Obligaciones de dar, hacer o no hacer (página 2)

Partes: 1, 2

Luís Camacho Gonzáles (acreedor) desea o
anhela que un famoso retratista "Salvador Ghoh" elabore un cuadro
con toda su familia, si el retratista (deudor) se compromete
a ello, la obligación deberá ser cumplida por el
mismo deudor a satisfacción del acreedor y no por ninguna
otra persona así sea su pupilo o cualquier otro tercero
alumno o supervisado por el deudor. En está
obligación este deudor y no otro debe cumplir con la
prestación, pues, fue elegido justamente por sus
cualidades, calidades y aptitudes artísticas.

Juan Carvajal Cáceres (acreedor) desea que el
penalista de renombre Dr. Carlos Bendezu Armas, defienda a
su hijo en un proceso penal instaurado en contra suya: no
resultaría igual, para el cumplimiento de esta
obligación de hacer, que la defensa la realice un hijo o
un asistente del Dr. Carlos Bendezu Armas.

A estas obligaciones en las que el acreedor tiene toda
la facultad de exigir que sea el mismo deudor o sujeto pasivo de
la obligación, establecido desde el nacimiento de la
misma, el que cumpla con la prestación de hacer y no otro
ni ningún otro tercero, se las conoce también con
el nombre de obligaciones intuito personae o
obligaciones personalísimas. El deudor se
comprometió a ello y por eso es él quien debe
cumplir con la obligación y no otro.

Las obligaciones de hacer deben ser realizadas,
ejecutadas y cumplidas por el propio deudor y no por otro tercero
en razón de que su elección y/o
participación en la obligación, se debió a
sus atributos personales: cualidades,
conocimientos, industria, arte y profesionalismo.
Así, en este supuesto nos estamos refiriendo a las
obligaciones de hacer infungiblessean de mera actividad o de
resultado.

Ejemplos:

Manuel Huaman Quispe (deudor) conductor de una empresa
de trasportes privado se compromete a transportar a Daniela
Barrientos Solano (acreedora) a Arequipa. En este caso
también la obligación debe ser cumplida por ese
deudor y no por otra persona distinta o en reemplazo del deudor,
pues se sobreentiende que la acreedora eligió al deudor
porque conoce de sus cualidades personales, porque es de su
confianza y porque con él nunca sufrió percance
alguno (choque, etc.).

Danitza Francisco Inguza (acreedora) recurre ante el
veterinario de su confianza el Dr. Ernesto Guzmán Tello
(deudor), para que él opere a su perro de una
obstrucción estomacal. Él en
su calidad de deudor elegido para la obligación
(por la acreedora que conoce de sus cualidades personales) debe
operar al perro y no otro veterinario, menos sus asistentes o
practicantes.

En este tipo de obligaciones, la intención de las
partes es lo más importante.

Entonces no interesa los motivos que determinen al
acreedor, para que sea, ese deudor original y no otro el que
cumpla con al prestación; basta que se elija al deudor por
sus cualidades y/o aptitudes personales o
profesionales.

En las obligaciones intuito
personae lo que importa es que el deudor elegido es el
que cumpla con la prestación, por ello, se denominan
obligaciones personalísimas.

Ahora por el contrario, si desde que nació o
surgió una obligación de hacer se conoce que el
deudor o sujeto pasivo de la relación obligacional no fue
elegido por sus cualidades, aptitudes o atributos personales, la
obligación sí puede ser cumplida por el deudor o
por un tercero en su reemplazo. En este caso nos estamos
refiriendo a las obligaciones de hacer fungibles sean de
mera actividad o de resultado.

En las obligaciones de hacer no intuito
personae lo que importa es el cumplimiento de la
obligación, independientemente de quien cumpla la
prestación.

Incumplimiento de las obligaciones de hacer

El incumplimiento en las obligaciones de hacer puede
afectar la integridad, oportunidad y forma de la
prestación a realizarse.

Teniendo en cuenta la integridad de la prestación
de hacer

El incumplimiento, que afecta la integridad de la
prestación puede ser total o parcial

Es total cuando el deudor no cumple con nada
de la prestación, es decir que el deudor no ha ejecutado
nada de la obligación de hacer que se comprometió a
cumplir.

Ejemplo:

El caso de un deudor que se comprometió a pintar
la fachada de la casa de tres pisos del acreedor para el 28 de
julio del presente año, y no cumplió con pintar
ninguna fachada del edifico en la fecha establecida

Es parcial cuando el deudor sólo cumple
parcialmente con la prestación a realizar, es decir, solo
cumple con realizar la mitad o parte de dicha
prestación.

Ejemplo:

El caso del deudor que se comprometió a pintar la
fachada de la casa de tres pisos del acreedor para el 28 de julio
del presente año y sólo cumplió con pintar
la parte de la fachada que corresponde al primer piso, de los 3
pisos de la casa del acreedor en la fecha indicada.

Teniendo en cuenta la oportunidad de la
prestación de hacer

Esto se refiere cuando el incumplimiento afecta la
oportunidad de la prestación; en consecuencia, la
obligación de hacer deviene en un cumplimiento
tardío. La prestación, conducta o
comportamiento por parte del deudor se cumple fuera o luego del
plazo establecido, y en tal virtud la obligación de hacer
no se cumple en el tiempo-plazo establecido.

Ejemplo:

El deudor se compromete en hacer 10
panetones integrales sin frutas confitadas a la
acreedora para el día 06 de enero de este año antes
de las 09:00 de la mañana, el deudor, cumple con hacer los
10 panetones integrales sin frutas confitadas el 06 de enero de
este año, pero los entrega a las 6:00 de la tarde. Su
cumplimiento deviene en tardío, la acreedora, quien
necesitaba dichos panteones para un desayuno, para un acilo de
ancianos con el fin de celebrar Bajada de reyes.

Teniendo en cuenta la forma defectuosa de la
prestación

Este incumplimiento de la obligación de hacer
afecta la forma o modo establecido de la prestación y en
consecuencia deviene en una prestación defectuosa. La
obligación de hacer es cumplida de manera defectuosa
cuando se cumple con la conducta o comportamiento de hacer pero
el objeto de la prestación u obligación no cumple
con los requisitos ni forma establecidos por el acreedor. Es
decir, el deudor con la obligación de hacer cumple pero de
una manera defectuosa.

Ejemplo:

Un deudor se compromete a coser un vestido de noche
color azul oscuro, largo maxi, con encaje y adornos dorados,
cuello v escotado, toda la espalda escotada de
talla small para una acreedora, para ser entregado el día
04 de noviembre del presente año antes del medio
día; el deudor cumple con hacer el vestido a la acreedora
para el 04 de noviembre antes del mediodía, pero omite
poner los adornos dorados, hacer el cuello escotado y lo hace de
largo a la rodilla. En este caso nos encontramos frente a un
cumplimiento defectuoso de la obligación de
hacer.

Obligación de no hacer

"La regulación de las obligaciones de no hacer en
nuestro Código Civil, responde a una consolidada
tradición jurídica que clasificó las
obligaciones en general según la naturaleza de
la conducta prometida por el deudor. Así, se
admite expresamente en nuestro Código que una
obligación pueda consistir en una abstención: un no
hacer o un dejar de hacer". No obstante, "el Código Civil,
al igual que cuando trata acerca de las obligaciones de dar y de
hacer, no define a la obligación de no hacer" puesto que
según la técnica del Libro VI, se evita
el empleo de definiciones.

Como es sabido y a la vez, aceptado por toda la
doctrina, "la conducta del obligado, en el vínculo
obligacional, puede adoptar una de estas dos
direcciones:

1. en una acción, en cuyo caso, es
obligación positiva; y

2. en una abstención que da lugar a una
obligación negativa.

Quizás ésta sea la esencia fundamental de
todo comportamiento que corresponda al deudor en
cualquiera de las obligaciones. Todo se reduce a una
acción o a una omisión."

La pregunta que surge entonces es la de
¿qué es una obligación de no hacer? "porque,
parece un contrasentido, tratar de establecer la existencia, que
eso es el ser, de algo que no es, que no existe".

Como respuesta encontramos que "las obligaciones de no
hacer son aquellas que se caracterizan por su contenido negativo,
que imponen al deudor un deber de no realizar algo que de lo
contrario podría libremente hacer sino se le impidiera la
obligación contraída" y como señala Eduardo
B. Busso citado por Osterling y Castillo Freyre, "la
mayoría de los autores coincide en definir a la
obligación de no hacer como aquella por la cual el deudor
se halla obligado a abstenerse de ejecutar cierto acto, que
conforme a las normas jurídicas comunes,
habría tenido la facultad de efectuar o no". Para Cazeaux
y Trigo Represas, "es la que consiste en la abstención o
en la omisión de un hecho, que conforme al ordenamiento
jurídico común, el deudor tenía la facultad
de ejecutar. Por ejemplo, abstenerse de establecer
un comercio determinado, dentro de
un radio señalado, etcétera".
Alterini-Ameal-Lopez Cabana señalan que: "La
obligación de no hacer tiene como prestación un
hecho negativo, consistente en una abstención: por
ejemplo, no talar un bosque, no construir un muro a mayor altura
que la determinada, etc. Está regulada en general, y
siempre que sean compatibles, por las reglas que gobiernan a las
obligaciones de hacer". Guillén agrega que "la
omisión pactada en el negocio jurídico debe tener
un contenido económico".

Osterling y Castillo Freyre consideran que aunque "se
opina comúnmente que una obligación de no hacer es
todo lo contrario a una obligación de hacer", como lo
precisa Busso quien afirma que "existe una
conexión lógica de la obligación
de no hacer con la obligación de hacer, ya que si se
examina el contenido de la obligación de no hacer, se
observará que tiene con la obligación de hacer un
elemento objetivo común: el hecho; considerando
que se podría hablar de un hecho o acto negativo, en
contraposición con el acto positivo de la
obligación de hacer, o también de una
determinación de la voluntad enderezada a la inercia",
para ellos, las obligaciones de no hacer resultan todo lo
contrario tanto a las obligaciones de dar como de hacer, "es
decir, que el "no hacer" puede implicar, a la vez, un no hacer
propiamente dicho, o un no dar". En la misma línea, Romero
señala que "eventualmente puede admitirse otra
obligación negativa que es la de no dar, pero la doctrina
no la admite independientemente ni la legislación tampoco
por considerar que se encuentra involucrada en el non
facere del Derecho Romano. Además, el no dar,
importa con mayor claridad que la de dar, un verdadero
comportamiento del deudor, comportamiento negativo que es un no
hacer"

Osterling y Castillo Freyre acotan además que
"las obligaciones de no hacer implican dentro de los tres rubros
de las obligaciones según su objeto, tal vez la
categoría menos común de las mismas. Es obvio que
resulta más frecuente obligarnos a dar algo o a hacer algo
que a no dar o a no hacer algo. Sin embargo,
la función que cumplen las obligaciones de no
hacer reviste la mayor importancia y puede ser de lo más
variada. Para ilustrar lo dicho, vamos a señalar algunos
ejemplos de obligaciones de no hacer:

Una persona (un químico farmacéutico)
se obliga frente a un laboratorio a no revelar la
fórmula de elaboración de un determinado
medicamento.
Una persona se obliga frente a otra a no prestar su
automóvil, por ningún motivo, al hijo de
ésta, debido a que es menor de edad.
Una persona se obliga con otra a no levantar una
pared que evite que el predio de la segunda goce de la
visibilidad del mar, Ésta sería una servidumbre
de vista."

Es así entonces que la prestación del
deudor en cada uno de estos casos consiste en una
inacción, llegando a tratarse de
"prestaciones eminentemente incorpóreas, que se
aprecian satisfechas ante la apreciación a su vez de la
no producción de la que es su
natural antípoda: la acción".

Díez-Picazo apunta que "la omisión debida
por el deudor puede consistir en una no realización de
actos materiales, pero puede consistir también en una
abstención de la realización de actos
jurídicos. En el primer caso, el comportamiento negativo
tiene un puro contenido de hecho. Por ejemplo: no edificar en un
lugar o en una zona; no superar en la edificación una
cierta altura; no pescar en una laguna; no tocar el piano o no
tener perros en el local arrendado. En el segundo caso,
la obligación negativa comporta la no realización
de actos jurídicos. Estos actos jurídicos cuya no
realización el deudor compromete puede ser, ante todo,
actos de ejercicio de un derecho. Por ejemplo: no pedir la
división de la cosa común; no ejercer el derecho
de crédito o reclamar la deuda".

Para Raymundo M. Salvat, citado por Osterling y Castillo
Freyre, "resulta indudable que en las obligaciones de no hacer,
la omisión o abstención prometida por el deudor
debe ser mantenida por éste durante todo el tiempo expresa
o tácitamente convenido y del modo que fue la
intención de las partes que ella se verificara",
así como también citan a José León
Barandiarán, el cual señala: "El Código no
consigna respecto a las obligaciones de no hacer un precepto como
el contenido en el artículo 1182 (1148 en el Código
Civil de 1984), concerniente a las obligaciones de hacer. Pero es
indudable que no siendo tal precepto sino manifestación
del principio de que las obligaciones deben cumplirse de buena
fe, aquél obra también en las obligaciones de no
hacer, de suerte que la abstención prometida debe ser
mantenida durante el tiempo expresa o tácitamente
convenido y del modo que fue la intención de las partes;
de otra suerte la obligación se reputará
incumplida".

Valencia Zea, citado por Palacios, señala que
"del mismo modo que en las obligaciones de hacer, la
prestación constituye un objeto particular con un especial
contenido y una específica función, en las
obligaciones de no hacer, la inefectividad impuesta al deudor no
es una pura y simple inactividad, sino la realización de
determinados actos en atención a la
función que con ello se trata de obtener. Una
prestación de no hacer debe limitar
la libertad lícita de ejercer un
derecho"

Asimismo, Espinola, citado por León
Barandiarán, indica que estas obligaciones pueden asumir
varias modalidades: "a) abstención pura y simple; por
ejemplo, no abrir un establecimiento comercial en concurrencia
con otro; b) deber de abstención combinado con una
obligación positiva objeto de un contrato; por
ejemplo no tocar piano en el cuarto alquilado, no tener en
él animales domésticos; c) deber
secundario de abstención consistente en la omisión
de actos que puedan perjudicar la obligación
contraída; d) deber de tolerancia, deber de no crear
obstáculo al acto legítimo de otro".

Diferencia con deberes morales

Es necesario también diferenciar entre una
obligación de no hacer con las demás obligaciones
negativas que se sustentan en deberes morales, por lo que su
cumplimiento no es resultado de una obligación entre las
partes, debidamente pactado, sino de un verdadero deber
de conciencia, como por ejemplo no
causar daño a otro. En las obligaciones de no
hacer, sucede que los hechos en que consiste la
prestación, son legalmente permitidos y podrían ser
ejecutados por el deudor, sin atentar contra el derecho de otro,
si no existiese la obligación negativa. La
abstención se hace exigible por la obligación,
porque sin ella, la acción resultaría
inobjetable.

Medidas concernientes al acreedor ante el
incumplimiento por culpa del deudor

El incumplimiento por culpa del deudor de la
obligación de no hacer, autoriza al acreedor a optar por
cualquiera de las siguientes medidas.

1.- Exigir la ejecución forzada, a no ser que
fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del
deudor.

2.- Exigir la destrucción de lo ejecutado o
destruirlo por cuenta del deudor.

3.- Dejar sin efecto la obligación

Indemnización de daños y
perjuicios

Así como en los supuestos de inejecución
de obligaciones correspondientes a las obligaciones tanto de dar
como de hacer, nuestro sistema normativo también
dispone que para las obligaciones de no hacer que se incumplan
por culpa del deudor, el acreedor tendrá el derecho a
exigir el pago de la indemnización de daños y
perjuicios respectiva, tal cual lo expresa el artículo
1159 de nuestro Código Civil:

En los casos previstos por el artículo 1158, el
acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la
correspondiente indemnización de daños y
perjuicios.

Clasificación

Un sector de la doctrina ha distinguido dos claros
supuestos de prestaciones de no hacer, los cuales
desarrollaremos siguiendo a Gutiérrez:

I. Mantener un no hacer

Supuesto que se manifiesta cuando existe una
situación caracterizada por la inexistencia de actividad
antes de celebrado el convenio. El acuerdo estipula que dicha
situación deberá mantenerse inalterable por una de
las partes: el deudor. Se trata de un no hacer en sentido
puro.

Podemos distinguir dos subtipos de conductas
omisivas:

a) Mantener un no hacer de cumplimiento
inmediato

Se pacta mantener la conducta de no hacer
previa al convenio, pero en un momento inmediatamente posterior a
la celebración del acuerdo. La inobservancia de la
conducta descrita, siempre calificará como un
incumplimiento definitivo en razón de la especial
consideración que recae en la oportunidad de su
ejecución. Por ello, en estos casos, no se justifica que
el acreedor persiga la ejecución forzada o la
destrucción de lo indebidamente hecho, puesto que ambos
supuestos denotan el interés en la
prestación aún después del incumplimiento,
situación que no pude ocurrir en el presente caso, por lo
que al acreedor sólo le corresponderá dejar sin
efecto este extremo de la obligación y reclamar
únicamente las prestaciones complementarias o alternas de
haber sido acordadas, así como exigir la correspondiente
indemnización.

b) Mantener un no hacer de ejecución
duradera

Se pacta mantener la conducta omisiva previa al
convenio, por un periodo más o menos prolongado que,
según afirma Cárdenas, citado por Gutiérrez,
puede ser de ejecución continuada o periódica. Dos
ejemplos ilustran el tipo omisivo bajo comentario:

El caso de una modelo que se compromete a no
quedar embarazada durante el periodo que dure su permanencia en
la agencia de modelaje que la convocó.

El caso del arrendador que se obliga a no modificar los
ambientes del bien arrendado durante el tiempo que dure
la permanencia del arrendatario.

Como se ve reflejado en ambos ejemplos, la
especial atención recae en la oportunidad de su
ejecución que se desarrollará en un tiempo
prolongado. Sin embargo, es preciso anotar que el incumplimiento
de este tipo de conducta omisiva a veces puede ser definitivo,
como también puede no serlo.

Cuando el incumplimiento es definitivo por haberse
generado consecuencias materiales que ya no se pueden
revertir durante el tiempo de vigencia
del contrato (como en el primer ejemplo en el supuesto
de que la modelo quede embarazada), no hay lugar a invocar la
ejecución forzada de la prestación ni la
destrucción de lo indebidamente hecho, ya que ambas
acciones judiciales denotan el interés del acreedor en la
prestación aún después del incumplimiento.
Sólo le correspondería entonces al acreedor exigir
las obligaciones complementarias que se hayan pactado y la
correspondiente indemnización por daños y
perjuicios. En cambio, si se trata de prestaciones de
mantener un no hacer de ejecución duradera, cuyo
incumplimiento genera consecuencias materiales que sí se
pueden revertir durante el tiempo que dure el contrato (caso del
segundo ejemplo), entonces, sí procede la ejecución
forzada o la destrucción de lo indebidamente hecho, o
dejar sin efecto la obligación si el cumplimiento ya no es
de interés del acreedor, y en todo caso, la
correspondiente indemnización.

II. Cesar un hacer

Consiste en dejar de realizar una actividad
específica que se ha venido ejecutando antes del convenio.
Se podría decir que se trata de una prestación de
hacer pero de signo negativo: el deudor se compromete a "cesar"
las actividades que estaba realizando. Aquí ya no estamos
ante una obligación de no hacer en sentido
puro.

También comprende dos tipos de
subtipos:

a) Dejar de hacer de ejecución
instantánea

Bajo esta modalidad se pacta dejar de hacer una
determinada actividad en un momento específico, es decir,
su cumplimiento se da en un solo acto. La inobservancia de este
tipo de conducta omisiva, ocurre cuando el deudor realiza la
conducta vedada justo en el momento en que, según el
pacto, debía dejar de realizarla. Lo anterior genera el
incumplimiento definitivo del pacto.

Cabe precisar que no interesa sólo la conducta
negativa, sino también su realización en un momento
específico. Tan significativo es el criterio de
oportunidad, que no importará si luego del incumplimiento
el deudor decide cumplir con su obligación.

El acreedor que no ve realizada la abstención
prometida por su deudor en la oportunidad específica
esperada, también, al igual que en el mantener un no
hacer de cumplimiento inmediato, tiene en este caso un campo
de acción limitado, en razón de la falta
de trascendencia de la prestación luego del
incumplimiento. Por tanto, no habrá lugar a que el
acreedor proceda a exigir la ejecución forzada o la
destrucción de lo indebidamente hecho, porque ambas
acciones delatan un interés en la prestación
aún después del incumplimiento, que en este caso,
tampoco se da.

Por tanto, sólo queda dejar sin efecto la
obligación y demandar la correspondiente
indemnización.

b) Dejar de hacer de ejecución
duradera

Supone la realización de una actividad previa al
contrato, que deberá dejar de realizarse o hacerse durante
un tiempo o periodo más o menos prolongado mientras dure
el contrato.

La inejecución de la obligación en el
periodo pactado puede generar, como ya lo hemos visto, el
incumplimiento definitivo de la obligación, o puede no
generar dicho efecto

Será definitivo cuando los efectos materiales de
la conducta indebidamente realizada no se puedan revertir durante
el tiempo de duración del contrato. En estos casos, no
tiene sentido que el acreedor exija la ejecución forzada
de la prestación o la destrucción o retiro de lo
indebidamente ejecutado, sólo queda dejar sin efecto la
obligación y exigir la indemnización
correspondiente. Ello es así por
el carácter irreversible del incumplimiento en
todo el periodo de duración del contrato. Caso distinto
será el de una prestación de ejecución
duradera pero cuyo incumplimiento no genera efectos irreversibles
en el tiempo de duración del contrato. En este
último caso, el acreedor sí puede pedir la
ejecución forzada o la destrucción de lo
indebidamente realizado, ya que es posible que no obstante el
incumplimiento, el deudor cumpla en el tiempo de vigencia del
contrato que aún no ha transcurrido.

Bibliografía

SEIJAS RENGIFO, Teresa de Jesús.
"Derecho de las Obligaciones." Gráfica Horizontes.
Lima 2002
ROMERO ZAVALA, Luis, "El derecho de las
obligaciones en el Perú", Fecat, Lima 1999, Tomo
I
GOMEZ CARBAJAO Mariela
http://delasobligaciones.blogspot.com/2012/08/obligaciones-de-dar-y-entregar.html

Autor:

Andrea Marcela Ricalde
Monroy

Monografias.com