Teoría jurídica crítica latinoamericana

Resumen

Este trabajo, partiendo de las principales afirmaciones
del paradigma de la modernidad, señala que éstos
son los fundamentos de la normatividad jurídica que tiene
no solo México, sino Latinoamérica. Queda
manifiesto que de todos los paradigmas de las ciencias sociales,
los abogados prácticamente siguen solo uno: el positivismo
y una metodología esencialista. Por ello es necesaria una
crítica y una reconstrucción de una realidad
"recortada", provocada por el asesinato epistemológico que
han producido las diferentes fuerzas de poder en América
Latina.

Del análisis de los diferentes paradigmas
jurídicos y su respectiva crítica, aparece evidente
la necesidad de lineamientos metodológicos nuevos que
permitan la formación del nuevo abogado y de otra
normatividad, donde el derecho no quede reducido a la ley, sino
que sea un derecho emancipador.

Descripción:

Es un documento que señala las causas de la
monotonía de las ciencias jurídicas en
América Latina y la infecundidad de la metodología
que lo produce, a pesar del papel estratégico que tiene en
el desarrollo social, sobre todo para México y
Latinoamérica.

Planteamiento del problema:

Los paradigmas jurídicos actuales tutelan la
herencia de la modernidad. El paradigma de a modernidad es un
discurso caracterizado por la tensión dinámica
entre las exigencias sociales de regulación y las de
emancipación, pero este paradigma ha agotado su fuerza
orientadora.

La causa son los recortes de realidad que ha hecho. La
ciencia y el derecho estatal, responsables de la
destrucción de las formas jurídicas alternativas y
de encadenar el derecho a las conveniencias del Estado y de sus
grupos privilegiados, quisieron minimizar ese
problema.

Hipótesis:

Es necesario un nuevo paradigma jurídico y la
consecuente metodología para que, no sólo
México sino Latinoamérica, entren a una mayor
calidad de vida jurídica y social.

Palabras claves: Teoría crítica
latinoamericana, epistemología jurídica,
derecho.

Antecedentes: la
herencia de la modernidad

En el fenómeno de la globalización se
esconde un fuerte equívoco: la globalización se ve
como algo "natural" y como "natural" se acepta, también,
su fuerza hegemónica. Hoy, sin embargo, hay fuerzas
contrahegemónicas muy importantes, es decir, una
globalización desde abajo que, entre otras cosas obliga a
replanteamientos sobre las relaciones entre derecho y Estado,
entre derecho y movimientos sociales y entre un posible
pluralismo jurídico y el sistema garantista.

Estas tendencias, hegemónicas y
contrahegemónicas, producen una constante tensión
en toda América Latina. Los términos
"producción del derecho", "la función del derecho",
"la representación política" tienen significados
distintos para las dos globalizaciones e incide en el futuro de
las sociedades, sobre todo, de grupos indígenas y grupos
minoritarios.

La creación del derecho y la teoría
jurídica tenían otra metodología. Hoy el
derecho nace de los movimientos sociales. Pero no todos lo ven
así, ni lo aceptan. La sociedad se rige por paradigmas de
la modernidad occidental y es preciso conocerla.

Los románticos de finales del siglo XVIII
habían vislumbrado la posibilidad de que el ejercicio de
la libertad individual fuera en la sociedad moderna, como
había sucedido en la Grecia clásica. El paradigma
normativo descansaba en esta visión cultural.

Después de casi dos siglos, parecería que
en América Latina se han superado posiciones
metafísicas y sus derivados: el idealismo
filosófico, el materialismo y el empirismo moderno que
aparecen como provenientes de temas de dimensión
salvífica o de visiones identitarias y vislumbra
horizontes con otros soles. Tanto el Perú, México,
El Caribe y Latinoamérica vivieron acríticamente el
síntoma de la modernidad: la irracional relación de
la razón sobre la humanidad, la desmedida ambición
de poseer la naturaleza por medios científicos,
tecnológicos y económicos con la pretensión
de superar consigo paradigmas ya sufridos: la "barbarie o
civilización", "liberales o conservadores" "atraso o
progreso".

La confianza en la razón, erigida como
máximo ídolo, heredada de la modernidad
exigió el sacrificio del presente y del futuro y reclama
otra vez el triunfo de la naturaleza sobre el hombre e insiste en
resucitar modelos pasados para seguir sobreviviendo. Se pregona
que ser moderno es tener democracia y se entiende ésta
como una forma de gobierno que prioriza la economía y el
poder, más que la calidad de vida social. La modernidad y
la posmodernidad han mantenido prácticamente la misma idea
de "naturaleza", "sociedad", "ley" y "Estado", "producir" y
"ganar" es el único modo de estar en la sociedad. No es
extraño que la economía vicie los ámbitos de
la vida pública y este entretenimiento toque los cimientos
de sus sistemas sociales, educativos, ambientales y normativos.
La ecuación "más dinero = riqueza" avalada por una
gran parte de la sociedad ya no se desmiente, sino que la aumenta
la globalización económica
hegemónica.

Hoy vuelven a tomar actualidad los temas de que la
humanización es la diaria tarea (Bloch) e
irónicamente se vuelve presente la frase aquella de que
los pensamientos absolutos de una época son los de la
clase dominante (Marx). Ya no se le da interés a la
crítica marxista que subrayaba que la praxis social
abarcaba las dimensiones del tiempo (histórico) y del
espacio (social) y establece una mediación entre la
naturaleza subjetiva de los individuos implicados en la
cooperación social y la naturaleza externa. Hoy ese
proceso de mediación se "economizó".

El trabajo que se podía interpretar en
términos de estética, el juego más
interesante que realiza el hombre, deviene en un proceso circular
de extrañamiento, no de objetivación y
reapropiación de las fuerzas del propio ser. Ese proceso
de automediación de la naturaleza que recoge en sí
la autorrealización de los sujetos activos que intervienen
en él, como afirma Hegel, es hoy un asunto de la
economización de la vida y la filosofía de la
praxis que quiso extraer los contenidos normativos de la
modernidad de una razón encarnada en el acontecer mediador
que es la praxis social. Pero esta razón criticada
acremente por la posmodernidad viene a ser descalificada al
considerar la vida de la sociedad como un "simply set of
procedures from the selection of rulers" (Gibson). Esa confianza
en la razón, que produce la vida moderna, esa
racionalización, connota al mismo tiempo, tanto la
emancipación y la cosificación, ya no por el
trabajo (Marx) y la manipulación de los puntos vitales de
la sociedad moderna (Wellmer), sino por Jurgen Habermas, la
entronización de la economía y la ganancia en todos
los niveles de la vida social.

Para los filósofos de la Escuela de Frankfurt el
concepto "truncado" de racionalidad de Weber describía el
proceso de modernización y la deformación
ideológica de la conciencia y la deificación de las
relaciones sociales que había desarrollado la modernidad.
Por ello, contra Marx, el proceso de modernidad capitalista no
indicaba el resurgimiento de una sociedad sin clases, sino un
sistema cerrado de racionalidad instrumental y administrativa,
arraigado en la creencia deificada de los individuos que
vivían en esa modernización capitalista. La
Ilustración fue, de hecho, incapaz de cumplir o terminar
la necesidad del bienestar. Tampoco respondió nunca la
cuestión principal heredada del medioevo: podían o
no salvarse, después de colapsarse las ideas del mundo
religioso, los elementos tradicionales que trascienden los
principios profanos de una ética universal de la
responsabilidad.

En la sociedad latinoamericana sucedió lo que en
todas las sociedades modernas: la pérdida de la "vida
ética" en la esfera de la sociedad civil, la
dinámica catastrófica de la economía, la
deshumanización del trabajo y la miseria de la clase
trabajadora tanto de las ciudades, como del campo.

En esta clase social, la ley, la moralidad y la
política han perdido su función emancipadora. La
única "libertad" en esta sociedad se define por la
continua necesidad de producir para vivir. La crítica que
Marx hizo a Hegel –justificar la diferenciación
funcional en el Estado moderno–, el surgimiento de los
subsistemas de economías relativamente autónomas,
la política, la administración de la
jurisdicción, la cultura, la pérdida de la vida
estética en la sociedad civil, hoy insisten en la
pretensión de darle sentido a
Latinoamérica.

A la modernidad siguió la posmodernidad y a
ésta la globalización y su deslumbrante
tecnología de los medios de comunicación. Todo el
orgullo de fundamentación de la verdad tiene como madre
ese tipo de razonamiento. "La cultura occidental ha vivido de una
creencia que sostuvo como ciencia". Todo el siglo XIX critica y
reflexiona sobre el fundamento de la razón
práctica. Pero, en ese siglo moral y derecho consagran su
divorcio. Mientras, en América Latina, aumenta la
sensibilidad hacia la igualdad, la diversidad y la
identidad.

Darle mayor seriedad al tema de una teoría
jurídica latinoamericana aparece como necesario. Ello, sin
embargo, requiere un instrumental teórico
específico y unos criterios epistemológicos
diferentes para abordar estas tareas. Los "estudios
críticos sobre el derecho en América Latina" ya son
un área iniciada con un programa específico: el
derecho es visto como un fenómeno social fundamental para,
por un lado, posibilitar o articular la dominación
política excluyente e injusta: un derecho que compensa la
debilidad de un sistema político. Por otro lado existen
quienes ven en el derecho un potente instrumento emancipatorio.
En ambos casos, se trata de una instrumentación del
derecho que exige el replanteamiento de los elementos de la
clásica definición de derecho que se enseña
en las facultades de estudios jurídicos, de donde la
filosofía se ha ido y que en las facultades de
filosofía, tampoco se enseñan los fundamentos
jurídicos. La secularización del derecho es un
problema que no ha resuelto la sociedad actual. Los
síntomas son: la eficacia de la norma jurídica
sigue basándose en lo coercitivo y la coerción es
la subalternidad cuando la norma jurídica es acatada
acríticamente. En la secularización del derecho no
se aprecia la hegemonía ni el ejercicio de la libertad del
individuo que vive dentro de la sociedad y continúa el
conflicto entre coerción y hegemonía: el derecho es
sólo esa norma creada por el Poder y por ello la
autorrealización de la libertad, en muchos países
latinoamericanos, no es posible dentro de la sociedad.

Los paradigmas
jurídicos actuales, marcos
teóricos

¿Cuáles han sido los paradigmas
jurídicos en los últimos dos siglos? Sólo
para evocar las principales concepciones, recuérdense los
siguientes nombres: la literalidad de la ley (Escuela de la
exégesis), la verificación de la actividad judicial
(Escuela noruega), la conceptualización lógica del
derecho, la investigación de intereses (von Ihering), la
ciencia jurídica normativista (Kelsen y la escuela
positivista), investigación sociológica funcional,
la dogmática Jurídica (Kantorowicz, Bobbio, Ross),
la libre investigación del derecho (Bülow, Oscar y E.
Ehrlich), la jurisprudencia científica (Francois Geny,
Hauriou), la investigación de valores (Hartmann, Scheler y
Lotze), la investigación histórica (Joseph de
Maistre), la jurisprudencia anglosajona (Common Law), la
jurisprudencia latina (de un pasaje de Ulpiano), la ciencia
jurídica medieval (ius commune),el conocimiento prudencial
que se usa mucho actualmente. La teoría tridimensional es
la más conocida en Latinoamérica y tres son los
paradigmas que actualmente se enseñan en los centros
universitarios latinoamericanos: el iusnaturalismo y el
iusformalismo. No obstante, autores europeos insisten en que
parece imposible dar un concepto unívoco del derecho, por
la sencilla razón, de que se trata de definirlo desde tres
diversos puntos de vista. Con gran acierto, Eduardo García
Máynez apunta "El error de quienes han pretendido encerrar
en una sola definición (en el caso del derecho) objetos
diferentes entre sí, no implica únicamente
confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor,
concomitante confusión de los objetos contemplados. Y
prosigue: Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una
de las perspectivas que mencionamos: 1) El iusnaturalismo se
ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los
valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente
o formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo
se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son
los hechos.

Donde lo que se estudia es: El aspecto
axiológico, al derecho como valor; el normativo, al
derecho como norma; y, el fáctico, al derecho como
realidad. Esta forma de concebir al derecho es el pilar de la
Teoría tridimensional del derecho y de la Teoría
integral del derecho, cuyos exponentes son Miguel Reale y Luis
Recaséns Siches, respectivamente; a dónde tenemos
que acudir y cómo debemos proceder para conocer qué
derechos tenemos. Hay que subrayar que los modos de conocimiento
del derecho son muy variados puesto que son muchas las formas que
informan acerca del derecho. Tampoco se puede fijar un
método o modo de conocimiento del derecho definitivo y
exclusivo. La concepción del derecho en las corrientes de
la filosofía jurídica. Boletín de derecho
comparado. Es común esta concepción en toda
América Latina: …pretendo sostener es que el
derecho es un producto social que se constituye en el seno de la
comunicación lingüística. Según esta
tesis, el derecho obtiene su objetividad esencial en sus
encarnaciones lingüísticas y su correspondiente
reflejo en el imaginario social. Con una fórmula un tanto
paradójica, me atrevería a decir que, bajo esta
óptica, el derecho es lo que se dice sobre el derecho. Y
si esto es así, si el objeto derecho se constituye y se
recrea permanentemente al hablar de él a tal
constitución contribuye todo discurso sobre el derecho que
pueda tener efectos sobre la forma ulterior de entender y vivir
lo jurídico en la sociedad correspondiente, bien sea
porque se consolide, bien porque se modifique en algún
punto la imagen del sistema jurídico socialmente vigente y
operante. Y aunque los principios del Estado de derecho y los
derechos fundamentales pueden definirse en abstracto, sólo
se pueden hallar en constituciones históricas y en
sistemas políticos, porque un paradigma jurídico
explica, con ayuda de un modelo de la sociedad
contemporánea, de qué modo han de entenderse y
manejarse los principios del Estado de derecho y los derechos
fundamentales.

Luis Navarrete, por su parte afirma: "Básicamente
existen dos tipos de modelos: los teoréticos en los que se
utilizan conceptos o teorías conocidas o tradicionales; y
los materiales o mecánicos que emplean ayudas visuales,
como diseños ilustrados, maquetas, etc. Relacionando este
concepto con el de epistemología, que es el estudio de la
ciencia ya lograda o de la actividad científica que busca
consumarse, se busca describir las características de las
orientaciones más importantes en la historia del
conocimiento humano, por medio de modelos o conceptos que tengan
unidad y permitan una comprensión, cuando menos parcial,
dentro de la amplitud y complejidad del fenómeno. Se
recomienda continuar con las teorías objetivistas y
subjetivistas del conocimiento".

La teoría
crítica

Las características de la Teoría
Crítica son: a) Una clara toma de conciencia del proceso
que se está dando en la sociedad y, por ello, la necesidad
de una crítica bajo el análisis de la racionalidad
de la sociedad. Horkheimer señala los objetivos de este
nuevo paradigma: "bosquejar un cuadro del proceso social con
ayuda de las diversas ciencias, que lleve a un conocimiento
más profundo del estado crítico del mundo y de los
posibles puntos de partida para su ordenación más
racional". b) Una constante referencia a la totalidad e
historicidad. El mismo Horkheimer dirá que no todas las
teorías son verdaderas, sino sólo las que saben
captar el hecho histórico de forma profunda y la
teoría crítica no es la excepción. Dos
características más, encerradas en ésta,
son: la de no admitir un concepto universal y objetivo de verdad
y de sentirse siempre una teoría emancipadora, donde el
criterio de verdad es la praxis. Habermas cita, en el texto, a
Wieacker que dice: "un modelo social del derecho" representa algo
así como la teoría implícita que de la
sociedad tiene el sistema jurídico, es decir, la imagen
que éste se hace de su entorno social". c) Una
crítica del positivismo y sus concepciones semejantes,
como, por ejemplo, el empirismo metodológico del quehacer
científico.

La teoría
crítica latinoamericana: la europeización en el
Derecho y el robo epistémico

a) La regulación jurídica del conocimiento
tradicional en Latinoamérica. Indudablemente que el
derecho moderno y sus formas jurídicas llevan una carga
ideológica del tiempo y espacio donde surge con
pretensiones de dirigir la forma de concebir el mundo. El derecho
es, también, el reflejo de la visión y augurio de
una época. Por ello su objeto, en muchas ocasiones,
habrá sido, manipular, más que emancipar al
individuo16. América Latina toma sus paradigmas
jurídicos de la teoría de la sociedad que
tenían, al tiempo de la conquista, Madrid y Coimbra. La
metodología para el avance o desarrollo de nuevas
realidades jurídicas, a diferencia de la Escuela de
Frankfurt que parte de lo concreto, es el universalismo, el
esencialismo y la ahistoricidad. En un contexto de herencia
nominalista (donde se construyó todo el medioevo europeo)
el concepto no es fiel expresión de la realidad colectiva,
sino de lo individual: los signos universales son
representaciones abstractas de la realidad. Este es el sustrato
teórico de la jurídica europea posmedieval. La
creación de conceptos abstractos da nacimiento a nuevas
realidades concebidas de igual modo y que serán objeto de
regulación jurídica, primero en Europa y
posteriormente en América Latina. Así, por ejemplo,
el concepto de "sujeto de derecho", necesario para el nuevo orden
económico, será un concepto abstracto.

Para un nuevo orden jurídico necesario para el
siglo XVIII (inicio de una sociedad capitalista), el sujeto del
derecho es aquél que tiene voluntad para vender y comprar.
En América Latina la actividad más importante y el
móvil del "descubrimiento fue comerciar. La libertad,
supuesta, del sujeto de derecho desaparece por las necesidades
que le crea este nuevo sistema económico: mientras alguien
no sea propietario, no es sujeto de derecho, ni tiene derechos
subjetivos. Y se busca al derecho romano como apoyo para
atribuirle perennidad a los conceptos jurídicos. La
regulación jurídica del conocimiento tradicional:
la conquista de los saberes. El concepto de derecho a la
propiedad puede ser aplicado a todo aquello que sea objeto de
valor económico. Nótese que se da una
transformación esencial: el derecho decide la
clasificación de persona y objeto, y aunque la
clasificación tendrá verdad jurídica, no
tendrá verdad objetiva: la sociedad ha encontrado valor
económico a las producciones intelectuales en cuanto
favorecen el desarrollo y establecimiento del nuevo sistema. Las
cosas antes eran inertes y desapercibidas, ahora son objeto del
derecho a la propiedad. Cuando aparece un nuevo objeto de
propiedad, aparece un nuevo concepto de titular.

b) La europeización del derecho y el robo
epistémico. La crisis epistemológica significa la
decadencia de la ciencia, que ha puesto sus fines a los intereses
de una clase en particular. No plasma nuevos conocimientos, sino
que atribuye el carácter de perpetuidad a las situaciones
actuales de una sociedad dada. Sus criterios de verdad carecen de
una visión plena del mundo, en el que existen
consecuencias no visualizadas, ni relacionadas con
fenómenos ya explicados. Es la falta de objetividad en los
fines y resultados de la ciencia moderna. La ciencia moderna es
una concepción mercantil de la ciencia.

La crisis del paradigma moderno se desarrolla en el
plano del conocimiento y en el plano social. La ciencia ha sido
creada para estatuir como leyes, aquéllas condiciones que
las sociedades viven (que han sido creadas para manipular la
realidad para los objetivos de los dominantes).

El conocimiento acerca del conocimiento de las cosas, ha
sido el instrumento colonizador del mundo de vida. La modernidad
identificó su comprensión del mundo con su
comprensión lineal del tiempo. Para la teoría
crítica posmoderna no existen sólo dualidades en la
realidad. Ésta es un conjunto de complejidades. Regresar a
la experiencia histórica puede ayudar a recuperar "los
fragmentos de aquellas formas alternativas de la modernidad que
anidaron en el ayer pero no llegaron a alzar el vuelo. La
experiencia desperdiciada generó grandes recortes de
realidad. La ciencia y el derecho estatal son responsables de la
destrucción de las formas jurídicas alternativas y
de encadenar el derecho a los avantares del Estado y de sus
grupos de privilegio". Dada esta pérdida en la
cientificidad moderna, para explicar el mundo de manera
más pura, se debe iniciar una lucha que supere el
hegemonismo. Por ello se trata de una lucha con dos vertientes:
una epistemológico-cultural y otra societal (social y
política).

Con ese recorte de realidad "que hace invisibles partes
importantes de la acción social colectiva del ayer, se
hurtaría la posibilidad de entender la miseria del
presente, al tiempo que se dificulta la construcción del
espanto que produciría, con otra mirada, su horror". La
idea esencialista, manipulada al explicar la justicia,
favorecería el concepto de homogeneización
histórica que condena, a lo diferente, a un lugar
residual. Y Europa no ha hecho gran cosa para replantear el
problema de unas ciencias sociales que expliquen tanto el centro
como la periferia Existen condiciones o conocimientos causantes
de la crisis; son conocimientos que permiten ver que no todo es
tan simple; que pueden existir otras reacciones que son
imprevisibles, diferentes y autónomas de las acciones y
reacciones dadas como regla general. Consecuencias que escapan de
la vista de esta ciencia moderna. Para superar este
conocimiento-regulación y llegar al
conocimiento-emancipación es necesario superar el
monoculturalismo, que trae consigo el epistemicidio. La ciencia
moderna reúne a las alternativas y a las ecologías
(suma de saberes que existen y permiten cuestionar los modos de
producción modernos excluyentes).

Existen tres herramientas a las que hay que recurrir: la
sociología de las ausencias, la teoría de la
traducción y la hermenéutica diatópica. La
noción de progreso consiste, para la teoría
crítica latinoamericana la superación de la
dicotomía experiencias/expectativas,
consenso/resignación, espera/esperanza.

El nuevo riesgo que nos presenta esta ciencia
posmoderna, es caer en el relativismo, no responde a las
preguntas epistemológicas dando criterios de verdad y
objetividad, sino trata de encontrar el sentido de las
prácticas sociales y armar un conocimiento lógico,
referenciado y útil; como lo refiere Carlos Monedero,
interpretando a Boaventura de Sousa Santos. Para ello es
necesario pasar de una acción conformista a una
acción rebelde, que permita construir un pensamiento
crítico.

c) La Teoría crítica latinoamericana. Se
parte de una crítica al principio de Estatalidad, es decir
de aquella afirmación que sostiene que no existe
normatividad fuera del Estado. Del principio de unicidad, es
decir que toda sociedad tiene un único sistema de normas;
del principio de positividad que afirma que todo derecho
está expresado en un sistema formalizado, escrito
sistematizado, es decir, de identificar al derecho con los
mecanismos legalizados, con la ley escrita; y al principio de
racionalidad que afirma que el sistema jurídico es fruto
de una lógica procedimental propia, fundada en la
presunción de universalidad y neutralidad.

La teoría crítica latinoamericana se puede
definir como un nuevo paradigma de ciencia, que busca encontrar
la pluralidad de conocimientos y su armonización, creando
una complejidad de conocimientos, dilucidando una nueva
concepción del mundo objetiva, pura y sana de todo
normativismo, que sea factor de dominación, generando un
posmoderno criterio de verdad y certeza. Se afirma que los
modelos teológicos, metafísicos y
científicos, que han sustentado a lo largo de los siglos
las formas dominantes del saber, de organización social y
de racionalidad, no consiguen responder totalmente a las
inquietudes y necesidades de la realidad latinoamericana. Son
verdades hegemónicas que se vuelven insatisfactorias y
limitadas. No ofrecen directrices ni normas seguras.

El gran problema para los pueblos de la periferia es que
se trata de un proyecto cerrado y eurocéntrico, que no
reconoce la alteridad, que no reconoce al otro, al pobre, al
oprimido y que es excluyente. Se trata de la disfuncionalidad de
un sistema y la desarticulación de un elemento que compone
una organización dada.

La cuestión no es abandonar el proyecto de la
Modernidad, sino re-construir y realizar sus ideales (o promesas
no cumplidas), limitando su lógica de mercado y su
racionalidad instrumental. El desafío es establecer
condiciones históricas; Antonio Carlos Wolkmer. Gran parte
de las ideas son tomadas de ese curso de posgrado realizado en la
Universidad de Guadalajara (México). También pueden
verse algunas de estas ideas en su Pluralismo Jurídico;
reordenar, recomponer, abrir nuevos canales a las demandas de los
nuevos actores sociales que se han movilizado en la sociedad
civil y que representa la culminación de las
contradicciones estructurales y de los conflictos
sociales.

Sus rasgos son su orientación dialéctica,
utópica, revolucionaria, desmitificadora y emancipadora.
Si las raíces de la teoría crítica
frankfurtiana eran la creación de un instrumental
metodológico que permitiera la toma de conciencia
histórica, sobre todo de los sectores alienados, para la
formación de agentes sociales poseedores de una
concepción del mundo desmitificadora,
antidogmática, cuestionadora, participativa y libertadora,
la teoría crítica latinoamericana busca el
instrumental teórico metodológico para un proceso
social adecuado y la emancipación de los
excluidos.

La función de la teoría crítica
latinoamericana es abrir alternativas de acción y
márgenes de posibilidades que se proyecten sobre las
continuidades históricas; definir un proyecto que
posibilite el cambio de la sociedad en función de un nuevo
tipo de "sujeto histórico". Sus supuestos articulan,
dialécticamente, la "teoría" con la "praxis"; el
pensamiento crítico con la acción
estratégica y en un horizonte a partir del Sur; y cuyas
construcciones de legitimidad vienen del poder comunitario y de
los

nuevos actores de intereses colectivos; y tiene sus
fundamentos en la historicidad de una "praxis" concreta, teniendo
en cuenta estructuras socioeconómicas de espacios locales
y nacionales explotados, dependientes, marginados y colonizados;
y en categorías teóricas y procesos de conocimiento
que emergen de las culturas no centrales, no
eurocéntricas, sino periféricas.

Y en cuanto al ámbito jurídico, "la
teoría crítica latinoamericana" centra las
discusiones en redefinir el proceso de constitución de una
legalidad que es dominante, injusta y opresora. Repensar,
cuestionar y romper con la dogmática lógico formal
imperante en una época o en un determinado momento de la
cultura jurídica de un país, propiciando las
condiciones para el largo proceso pedagógico de
"esclarecimiento", "autoconciencia" y
"emancipación".

La problemática del pluralismo jurídico:
Es un conjunto teórico que designa la existencia de
más de una realidad y múltiples formas de
acción práctica y diferenciaciones de campos
sociales. Se trata de una doctrina que se opone al monismo
centralizador, al estatismo intervencionista y al
individualismo.

Su campo de estudio mira a conceptos como
autonomía (con relación al Estado); a una
descentralización (esferas fragmentadas), a una
revisión de la (in)tolerancia (moderación) por la
validez del localismo (familia, barrio, vecinos) y la existencia
de la diversidad (diferencias) Se contrapone a visiones
conservadoras, liberales, radicales. Y es una reacción al
positivismo jurídico.

El pluralismo jurídico es la negación de
que el Estado sea exclusivo y única fuente de todo el
Derecho, ya que se da prioridad a la producción normativa
generada por las diversas instancias de la vida social.
Significa, que junto al sistema estatal, existen otros sistemas
autónomos e independientes que operan de forma paralela y
alterna. Y da igual validez a la multiplicidad de expresiones o
prácticas jurídicas en un mismo espacio
sociopolítico, interactuados por conflictos o consensos,
pudiendo ser oficiales o no, y teniendo su razón de ser en
las necesidades existenciales, materiales y
culturales.

Hay algunos autores cuyas ideas centrales afirman la
negación de la imposición de las normas legales de
la metrópolis y la conservación del Derecho
Indígena (Boaventura de Sousa Santos); la ineficacia de la
legislación oficial y la injusticia social en un mundo
cada día con más pobres (Jacques Vanderlinden) o la
crisis de la legitimidad política que favorece las
manifestaciones no estatales (Joaquím
Falcão).

Sin embargo el pluralismo jurídico puede ser
visto como un proyecto conservador: como la manifestación
jurídica propia del capitalismo global, neoliberal,
desregulado. Un conjunto de fenómenos que se presentan en
Latinoamérica: la descentralización administrativa,
la integración de mercados, la globalización y
acumulación flexible del capital, la formación de
bloques económicos, las políticas de
privatización, la información dirigida de
servicios, la regulación social flexible y
supranacional.

El falso pluralismo jurídico se camufla
defendiendo las prácticas legales supranacionales; la
descentralización de la administración de la
justicia; la no reglamentación de los derechos sociales;
defensa de un derecho flexible; un derecho construido en la mesa
de negociaciones, a través de acuerdos o pactos
comerciales. Una nueva lógica operativa que construye otra
"lex mercathoria".

Este falso pluralismo jurídico sirve a los
intentos del "neocolonialisno" neoliberal de los países
del capitalismo central avanzado, vinculado a los proyectos de la
"posmodernidad", caracterizado, entre otras muchas cosas por la
multiplicidad de lenguajes. Es otro embuste para escamotear la
concentración violenta del capital en el "centro" (los
países ricos), excluyendo definitivamente a la "periferia"
(países así llamados "en vía de
desarrollo").

La reconstrucción: Proyecto relacionado a los
sectores populares, producto de las luchas sociales,
expresión de la alternatividad. Se trata de una propuesta
multidisciplinaria que visualiza, como un nuevo paradigma, un
pluralismo jurídico comunitario participativo, apto para
reconocer y legitimar emergentes normatividades extra e
infraestatales (institucionalizadas o no), engendradas bajo
conflictos y luchas sociales, contradicciones y correlaciones de
fuerza, reivindicaciones, carencias y necesidades
humanas.

La condición básica para la
realización concreta de los objetivos del pluralismo
jurídico latinoamericano implica la construcción de
espacios abiertos, descentralizados, participativos y
democráticos, transformando las carencias y necesidades en
la positivación de "nuevos" derechos. Es una
síntesis de todos los intereses cotidianos individuales y
colectivos. Se trata de una propuesta contraria al pluralismo
proyectado por la democracia liberal y burguesa, tradicionalmente
elitista, conservadora y salvaje, que siempre privilegia los
intereses de sectores exclusivos y de minorías con poder
de decisión, en detrimento de las prioridades de la vida
comunitaria.

El pluralismo jurídico latinoamericano se
entiende como producto de las luchas, reivindicaciones y formas
de ver el mundo de los sectores explotados y excluidos de la
sociedades latinoamericanas; debe ser identificado como germen de
nuevos valores y formas de entender y vivir la democracia y la
justicia, que engloba, en sus principales presupuestos, la
legitimidad de los nuevos sujetos colectivos ( movimientos
sociales), la ejecución de un sistema de
satisfacción de las necesidades y la
descentralización de un espacio público
participativo, y el desarrollo pedagógico de una
ética de solidaridad y la consolidación de procesos
conducentes a una racionalidad emancipadora.

Por ello entre sus estrategias está:

a) Estrategias para con la sociedad:

– Luchar por la creación de instituciones
más democráticas, pluralistas y participativas,
cambiando las metodologías de trabajo heredadas en la
cultura jurídica.

– Desarrollar paradigmas o estrategias
práctico-teóricas más flexibles y
descentralizadas, que contemple las nuevas complejidades de la
vida de las sociedades latinoamericanas.

– Articular medidas que hagan viable la
solución combinada de los problemas estructurales internos
y externos.

– Concienciar y movilizar la sociedad civil para
despertar el interés por políticas participativas,
redefinido los espacios de prácticas sociales,
experiencias de grupos emergentes y establecimiento de redes y
alianzas con nuevos sujetos políticos.

b) Estrategias en ámbito
jurídico:

– Promover teorías que apoyen el
reconocimiento y la implementación de nuevas formas de
jurisdicción especial (como justicia indígena,
justicia de paz).

– Creación de instrumentos de
medición de la descentralización administrativa,
legislativa y judicial.

– Creación de fuentes alternativas de
producción legislativa.

– Identificación y definición de
nuevos criterios fundantes para el derecho: vida humana con
dignidad, derecho a la integridad física
(garantías) y derecho a la participación, dentro de
una radical justiciabilidad y exigibilidad de los
derechos.

c) Estrategias jurisdiccionales:

c.1.) Uso alternativo del derecho en los tribunales
(principios generales, equidad, necesidades justas).

c.2.) Utilización de un sistema autónomo y
paralelo del pluralismo jurídico: reconocimiento de los
derechos emergentes y prácticas comunitarias de
justicia.

Reconstrucción
metodológica

Lo anterior evidencia la necesidad de una nueva
metodología para la generación de conocimiento
jurídico. Pero esto no es posible si continúa
achatada la capacidad crítica del abogado, a)
Problematizar la realidad presente. Sólo se puede
problematizar cuando se puede pensar de manera diferente, cuando
se ha generado una cultura diferente a la actual, b) Criticar los
paradigmas jurídicos occidentales. No se ha sabido
(podido) vivir de manera diferente: el derecho se obedece. No hay
más que homogeneidad, no es posible la pluriculturalidad
en el ámbito jurídico, c) Develar y visibilizar
serán, quizás, los métodos para esta nueva
generación de ciencia jurídica: la formación
metodológica del abogado ha sido la de describir, no la de
develar lo que hay atrás del fenómeno social, como
tampoco formar un abogado que sea capaz de hacer visible "lo que
está detrás" del fenómeno social.

Es especialmente difícil para el abogado, y
más en un programa de posgrado, de una institución
privada, "hacer visibles" las causas de por qué a un
fenómeno dado, continúan siéndole ineficaces
las diferentes modificaciones normativas. Un ejemplo de ello es
la ineficacia casi "perenne" de la administración de
justicia, o de la seguridad pública que se da en
Latinoamérica.

METODOLOGÍA DE LA ENSEÑANZA
JURÍDICA Y LA METODOLOGÍA
JURÍDICA

Las metodologías que inciden en el derecho deben
asegurar la generación de conocimiento jurídico. El
derecho debe hacer frente al reto que significa responder a las
expectativas de un país con elementos propios y que busca
interrelacionarse con los demás. El modelo educativo de la
licenciatura y el posgrado en derecho en México, por
ejemplo, debe apostar por una concepción del derecho
consensuada, a fin de saber qué concepto de derecho y
qué derecho se va a enseñar, para que a su vez, los
estudiantes e investigadores trabajen y generen conocimiento que
incida eficazmente en la realidad, respondiendo a los retos y
oportunidades que aquella le presenta. Y el consenso será
que el derecho es algo más que la ley, el derecho ha de
ser emancipador o no resolverá la "otredad" de muchas
"partes" de la sociedad que hay en Latinoamérica y que
siguen como partes olvidadas del todo social.

Por su parte Luis Navarrete, nos expone sobre lo que es
la enseñanza jurídica, a través de la
enseñanza, exponiendo: "El Docente Universitario, es aquel
profesional que ha de provocar procesos de aprendizaje en el
aula, conocer la dinámica de la misma, seleccionar y
organizar contenidos, facilitar el surgimiento y la
formulación de interrogantes, alimentar la
discusión y el debate, mesurado, por supuesto".

Lineamientos para
un programa de docencia jurídica

Un programa de docencia jurídica debe arriesgarse
a romper paradigmas que lo atan a mecanismos esclavizadores y
extraños, que nada tienen que ver con la realidad del
escenario en donde se encuentra Latinoamérica. "La
formación de los juristas tiene mucho que ver con el
desarrollo mismo de la cultura jurídica". A diferencia de
muchos países latinoamericanos, no existe el abogado
popular, por ejemplo. No se ha considerado ni tomado en serio el
cambio jurídico que ya es pauta a nivel mundial: el
derecho, un tiempo basado en el paradigma de tutela
primordialmente del interés del particular, ahora tiene
como interés central, tutelar el interés del bien
social: un árbol, aunque esté en mi calle, debe
observar lo establecido por la normatividad ambiental. La
crítica a los paradigmas positivistas no ha sido la tarea
de los últimos dos siglos. Hoy, sin embargo, ya comienzan
a señalarse ironías, falacias y perversiones,
aunque todavía el problema permanecerá por mucho
tiempo.

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