Cuando la especie humana haya alcanzado su pleno destino
y su perfección más alta posible, se
constituirá el reino de Dios sobre la tierra, imperando
entonces la justicia y la equidad en virtud de una conciencia
interna, y no por temor de autoridad pública
alguna.
Immanuel Kant en la clausura de su curso sobre
filosofía moral el 19 de abril de 1785.
"Fiat iustitita, pereat mundus" (Hágase la
justicia, y que perezca el mundo).
"Son los juristas los que se presentan como los
nuevos artesanos de lo universal", afirma Antoine Garapon,
en el "Poder inédito de los jueces". Esta
afirmación presenta una realidad más profunda en el
caso del juez, ya que éste se encuentra en aptitud de
moldear cual artesano la historia –como se pretende
demostrar en este ensayo–, y en la actualidad tiene en sus
manos la construcción de un pasado, un presente y un
futuro por medio de sus sentencias.
El poder judicial ya no nada más es una entidad
inanimada que pronuncia las palabras de la ley; el reconstructor
del pensamiento del legislador; ni siquiera el legislador
negativo como lo concibió Hans Kelsen en la
"Garantía jurisdiccional de la
Constitución", sino que ahora se ha convertido en el
ente encargado de resolver los conflictos entre los poderes de un
Estado, juez en los conflictos internacionales, e inclusive la
última instancia en las controversias morales
anteriormente indefinidas (aborto, eutanasia, libertad de
expresión, etc). En ninguna otra época de la
humanidad los jueces habían tenido tanto poder
(potestas) como del que goza en la actualidad, ni en
Grecia o Roma, ni en la Edad Media o en el Renacimiento, ni en la
Ilustración o en la Revolución francesa. Sin
embargo, su imperio ahora debe provenir de la auctoritas
y no de la potestas.
En los inicios de la modernidad, en el siglo XIX, el
juez vivía atrapado bajo el modelo
exegético–legalista, también llamado
bonapartista, que concebía al juez a través de una
función exclusivamente mecánica: como la boca de la
ley (bouche de la loi) en palabras de Montesquieu. Este
juez era un "espectador" de la historia ya que
únicamente podía aplicar mecánicamente la
ley, sin poderla interpretar ni integrar. Este juez vivía
en el pasado, pues el legislador le dictaba
ex–ante sus decisiones.
Por su parte, en el siglo XX, ya encontramos al juez
"post–Nüremberg" que es el creador del
Derecho. Este juez ya es un "actor" de la historia, pues
interactúa con los otros agentes de ésta, como el
poder legislativo, ejecutivo y con la sociedad. Dialoga con
ellos, con-vive y por ello, también se encuentra
inserto en el presente.
Por último, en el siglo XXI, consideramos que se
pasará a una nueva categoría como se propone en
este ensayo: el juez "creador de historia" encarnado en
el Juez Socrático. Este juez interactúa con el
pasado, en el presente e inclusive en el futuro. Este juez ya no
sólo actúa en y con la historia, sino que la
dirige. Acompasa a la sociedad, a través de la
"psicagogia" –que es la "capacidad de mover el
alma"–, y convence mediante la razón plasmada
en sus sentencias lo que considera el mejor camino para la
sociedad.
Antes la historia se escribía a través de
la fuerza, lo que se propone aquí es que la historia debe
escribirse con la pluma de la razón. La historia
tradicionalmente y como lo recogen los historiadores desde
Heródoto hasta nuestros días es que en los anales
de la historia se consignan primordialmente aquellos
acontecimientos precedidos o suscitados generalmente a partir de
la violencia. En cambio, bajo el gobierno de los jueces –se
afirma–, se reescribirá la historia para que ya no
se hable de estrategias de guerra, sino de criterios
jurídicos; no de guerras sino de debates; ni de
confrontación de posturas sino de diálogos para
buscar la verdad; en suma, ya no se hablará de fuerza sino
de logos.
Hamilton, Jay, en su clásica obra
"El Federalista", afirmaban que el poder judicial era el
menos poderoso de los tres poderes. Lo anterior porque el
ejecutivo tenía a su cargo la "fuerza de la
comunidad", el legislativo tenía la facultad de
aprobar las leyes de todos los ciudadanos, así como el
presupuesto. El poder judicial, en cambio, era el "menos
peligroso", ya que no tenía ni "fuerza" ni
"voluntad"; tampoco poder, ni influencia en el
presupuesto; su único y débil atributo, era el
"discernimiento".
El ejecutivo no sólo dispensa de los honores,
sino que posee la fuerza militar de la comunidad. El Legislativo
no sólo dispone de la bolsa, sino que dicta las reglas que
han de regular los derechos y los deberes de todos los
ciudadanos. El judicial, en cambio, no influye ni sobre las
armas, ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de
la sociedad, y no puede tomar ninguna resolución activa.
Puede decirse con verdad que no posee fuerza ni voluntad, sino
únicamente discernimiento.
Lo curioso es que ese discernimiento que fue
minusvalorado en el siglo XIX y la primera mitad del siglo. XX,
tiene actualmente una gran importancia, ya que lo fundamental no
es disponer per se del presupuesto o la fuerza, sino que
ahora, el discernimiento mismo es la es la piedra angular de la
historia y el poder judicial –que goza
intrínsecamente de ese atributo– podrá
transformar la realidad.
Historia y
derecho. Justicia como lógica de la
historia.
Recordemos que el problema central de la ciencia
jurídica es "qué es lo justo en cada caso"
(Viehweg), y esta justicia, en palabras de Rawls, es "la
primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo
es de los sistemas del pensamiento". El objeto del Derecho
es la justicia.
La historia de la humanidad no se explica sin la huella
que ha dejado la justicia. El paso del hombre por este mundo se
encuentra marcado profundamente por el fenómeno de la
justicia; la historia y la justicia se vinculan
inexorablemente.
Karl Marx afirmaba que la violencia era la
partera de la historia, pues consideraba que los grandes
acontecimientos del hombre tenían su origen o raíz
en la lucha o agresión entre los individuos. Consideramos,
a diferencia de Marx, que la verdadera fuente de la historia, es
más bien la reivindicación de la justicia. En
efecto, la violencia no es la causa de la historia, sino
más bien la consecuencia generada por su
denegación. Esa violencia se debe a que a las personas que
exigían la justicia, les fue negada, ya sea porque
todavía no existía una institución que
cumpliera esas exigencias de justicia (v.gr. poder
judicial), o bien porque las instituciones jurídicas
–entre ellas los jueces– no supieron explicar a los
gobernados la negativa a esas pretensiones. Por esto el fantasma
que recorría Europa en el siglo XIX –y que sigue
presente en la actualidad, y no sólo en ese
continente– no era el comunismo como afirmaba el autor
citado, sino la reivindicación de la justicia,
llámese ésta social, conmutativa o
distributiva.
La lógica de la historia, utilizando la
terminología de Edward P. Thompson, esto es, lo que
explica en gran parte los acontecimientos históricos, es a
nuestro juicio, la reivindicación de la justicia. Algunos
han visto el origen de las revoluciones o los cambios sociales,
en la economía, la religión, la ideología,
etcétera. No obstante que algunos cambios se deban a esos
factores, lo que late en la gran mayoría de estos sucesos
se encuentra en la reivindicación de la justicia, ya sea
porque se manifieste o permanezca de manera implícita.
¿Qué no acaso las grandes guerras se han
justificado como una "guerra justa"? ¿Qué no es
verdad que las anteriores colonias decidieron independizarse
aduciendo la autodeterminación de los pueblos? ¿No
es cierto también que las revoluciones sociales
exigían un orden social más justo? ¿El
comprador no exige para los bienes necesarios el precio justo?
Como afirma Hans Kelsen, "Ninguna otra cuestión se ha
debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestión ha
hecho derramar tanta sangre y tantas lágrimas, ninguna
otra cuestión ha sido objeto de tanta reflexión
para los pensadores más ilustres, de Platón a
Kant".
Los iberoamericanos vivimos en carne propia lo
importante de la justicia para nuestra conformación
cultural y social, ya que en el continente americano se
vivió en su más alta dimensión la raigal
importancia de la justicia con aquel conflicto suscitado entre
los ius filósofos Ginés de Sepúlveda y fray
Bartolomé De Las Casas (en la "Junta de
Valladolid") sobre la relación entre los americanos y
los europeos. El primero sostuvo que los nativos debían
ser tratados como servidumbre, mientras que el segundo
contempló su rostro en el sentido de Levinas, y les
reconoció y nombró como personas. En ese
diálogo no sólo nace el criterio actual de los
derechos huma- nos; no sólo se reconoció la
dignidad de cualquier persona independientemente de su raza, sino
que se dio el primer triunfo y la instauración de la
justicia en esta nueva tierra. Con esta decisión no
únicamente se salvaron millones de vidas, sino incluso, ya
reconocidos como iguales en dignidad, el nativo de América
y el europeo pudieron fundirse libremente para dar lugar a la
"raza cósmica" –como la
conceptualizó el gran humanista mexicano José
Vasconcelos–, y de esta manera, a través del
mestizaje, se unificó todo un continente en un solo
pueblo. El espíritu inmerso en aquella frase que resuena
en toda Ibero–América de "Por mi raza
hablará el espíritu", consideramos que el
espíritu a que hace referencia es la
justicia".
Nuestra sociedad soporta una distorsión severa de
aquello que comúnmente llamamos "derecho". Con
este nombre aludimos al conjunto de patrones de conducta que, con
formato de norma jurídica, es producido
–preferentemente– por el poder estatal y que nos
vincula, casi siempre en función prohibitiva o impeditiva.
Ese "derecho" solo es una construcción formal,
tanto que las discusiones a su alrededor están referidas a
la producción y a la estructura de la norma (¿Puede
ser expedida por el ministro? ¿Puede un decreto supremo
derogar una resolución suprema? etc.). Se ha afianzado
tanto este "derecho", que juristas, políticos,
gobernantes y gobernados se mueven alrededor de la norma como si
fuera un tótem. Un ejemplo: cada cierto tiempo urge una
ley que declare la pena de muerte de los violadores de
niños, sobre todo, durante las 48 horas siguientes de
ocurrido el hecho.
Este "derecho" nos ha vuelto tan dependientes,
que no hay actuación pública que no esté
regulada por una norma que prevea lo que alguien debe hacer, lo
que no, requisitos, plazos, etc. Este "progreso incesante del
derecho" ha devenido en patológico, se ha vuelto una
"legorrea": no hay manera de saber qué ni cuántas
normas están vigentes. A guisa de ejemplo, para elaborar
una norma, un ingrediente fundamental es el consenso entre los
legisladores. Pero en la práctica, el consenso solo
consiste en la aprobación de continuas variaciones a los
objetivos que motivaron la propuesta original. Al final, cuando
la norma se promulga, solo es un patético reflejo de
aquello que se quiso inicialmente. En los estados legislativos
(no estados de derecho), como el peruano, la norma es un producto
semielaborado.
Sin embargo, como esta mercancía incompleta se
consume de inmediato en la sociedad, es indispensable que otra
expresión del poder estatal la perfeccione y evite el
abuso. En este escenario surge la nueva función del Poder
Judicial: o se mantiene fiel a los dogmas tradicionales de hace
dos siglos y persiste en encargarse solo de "aplicar la
ley"; o asume –consiente y realmente– la
función de tercer poder, dedicándose,
preferentemente, a controlar y limitar la actuación de los
otros poderes. Entonces las opciones del juez son: o sumiso
"aplicador de la ley" o militante expresión del
tercer poder estatal.
Si todo sigue igual, seguiremos teniendo al juez
encargado de las clásicas funciones protectoras y
represivas, sin ninguna relevancia política ni social. Es
el juez que, en cumplimiento devoto del desempeño
funcional de la ley.
Si se concreta el cambio, tendremos un juez sensible a
la progresiva ausencia de consenso entre gobernantes y
gobernados. Un juez capaz de contrarrestar, por ejemplo, la
intención política de imponer un derecho
legislativo antidemocrático que sepulte lo que queda del
Estado del Bienestar. Si nuestra judicatura es consciente de que
las leyes de convivencia social han sido reemplazadas por las
leyes del mercado –que sólo buscan la
"maximización del lucro–, puede gestar,
alternativamente, una Jurisprudencia del Bienestar.
Después de todo, la diferencia entre la ley y la
jurisprudencia es la misma que existe entre la anatomía y
la fisiología. Esa es la trascendencia de la frase
expresada por el presidente del Poder Judicial.
Los Jueces de Paz Letrados, Especializados y Jueces
Superiores crean normas generales cuando se enfrentan con casos
de lagunas o contradicciones normativas y también en casos
de lagunas axiológicas, esta creación judicial de
las normas generales difiere en importantes aspectos de la
creación legislativa; en primer lugar, las normas creadas
por el Poder Legislativo son obligatorias para todos y en
especial para todos los jueces; en cambio las normas generales
mediante las cuales el Juez justifica su decisión en un
caso de laguna normativa no obligan, en principio, a los otros
jueces. Pero una norma general "creada" por un juez en
un caso determinado constituye un precedente, si otros jueces
siguen el camino trazado, tendremos una jurisprudencia uniforme;
la norma general creada por los jueces adquiere el
carácter de obligatoria. Pero bien, puede suceder que otro
Juez resuelva de otra manera un caso análogo. En tal
situación tendríamos normas generales
incompatibles, el conflicto entre esas normas será
resuelto, tarde o temprano por otros jueces, de modo tal que el
proceso de creación judicial de las normas generales
desembocará en una norma general reconocida de origen
jurisprudencial.
Podemos entonces concluir entonces que la
"creación judicial del derecho" se produce tanto
en los casos de lagunas normativas, como en los de conflictos de
normas (cuando hay normas generales que correlacionan un caso
genérico con dos o más soluciones incompatibles, el
caso individual no puede ser resuelto por el Juez sin modificar
las normas existentes).
La técnica usada normalmente por los jueces
consiste en establecer un orden jerárquico entre las
normas en conflicto y en no aplicar la norma menos importante.
Esta operación equivale o bien a una derogación
parcial de una de las normas en conflicto, al introducir en ella
una excepción, o bien a su derogación
total.
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Cajamarca, 05 de Mayo del 2014.
* Por Dr. Luis Alberto Navarrete Obando; Abogado; Doctor
en "Filosofía y Humanidades", por la Universidad "La
Salle", Barcelona-España; Doctor "Investigación
Universitaria", por la Universidad de La Habana-Cuba; Doctor en
"Ciencias de la Educación Superior y Universitaria", por
la Universidad de Sao Paulo – Brasil; Escritor, Escritor,
Ensayista, y Poeta; Miembro Numerario de la "Sociedad
Latinoamericana Iusfilosófica"; Miembro Numerario de la
"Sociedad de Leyes del Perú"; incorporado como "Honorarium
Member" por la Federal Association of Lawyers of Los Angeles
(EE.UU.); Catedrático Principal en la Escuela de Post
Grado de la Universidad Nacional de Cajamarca; Colaborador en el
Área de Investigaciones de la Universidad Nacional de
Cajamarca; Catedrático invitado de la Escuela de Post
Grado de la Universidad Nacional de Trujillo; Condecorado como
"Doctor Honoris Causa" por la Universidad Nacional de Trujillo
(La Libertad-Perú); Condecorado como "Doctor Honoris
Causa" por la Universidad Nacional Autónoma de
México – UNAM – D.F. México; Ex –
Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Privada "Antonio Guillermo
Urrelo" (Cajamarca-Perú); Ex – Catedrático de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Privada "San Pedro" (Cajamarca-Perú); el autor del
presente trabajo de investigación se desempeña en
el dictado de las materias académicas de
"Epistemología de las Ciencias Jurídicas" [el autor
del presente trabajo es creador de esta materia jurídica,
reconocido por la "Scuola della destra dell'università di
Milano" (Milán-Italia)], "Filosofía del Derecho",
"Sociología Jurídica", "Antropología
Jurídica", "Deontología Jurídica y
Práctica Forense", "Investigación
Científica", e "Investigación Jurídica" en
las Universidades antes mencionadas; colaborador de las Revistas
Virtuales: Editor Exclusivo de la UNESCO https://es.unesco.org/?,
http://www.rie@oei.uh.cu, http://www.monografias.com,
http://www.derechoycambiosocial.com,
http://www.derechoypolítica@groups.msn.com; y otras;
colaborador en la elaboración del "Diccionario
Histórico Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación de México" y en el "Anuario de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación" de dicho país;
colaborador en el "Anuario" (Revista anual) de la Universidad
Nacional Autónoma de México D.F.
(UNAM-México); colaborador en la Revista Anual de la
Universidad de Milán (Italia); colaborador en la Revista
de edición mensual de la Universidad de Barcelona
(España); colaborador en la Revista de edición
mensual de la Universidad de Madrid (España); colaborador
en diferentes Diarios y Revistas especializadas en su país
(Perú); Director de la "FUNDACIÓN PARA EL
DESARROLLO Y BIENESTAR FAMILIAR" – FUNDEBIF,
http://www.fundebif.org.com.pe; Gerente General del ESTUDIO
JURÍDICO CONTABLE: NAVARRETE & OBANDO –
ASESORES, CONSULTORES & ANALISTAS,
http://www.navarreteabogados.org.com.pe,
navarrete_abog@hotmail.com, navarrete_abog@yahoo.com.
Nota.- El autor del presente trabajo es Columnista
periodístico: "Derecho y Sociedad", de los Diarios "La
República", http://www.larepublica.com.pe; "El Comercio",
http://www.elcomercio.com.pe; Diario Oficial "El Peruano",
http://www.elperuano.com.pe; Diario Oficial de Cajamarca,
"Panorama Cajamarquino", de circulación Regional
(Cajamarca), http://www.panoramacaj@hotmail.com.
Derechos reservados de Autor, registrado en INDECOPI;
"Derecho y Sociedad", Código de marca registrada
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Autor:
Dr. Luis Alberto Navarrete
Obando*
ABOGADO – DOCENTE UNIVERSITARIO –
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