegido para Jakobs en todos los delitos es la
validez fáctica de la norma, residiendo en la
garantía de que la expectativa del funcionamiento de la
vida social, en su configuración establecida y exigida
legalmente no será defraudada. Jakobs pretende fundamentar
este punto de vista diciendo que si alguien muere naturalmente,
como si a alguien le cae un rayo, el derecho penal no sanciona,
por ende el derecho no protege bienes jurídicos concretos.
Creo que no hace falta discutir lo absurdo de este razonamiento.
Así como ha desvirtuado el bien jurídico protegido,
Jakobs hace lo mismo con la culpabilidad. Para Jakobs la
culpabilidad es la falta de fidelidad al ordenamiento
jurídico de acuerdo con un juicio objetivo social, del que
con su proceder ha desautorizado la norma. De esto se desprende
que tanto la culpabilidad como el bien jurídico protegido
son ajenos completamente a la noción de justicia en
función de la victima y del propio autor sino que atienden
exclusivamente a lo social. A proteger un sistema de normas. El
hombre es sancionado para mantener un sistema. El ser humano no
es respetado en realidad como tal, ni respecto de la victima ni
respecto del autor, el sistema de derecho penal de Jakobs concibe
a la sociedad humana como un hormiguero en que cada uno cumple un
rol, si una hormiga no cumple su rol, se la saca del hormiguero.
Pone al Estado en el lugar de un Gran Hermano que vigila los
roles de los integrantes de la sociedad. Estas ideas transforman
a la persona en un engranaje más de una maquinaria social,
y da lugar a subjetivismos y arbitrariedades por parte de quien
interpreta esa realidad social y esas expectativas a las que
alude Jakobs. Realidades y roles que por otro lado difieren
completamente de sociedad en sociedad. 

Así como para Jakobs existe el derecho penal de
ciudadanos, contrariamente a este existe el derecho penal del
enemigo donde el Estado queda libre de ataduras jurídicas.
Esto no es otra cosa que lo mismo que sostenía Welzel
durante la segunda guerra mundial y que habilitaba al ejercicio
discrecional de la maquinaria policial de la GESTAPO y la
SS.

Utilizando como pretexto teorías de los
filósofos Kant y Hegel, Jakobs afirma un concepto relativo
de persona (al igual que lo que ocurría durante el
nazismo). Para Jakobs ser persona es tener que representar un
papel, persona es la mascara. Para Jakobs se es persona en tanto
y en cuanto se cumpla con el rol asignado, puede cometer un error
y ser sancionado por el derecho penal de ciudadanos pero si es
alguien que se considera que amenaza el orden social, puede dejar
de ser persona y en consecuencia se le puede aplicar el derecho
penal del enemigo sin que el Estado debe respetarle ningún
derecho. "Ser persona es cumplir el rol frente al grupo. La
dogmática jurídico penal empieza con la vigencia de
la norma y no considera ni la naturaleza ni la conciencia de la
persona como materia jurídico penal, son solo indicadores
de un estado respecto de la vigencia de la
norma."

Tanto para Mezger en su época Nacional Socialista
como para Welzel y Jakobs lo que se protege son funciones, el
bien jurídico se ve sustituido por la funcionalidad del
sistema social, idea proveniente del principio nazi VERRAT o sea
la traición del deber de fidelidad del individuo para con
el pueblo alemán.

El post finalismo
de Claus Roxin

Claus Roxin nació el 15 de mayo de 1931 en
Hamburgo, Alemania. Estudio Derecho a partir del año 1950
graduándose en el año 1957. Pasó a la fama a
partir de sus elaboraciones sobre "dominio de voluntad en virtud
de aparatos organizados de Poder" teoría que ha sido
considerada valiosa en acusaciones contra criminales de guerra.
Al igual que con Welzel todas las teorías elaboradas por
estos juristas que no respetan el derecho penal clásico
terminan siendo utilizadas contra sus propios benefactores una
vez que estos han perdido el poder, mientras los dictadores
están en su apogeo suelen coincidir con ellos. Son los
justicieros de los geriátricos. A pesar de este accionar
tardío contra los genocidas y dictadores son
teorías contrarias a la libertad de pensamiento y
personalidad.

Para Claus Roxin la acción es una
"manifestación de la personalidad", acción es
"primeramente, todo aquello que puede atribuirse a un ser humano
como centro anímico-espiritual de la acción" ya sea
como un hacer o dejar de hacer y aunque no provenga directamente
de él. A estos conceptos se debe agregar la
proyección de esas acciones al mundo exterior. Evita Roxin
toda mención de fisicidad o movimiento muscular como lo
era en la teoría clásica. La noción de Roxin
se aleja de una Teoría general porque lo que pretende
Roxin es buscar la solución en cada caso particular,
sistema que se llama Topismo y que era común en Alemania
luego de la ocupación por Estados Unidos. Para Roxin lo
primero que se define es la pena y para que fue establecida. Una
vez hecho esto se define la tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad. Pretende fusionar lo jurídico con lo
político criminal en lo que llama "Sistema del Derecho
Penal".  Roxin pretende, a través de la llamada
prevención especial, transformar a los tribunales y
cárceles en una especie de Colegio para recuperar cada
individuo en función de su personalidad expresada a
través del delito cometido. Pero el derecho penal no es
para esto, debe ser para todos por igual y partiendo de un
sistema general para todos. Dejar de lado lo físico y
aludir solo a la personalidad da lugar y es para indagar sobre la
personalidad de la persona en lugar del delito concreto. Cada
persona tiene derecho a tener su personalidad que el Estado no
tiene derecho a juzgar, lo que no tiene ninguna persona es
derecho a destruir bienes jurídicos ajenos. Roxin reniega
de la dogmática tradicional y su construcción de
sistemas científicos ideales. Por eso la quiere impregnar
de política criminal en alusión de que aquellos
sistemas deben recibir el aporte de lo que acontece en la
realidad. Pero son justamente esos sistemas los que garantizan un
sistema imparcial e igual para todos y queda libre ese sistema de
las influencias de los observadores y sus perjuicios. Ese es el
valor de la dogmática penal que no debe ser filtrada por
la política criminal que depende de la mente de
determinados individuos que nos dicen como son las cosas. Es
siempre la misma estrategia, decir que las cosas son de tal
manera, un ser de la cosas inmodificable a la que el derecho se
debe adaptar (como lo hace Welzel con la acción y
Zaffaroni con el poder punitivo) para que el derecho penal deje
de ser una ciencia del "deber ser" para pasar a ser lo que estos
juristas político criminólogos quieren que sea
según su dibujo de la realidad, sus intereses
políticos y particulares.

El
zaffaronismo

Raúl Eugenio Zaffaroni fue el principal y primer
introductor de finalismo en la República Argentina.
Según pasaba el tiempo y largas discusiones con los
causalistas de los que no se excluyeron verdaderos insultos,
Zaffaroni fue captando más y más adeptos y
admiradores. Hoy el finalismo constituye la teoría
dominante en la Republica Argentina y prácticamente no
quedan causalistas. Una vez consolidado el poder y el
éxito del finalismo en nuestro país, Zaffaroni da
rienda suelta a sus verdaderos objetivos de destruir el derecho
penal liberal y lo hace rodeado de una actitud de reverencia
inusitada hacia su persona por parte de la mayoría del
ambiente académico y judicial. Ya superada la
discusión de donde estaba el dolo, si en el tipo o en la
culpabilidad, Zaffaroni mismo hoy día y cambiadas las
circunstancias políticas dice que esa discusión
carece de importancia. La teoría actual de Zaffaroni
parece surgida de otra persona que aquella que escribió el
Tratado de 1980. Hoy se dedica a introducir en el derecho penal
cuestiones de carácter sociológico que aparentan
tener fines éticos y de defensa de las personas más
perjudicadas y marginadas de la sociedad. Pero en realidad se
trata de una maniobra siniestra como la de Hans Welzel para
destruir el derecho penal liberal, es mas, su estrategia es la
misma que la de Hans Welzel y a tal punto es igual que no puede
ser casualidad, agregándole otra estrategia que el propio
Zaffaroni domina a la perfección porque la ha descripto al
detalle y se la ha atribuido a la Inquisición, a los
militares de la dictadura y a George Bush.

Zaffaroni efectúa un discurso aparentemente
deslegitimante del poder punitivo del Estado, o sea del poder en
virtud del cual el Estado aplica penas a los ciudadanos. Sostiene
que el poder punitivo del Estado no existió a lo largo de
toda la historia de la humanidad, aparece y desaparece en
distintos periodos, explicando que en los periodos en que no
existió el poder punitivo, el individuo vivía
más o menos feliz. Dice (sin aclararlo pero evidentemente
refiriéndose solo a Europa) que el poder punitivo se
instala en forma permanente a partir del siglo XIII para no
desaparecer hasta el día de hoy, alude como que hasta ese
momento había sido substituido por Justicia composicional,
Ordalías y Pruebas de Dios.

El poder punitivo del Estado seria una
expropiación del conflicto donde la victima es cosificada.
Tomada como un dato para el ejercicio de ese poder que no
resuelve el conflicto porque deja afuera a la victima a
diferencia de modelos "terapéuticos", reparadores,
conciliatorios y restitutivos que si resuelven el conflicto.
Sostiene que el poder punitivo expropia el conflicto cuando se le
da la gana, las mayorías de las veces no se aplica, dice
Zaffaroni: "si cada vez que se viola una norma o se cae
en una descripción de esas (se refiere a los
delitos del descriptos en el Código Penal y leyes
especiales) se aplicara el poder punitivo
tendríamos que estar todos presos"(SIC, lo subrayado
es mío) solo algunos casos son seleccionados y apropiados
para ejercer el poder punitivo.