Concepto
Es la interrupción dolosa
del proceso fisiológico del embarazo causando
la muerte del producto de la concepción o feto
dentro o fuera del claustro materno, viable o no. Además,
también se denomina al aborto como la interrupción
del embarazo antes de que el producto de la concepción
haya alcanzado un punto del desarrollo que garantice su
supervivencia fuera del útero. Los médicos marcan
las 28 primeras semanas como límite y el peso fetal
debe ser inferior a 1000 gramos.El aborto es una manera de
terminar un embarazo.
Algunas veces, un embrión o feto deja de
desarrollarse y el cuerpo lo expulsa naturalmente, lo que se
conoce como un aborto espontáneo. Una mujer también
puede elegir poner fin a un embarazo mediante un aborto inducido.
Para esto existen dos métodos: el aborto quirúrgico
y el aborto médico. En ambos métodos debe haber
supervisión médica y la comprobación de un
embarazo. El término del embarazo es usualmente medido
desde el primer día de la última
menstruación.
Definición
El aborto (del latín abortus, participio pasado
de aboriri, con el mismo significado que
en español, a su vez de ab-, «de»,
«desde», y oriri, «levantarse»,
«salir», «aparecer») es la
interrupción y finalización prematura
del embarazo. En un sentido más amplio
(véase aborto (desambiguación)), puede
referirse al fracaso por interrupción o malogramiento de
cualquier proceso o actividad.
El aborto es un procedimiento legal en la gran
mayoría de los países desarrollados y la
decisión de realizarlo o no, compete tan sólo a la
madre y al médico que va a efectuar el
procedimiento
Historia
Quizá el texto más antiguo en
el que se habla del aborto es el Código de
Hammurabi (1728 a.c.) en el que al hablar de la ley del
Talión se dice "si un hombre golpea a una hija de hombre y
le causa la pérdida de un fruto de sus entrañas
[aborto], pagará 10 siclos de plata por este".
Los peruanos precolombinos, condenaban practicar el aborto,
sobre todo si está embarazada luego de tres
meses. Del análisis de la historia llama la
atención que la mayoría de los médicos
famosos de la época greco-romana recomendaban
técnicas para el aborto basados en el uso de pociones,
movimientos bruscos, etc.; pero nunca mencionaron nada acerca de
practicarlo mediante instrumentos quirúrgicos, aun cuando
desde la época de Hipócrates (460-375
a.C.) se conocían los dilatadores cervicales,
espéculos y pinzas largas que hubieran podido ser
utilizados para practicar el aborto.
Hipócrates, recomendaba desangrar
copiosamente a la mujer y afirmaba que "extraer sangre a una
mujer embarazada ocasiona con seguridad el aborto". En algunas
sociedades primitivas se usaba una tabla que se colocaba en la
parte inferior del abdomen para que varias personas brincaran
sobre ella.
A manera de ilustración, se
mencionan algunas de las técnicas
recomendadas. Soranos de Éfeso, el griego que
llegó a ser el médico más famoso de Roma, en
el siglo II d.C. recomendaba una técnica, descrita en el
capítulo XVIII del libro de Aetios, Métodos
para Destruir el Feto, que era la siguiente: "si una mujer es
incapaz de tener un hijo, para los primeros 30 días se le
aconseja moverse vigorosamente, saltar, brincar y cargar grandes
pesos".
Al mismo tiempo se prescriben extractos
hervidos que producen el flujo menstrual, la micción y los
movimientos intestinales". Si no se obtenían resultados,
se debía poner en el abdomen y región lumbar
compresas y emplastes hechos con más de 10 ingredientes.
Se colocaban higos secos con sal en la vagina, la que se fumigaba
con pieles de ajo y pelo de mujer quemados.
Aspasia de Mileto(470-400) fue una mujer
famosa por haber sido una amante de Pericles y era probablemente
una hetaira que llevaba un burdel y su historia de amor con
Pericles ha inspirado a varios de los más famosos
novelistas y poetas de los últimos siglos. Ella
señalaba que, para ocasionar el aborto, los meses impares
eran mejores que los pares y que el tercero era el
mejor.
Entre los siglos XVII y XIX, los libros
médicos de la época no mencionaban nada acerca del
aborto, aunque en la práctica se hiciera. El aborto
provocado no fue considerado como una práctica ilegal sino
hasta el siglo XIX, cuando cambios en las doctrinas de
la Iglesia Católica establecen que la vida se
inicia con el fertilización del óvulo por el
espermatozoide. Sin embargo, a pesar de esto, no fue sino hasta
el siglo XX cuando el aborto se hizo más frecuente y
seguro, hasta llegar a nuestra época en la que es una
práctica muy común.
En Gran Bretaña se despenaliza el
aborto con la Abortion Act, en 1967. En 1975 Tribunal Supremo de
EEUU dicta sentencia liberalizadora que influyo en liberar el
aborto en Francia, Austria y Suecia (1975), Alemania y Dinamarca
(1976), Luxemburgo (1978), Holanda (1981), Portugal (1984),
España (1985), Grecia (1986) y por último
Bélgica (1990).
La situación en América
Central y en América del Sur está en estos momentos
en proceso de definición ya que hay tensiones muy fuertes
entre mantener el estatus generalizado de defensa de la vida del
feto y por tanto prohibición del aborto, o avanzar en la
senda de la despenalización y legalización de la
interrupción voluntaria del embarazo. En México en
2007 es el primer lugar de América Latina, con
excepción de Cuba, donde se autoriza el aborto.
Legislación antigua
Antes de la dación de la
Constitución de 1979, el concebido no era reconocido
jurídicamente a nivel constitucional, y el derecho a la
vida solo había sido recogido por dos
constituciones:
-La Constitución de 1860, en su
artículo 16, señalaba: "La ley protege el honor a
la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer
la pena de muerte si no por el crimen de homicidio
calificado".
-La Constitución de 1920, cuyo
artículo 21 prescribía: "La ley protege el honor y
la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer
la pena de muerte sino por el crimen de homicidio
calificado".
En ambos casos la vida era protegida contra
toda injusta agresión, excluyéndose aquellos casos
en los que la afectación de la vida provenía de
razones justas, como podría ser la legítima
defensa. Por otro lado, es menester recordar que las mujeres si
bien eran consideradas sujetos de derecho también eran
tratadas como inferiores a los varones. Sus derecho en el
ámbito familiar, económico y político
estaban restringidos. No pudieron votar hasta 1955 y estaban
sometidas a la llamada potestad marital hasta el año
1984.
En el primer Código Civil peruano de
1852, que en su artículo 1 enunciaba "El hombre,
según su estado natural, es nacido o por nacer" y luego en
el artículo 3 "Al que está por nacer se le reputa
nacido para todo lo que le favorece":
–Código Civil de 1936 que en su
artículo 1 prescribía que "El nacimiento determina
la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido
para todo lo que le favorece, a condición de que nazca
vivo".
-En el Código Penal de 1863, el
legislador bajo la influencia hispánica, separó el
delito de aborto del delito de homicidio, sin embargo los agrupa
bajo el título común de "DELITO CONTRA LA
PERSONA". En el artículo 243 se disponga, respecto a
la mujer que comete el delito, que "Si fuera de buena fama y
cometiere el delito obcecada por el temor de que se descubra su
fragilidad, se rebajará un grado de pena".
POSTERIORMENTE, siguiendo el
proyecto suizo de 1918, el legislador peruano de 1924
promulgó un nuevo Código Penal, los presupuestos
tomados por el legislador fueron:
-Protección del bien jurídico
vida humana en su etapa embrionaria, sin indicar expresamente el
momento en el que comienza la protección y, por el
contrario, señalando que termina con el parto.
-Estimación de la vida embrionaria
como menos valiosa que la vida del nuevo ser, cuyo nacimiento ha
comenzado. Ello en la medida de que diferencia aborto de
homicidio, no se reprime la negligencia, exige una preferencia de
la salud y la vida de la mujer y se prevé una menor
severidad de las penas.
En el Código Penal de 1924, la
sanción impuesta a las mujeres que abortaban era de hasta
dos años de pena privativa de libertad, sanción muy
diferente a la establecida para el delito de homicidio. Esta
situación evidenciaba y aún hoy evidencia la
diferente valoración que existe entre los bienes
jurídicos tutelados: "la vida del no nacido, frente al
derecho a la vida de una persona".
Capítulo I del Título I de la
Constitución de 1979 sobre los "Derechos fundamentales de
la persona" es el proyecto del Libro Primero "De las personas"
del nuevo Código Civil que fue publicado en el año
1977, en el que se consideraba a la persona como fin supremo de
la sociedad y del Estado.
La Carta Magna de 1979, como seremos
más adelante acogió la formulación del
Código Civil de 1936, y quitándole el
condicionamiento de que nazca vivo señaló que "Al
que está por nacer se le considera nacido para todo lo que
le favorece". Esta constitucional sigue siendo tributaria de la
teoría de la ficción, ya que al "considerarlo" como
nacido, es decir como sujeto de derechos, implícitamente
expresa que en la realidad no tiene ese estatus
jurídico.
Desde mi punto de vista de ambos
códigos se adhieren a la teoría de
ficción. Sobre lo hablado del Código Civil de
1936, entiendo que al hablar de personalidad se
refería al carácter ínsito en el ser
humano, de constituir un sujeto de derecho; el que estaba
evidentemente determinado por su nacimiento.Por motivos del artículo 1 del
Código Civil de 1936 la discusión no
abordó las atribuciones del que "está por
nacer"; si no las condiciones que el ser que ya había
nacido debía tener para que pudiera adquirir y
transmitir derechos.
Nueva
legislación
Constitución Política de 1993
aprobó en su artículo 2 inciso 1 que "Toda persona
tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece".
Convención Americana de Derechos
Humanos:
Artículo 4. Derecho a
la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que
se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
Código de los Niños y
Adolescentes:
Artículo I.-
Definición.- Se considera niño a todo ser humano
desde su concepción hasta cumplir los doce años de
edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho
años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo
que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una
persona, se le considerará niño o adolescente
mientras no se pruebe lo contrario. Artículo 1.- A
la vida e integridad.- El niño y el adolescente tienen
derecho a la vida desde el momento de la
concepción.
El presente Código garantiza la vida
del concebido, protegiéndolo de experimentos o
manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su
desarrollo físico o mental.
Artículo 2.- A su
atención por el Estado desde su concepción.- Es
responsabilidad del Estado promover el establecimiento de
condiciones adecuadas para la atención de la madre durante
las etapas del embarazo, el parto y la fase postnatal. El Estado
otorgará atención especializada a la adolescente
madre y promoverá la lactancia materna y el
establecimiento de centros de cuidado diurno. La sociedad
coadyuvará a hacer efectivas tales garantías.
Código Civil:
Art. 1: La persona humana es sujeto
de derecho desde su nacimiento.
"La vida humana comienza con la
concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece."
La atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca
vivo.
Jurisprudencia
En la Jurisprudencia registrada desde 1985 se halla un
solo caso de aborto que determina criterios doctrinarios
jurisprudenciales.
Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de
manera intencional, y que provoca la interrupción del
embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el
claustro de la madre o logrando su expulsión.
Para la ejecución del delito se requiere: -que la
mujer esté embarazada-que el embrión o feto
esté vivo. En caso que no se dieran los presupuestos
señalados, estaríamos ante un delito imposible por
la absoluta impropiedad del objeto.
Descripción Típica
Auto Aborto.
Artículo 114º.
"La mujer que cause su aborto o consiente que otro se lo
practique, será reprimida con pena privativa de libertad
no menor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas".
El comportamiento doloso se consuma con la muerte del
embrión o feto, pudiendo admitirse la
tentativa.
La configuración delictiva, el presupuesto legal
plantea dos situaciones:
La mujer que causa su aborto. Es sujeto activo puede
incurrir en este delito, ya sea por acción como por
omisión.
La mujer consiente que otro le practique el aborto.
Aquí la mujer realiza la conducta prestando su
consentimiento. El tercero que practique el aborto con el
consentimiento de la mujer será sancionado de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 115.
El sujeto activo sólo puede ser la mujer
embarazada. El sujeto pasivo será el embrión o
feto.
Aborto Consentido.
Artículo 115
"El que causa el aborto con el consentimiento de la
gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si sobre viene la muerte de la mujer y el agente pudo
prever este resultado, la pena será no menor de dos ni
mayor de cinco".
El sujeto activo será cualquier persona que
dolosamente cause el aborto de la gestante con su consentimiento.
El sujeto pasivo será el embrión o feto.
El delito se consuma con la muerte del embrión o
feto pudiendo admitirse la tentativa, las agravantes
señaladas son:
Si sobre viene la muerte de la mujer y el agente pudo
prever este resultado.
Debe entenderse que nos referimos a la muerte de la
gestante producida de manera culposa y no dolosa, por cuanto
estaríamos frente a otro tipo legal.
De acuerdo a la persona que realiza el aborto. Conforme
al artículo 117 del Código Penal, si la persona que
realiza el aborto resulta un profesional sanitario, será
sancionado además de la pena que le corresponde con la de
la inhabilitación prevista en el artículo 36 inciso
4 y 8 del referido código…
Aborto con Consecuencia Grave.
Artículo 116 "El que hace abortar a una
mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo
prever este resultado, la pena será no menor de
cónico ni mayor de diez años".
Incurre en este delito quien dolosamente ya se a por
acción o por omisión, hace abortar a una mujer sin
su consentimiento. Este delito se consuma con la muerte del feto
o embrión.
Los agravantes que señala el presente
artículo son iguales al artículo
anterior.
El sujeto activo en el presente, puede ser cualquier
persona excepto la gestante. El sujeto pasivo, serán tanto
el embrión o feto, como la gestante.
Aborto Grave por la Calidad del
Agente.
Artículo 117.
"El médico, obstetra, farmacéutico, o
cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte
para causar el aborto, será reprimido con la pena de lo9s
artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al
artículo 36 inciso 4 y 8 del Código."
Se castiga aquella intervención del profesional
sanitario que abusando de su ciencia o arte causa un
aborto.
El sujeto activo es el practicado por terceros que
pueden ser el médico, enfermero, farmacéutico,
obstetra u otro profesional sanitario. Sujeto pasivo es el
producto de la concepción y puede ser la gestante sino ha
prestado su consentimiento.
Aborto preterintencional.
Artículo 118.
"El que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber
tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o
constándole el embarazo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años, o con
prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas."
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier
persona, excepto la gestante. Los sujetos pasivos de este delito
son el embrión o feto y la gestante.
Aborto Terapéutico.
Artículo 119.
"No es punible el aborto practicado por un médico
con el consentimiento de una mujer embarazada o de su
representante legal, si lo tuviera, cuando es el único
medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave y permanente".
Conforme a la descripción legal tenemos que el
legislador, no obstante la equiparada de valor, tanto de la vida
del embrión o feto como la vida y salud de la gestante, ha
dado preferencia a ésta última.
El aborto terapéutico exige dos
requisitos:
El aborto debe ser practicado por un
médico.Consentimiento de la mujer embarazada o
de su representante legal si lo tuviera.
El aborto terapéutico, es un hecho típico,
antijurídico y el sujeto culpable, empero en nuestro
ordenamiento no es punible.
No se sanciona ni a la gestante ni al médico que
practica el aborto definido en este precepto.
Condiciones para el Aborto
Art. 120.
"El aborto será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres meses:
Cuando el embarazo sea consecuencia de
violación sexual fuera de matrimonio o
inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera
de matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido
denunciados o investigados, cuando menos policialmente.
(Aborto ético); o,Cuando es probable que el ser en formación
conlleve aquel nacimiento, grave taras físicas o
psíquicas, siempre que exista diagnóstico
médico. (aborto eugenésico)."
DOCTRINA:
Derecho
comparado
En las últimas tres
décadas, la legislación sobre el aborto inducido ha
sido objeto de cambios en casi todos los países, con una
tendencia general cada vez menos restrictiva. Algunos
países que antes sólo permitían el aborto
cuando era necesario para salvar la vida de la mujer, han
modificado su marco legal para incluir motivos
eugenésicos, económicos o sociales, y así
sucesivamente. Actualmente casi dos tercios de la
población mundial vive en países cuya
legislación admite el aborto por diversas razones,
inclusive la petición de la mujer; mientras que un
pequeño grupo de países que conforman el 3% de la
población mundial lo prohíben sin admitir causa
alguna de excepción.
Las legislaciones de los diversos
países, según su posición frente al aborto
pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
1) Legislaciones más liberales;
2) Legislaciones que permiten causales
amplias;
3) Legislaciones más restrictivas;
4) Legislaciones que permiten el aborto
terapéutico;
5) Legislaciones totalmente prohibitivas.
1) Legislación más
liberal:
Corresponde a un grupo de países
donde el aborto es permitido ya sea por solicitud de la mujer
embarazada, por motivos de salud, eugenésicos o
motivaciones de tipo socioeconómico. Por lo tanto si una
mujer decide abortar, no tiene que demostrar que fue violada o
que tiene suficientes hijos, como tampoco debe tener el aval de
varios médicos que certifiquen un posible riesgo a la
salud: simplemente basta con la petición de la
mujer.
Este grupo está conformado por
cuarenta países entre los cuales encontramos a Estados
Unidos, Canadá, Holanda, Austria, Noruega, Grecia,
Dinamarca, Vietnam, Cuba y China, entre otros.
En Estados Unidos, el caso que
admitió la legalidad de la práctica del aborto como
ejercicio de un derecho de la mujer fue "Roe versus Wade",
resuelto por la Suprema Corte de ese país en 1973, en el
cual se definió la existencia de un derecho constitucional
a la libertad de abortar.
Es necesario destacar que la legalidad del
aborto no refleja una situación idónea para la
salud de la mujer ni para el reconocimiento de sus derechos
reproductivos; en la Unión Soviética el aborto se
legalizó en 1920, es decir, antes de que se dispuesiera de
métodos modernos para la anticoncepción. Esta
situación difiere en gran medida con la de aquellas
naciones que disponen de un amplio uso de métodos
anticonceptivos y en las que, por ende, la cantidad de abortos
llevados a cabo es mucho menor.
Otra circunstancia que afecta los derechos
reproductivos de la mujer ocurre cuando la legalidad del aborto
está relacionada con las presiones de la política
demográfica, como fue denunciado en el caso de
China.
2) Legislación que permite
causales amplias:
Las leyes de estos países tienen, en
general, una actitud comprensiva hacia el aborto. Aunque no es
suficiente la petición de la mujer, se incluyen diferentes
motivos válidos para justificar un aborto, como ser: la
protección de la vida y la salud de la mujer, la
violación, el incesto, las razones eugenésicas o
los factores sociales y económicos.
Este grupo comprende alrededor de 31
países, entre los cuales están Gran Bretaña,
Alemania, Italia, España, Japón, Israel,
Sudáfrica, la India, Barbados y Bélice.
En Italia la despenalización del
aborto fue promulgada en 1978; en este caso, las circunstancias
deben ser certificadas por un médico, y luego tanto el
médico como la mujer deben firmar un documento. La mujer
tiene que esperar una semana antes de realizarse el aborto y
obtener consejos sobre alternativas al respecto. Este sistema
permite que las mujeres contemplen por más tiempo la
decisión que han tomado.
Es importante advertir que la no
punibilidad del aborto no significa que en estos países el
aborto sea más frecuente que en los que sí lo
castigan; por el contrario, el reconocimiento de los derechos
reproductivos de la población, acompañado con una
educación sexual masiva, y un amplio acceso a
métodos anticonceptivos favorece a que ocurran pocos
abortos. Un ejemplo de esto es Holanda, que es el país con
menor frecuencia de abortos en el mundo.
3) Legislación más
restrictiva:
Las leyes de estos países admiten
entre dos y cuatro causales de excepción. Además de
permitir el aborto cuando la continuación del embarazo
pone en risgo la vida de la mujer, también admite los
motivos eugenésicos (daño fetal), y la
protección de la salud de la mujer, o bien cuando el
embarazo se debió a violación o incesto.
Entre los 59 países que integran
este grupo se encuentran Argentina, Brasil, México, Arabia
Saudita y Tailandia.
En Argentina, el aborto es un delito contra
las personas consagrado en los artículos 85 a 88 del
Código Penal. Sin embargo, la legislación argentina
no sólo contempla el aborto terapéutico que es
lícito siempre que el peligro a la vida de la mujer no
pueda ser evitado de ninguna otra forma, sino que además
reconoce la licitud del aborto en caso de violación a una
mujer demente o idiota.
El hecho de que el aborto no esté
completamente prohibido, no impide que la mayoría de las
mujeres que abortan lo hagan en condiciones de clandestinidad. En
Brasil, donde se reconocen tres causales de aborto
(protección de la vida de la mujer, violación e
incesto) ocurren entre uno y cuatro millones de abortos
clandestinos por año.
Además de las restricciones legales
que favorecen la clandestinidad del aborto, en estos
países suele haber niveles muy bajos de uso de
métodos anticonceptivos modernos, y la educación
sexual es casi inexistente. En Brasil, el uso de métodos
anticonceptivos fue legalizado apenas en 1988.
4) Legislación que
permite el aborto terapéutico:
La legislación de este grupo de 45
países sólo permite el aborto para salvar la vida
de la mujer afectada. Entre los países más poblados
de este grupo vale mencionar a Indonesia, Irán, Egipto,
Venezuela, Nigeria y Afganistán.
5) Legislación totalmente
prohibitiva:
Corresponde a 15 estados donde se prohibe
el aborto de modo total y sin admitir causal de excepción
alguna. Los países que cuentan con esta legislación
son Colombia, Chile, Honduras, Filipinas, Somalía,
Haití, República Dominicana, Andorra y El Vaticano,
entre otros.
Pero eso no significa que en el territorio
de esos estados todos los embarazos se lleven a término.
Si tomamos el ejemplo de Filipinas, desde que en 1986 la
constitución filipina reconoció el derecho a la
vida desde el momento de la concepción, el resultado ha
sido el incremento del aborto clandestino, con el correspondiente
aumento de las complicaciones médicas a él
asociadas. De hecho, el aborto es la décima causa de
hospitalización de las mujeres filipinas.
Por otro lado, muchas mujeres optan por no
terminar con un embarazo por el temor a ser descubiertas, por el
peligro de salud que ello implica y por sentimientos de
culpabilidad. Encuestas realizadas en Chile mostraron que en el
grupo de mujeres menores de 20 años sólo el 28,6%
deseaba el embarazo y para el grupo entre los 20 y los 25
años, un 35,3% respondió desear su hijo.
DATOS EMPÍRICOS:
Autor:
Karla Gretta