Protección del inversor extranjero, de Leonardo Granato

Introducción

El tratamiento de
las inversiones extranjeras viene experimentando, desde
hace cincuenta años profundos cambios que se vinculan con
factores económicos, jurídicos, sociales y
políticos a nivel mundial y nacional, dentro del
régimen propio de cada estado receptor
de capital.Las tradicionales posiciones de la mayoría
de los Estados en vías de desarrollo fueron cediendo
espacio al reconocimiento de las exigencias de los países
desarrollados, normalmente exportadores de capital, en cuanto a
la necesidad de asegurar al inversor extranjero un trato justo y
equitativo, trato nacional, no discriminatorio, garantías
en caso de expropiación y la cláusula de la
Nación más favorecida. El Derecho deja de ser una
concepción jurídica exclusiva de cada Estado y se
convierte en un derecho regulador común de actividades,
que, tradicionalmente, estaban bajo la potestad soberana del
Estado. La globalización económica ha restringido
esa potestad al condicionar, a través de regímenes
jurídicos internacionales, su función de legislador
y regulador.

Capítulo I:

La
protección del inversor extranjero en el marco de los
Tratados Bilaterales de Inversión

El proceso de globalización y
liberalización económica y de apertura comercial
generado no hace más de veinte años, dio lugar en
el ámbito de las inversiones, a la suscripción
generalizada por parte de los Estados de la comunidad
internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado
Tratado Bilateral de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por
primera vez en la década de 1960.

Por un lado, tenemos la necesidad de brindar una
efectiva protección al inversor extranjero
(cuestión fundamental, entre otras, al momento de optar
por llevar a cabo una inversión por todo particular) por
parte del Estado receptor y de esta forma "promover" las
inversiones dentro un marco legal con sustento, seguro y estable.
Por otro lado, tenemos la postura de los países receptores
de capital que rechazan todo marco legal que dote de poder a los
operadores privados de inversiones.

El régimen de la inversión extranjera
en el Derecho Internacional Público y
Privado

Las notables diferencias existentes respecto del
contenido que debía darse a las normas de
protección de los inversores fuera de los límites
de los territorios nacionales de los Estados, ha generado
tradicionalmente, un significativo nivel de confrontación
política entre países exportadores y receptores de
capital, toda vez que involucra potestades que devienen de la
soberanía del Estado, tales como el control sobre la
propiedad, la exploración, explotación y
comercialización de los recursos naturales y otras
actividades económicas.

Durante los últimos cincuenta años, el
régimen jurídico internacional de la
inversión extranjera sufrió cambios fundamentales.
Hasta entonces, y en ausencia de un régimen convencional
específico, la doctrina clásica sostenía que
el Estado receptor de capital debía garantizar al inversor
extranjero un tratamiento conforme a un "estándar
mínimo internacional".

Si bien el Estado del cual el inversor era nacional no
podía basar su reclamo en el hecho de que éste
recibiría un mejor trato en su propio país,
sí podía hacerlo en caso de que las leyes o el
comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a la pauta
mínima de tratamiento internacional. Por su parte, una
visión alternativa creada por los países
latinoamericanos consideraba que el trato al inversor extranjero
debía ser idéntico al brindado al propio inversor
nacional. Así, el Estado solo estaba obligado a brindar a
los inversores extranjeros el mismo tratamiento que a sus
inversores nacionales.

Divergencias entre los países exportadores y
receptores de capital:

a) El carácter absoluto o no de la
soberanía del Estado sobre sus recursos
naturales.

Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera
es discrecional o si está sometido a las condiciones
impuestas por el Derecho Internacional, tales como la
justificación de un acto de expropiación por causa
de "utilidad pública", sobre una base de no
discriminación.

b) Si el Estado tiene la obligación, según
Derecho Internacional, de pagar una compensación por un
acto de expropiación o nacionalización de la
propiedad extranjera.

c) Cuál es la naturaleza jurídica de los
contratos concertados entre los Estados y las empresas
extranjeras para la explotación de determinados recursos
naturales.

d) Cuál es la ley aplicable y la
jurisdicción competente (si las normas y tribunales del
Estado o el Derecho Internacional y el arbitraje internacional),
en caso del surgimiento de una controversia sobre
inversión.

El surgimiento de los Tratados Bilaterales de
Inversión

La globalización de la economía mundial se
trasunta en la mayor internacionalidad de la producción e
intercambio económicos y en el aumento de la
circulación de los factores productivos, y se basa en la
premisa de que el éxito en los mercados dependerá
de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores
económicos (preponderantemente privados).

La capacidad productiva, los costos internos y
regulatorios, la seguridad jurídica, entre otros factores,
asumen una importancia decisiva en la competitividad de los
países y su inserción en el mundo económico.
La economía global actual es producto, tanto de los
avances tecnológicos cuanto de la liberalización
del comercio mundial. Los fundamentos filosóficos de la
globalización han sido la libertad de comercio, la
libertad de inversión del capital y la libertad de
establecimiento de empresas en países extranjeros. Es en
este contexto que la capacidad de cada Estado para atraer el
capital extranjero resulta decisiva, ya que la esencia misma de
la economía global está constituida por la
inversión extranjera directa.

No cabe duda que en países con dificultades para
generar capital propio el desarrollo económico se
encuentra íntimamente ligado al proceso de las inversiones
extranjeras. Procesos de la importancia de los acaecidos en la
Argentina desde finales de la década del 80 no
habrían podido realizarse sin el aporte de dicho capital,
sin perjuicio de ciertos efectos nocivos no deseados como la
ausencia de medidas relevantes para disminuir el déficit
público y la afectación que produjeron a nuestro
mercado crisis como la mexicana y la brasileña.

III. Consideraciones históricas acerca de los
Tratados Bilaterales de Inversión

En general, existe consenso que el antecedente
más cercano de los actuales tratados en materia de
inversión extranjera fueron los denominados "Tratados de
Amistad, Comercio y Navegación" (Friendship, Commerce and
Navigation Treaties) suscriptos esencialmente durante la
posguerra y hasta finales de la década del 60 por los
Estados Unidos de América, Japón y por algunas
naciones de Europa Occidental.

No obstante ello, ya desde finales del siglo XVIII
encontramos tratados bilaterales de comercio que si bien no
estaban exclusivamente dedicados a regular la inversión
extranjera, contenían relevantes disposiciones referidas a
la adquisición de propiedad o al ejercicio de determinadas
actividades económicas en el territorio de un Estado por
nacionales de otro

Estado.

Para nuestro país los primeros tratados que se
registran sobre la materia devienen del período rosista de
la Confederación, en el cual Juan Manuel de Rosas como
Gobernador de la Provincia más importante retenía
las materias de defensa y política exterior, entrando los
temas comercio, inversión y navegación en este
último punto. A modo de ejemplo, Argentina
suscribió un Tratado de Amistad, Comercio y
Navegación con Estados Unidos de fecha 27 de julio
de

1853 y otro con Alemania el 19 de septiembre de
1857.

Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus
efectos jurídicos

La celebración de este tipo de convenios
destinados a la protección de los inversores ha tenido un
crecimiento exponencial en los últimos tiempos, llegando a
constituirse, según la doctrina, en una suerte de
"régimen jurídico internacional de la
inversión extranjera".

Entendemos que la razón de esta tendencia, sin
perjuicio de una serie de motivos políticos y
económicos que conducen a los Estados a celebrar este tipo
de tratados, es por un lado, la incertidumbre que genera en los
inversores extranjeros el carácter controvertido de las
normas de Derecho Internacional Público en esta materia; y
por otro, la situación generada desde el Derecho
Internacional Privado respecto de si aplicamos ley del domicilio
del inversor o derecho del lugar de ejecución de la
inversión y las implicancias de cada
alternativa.

Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden
distinguir dos grandes categorías de tratados: a) tratados
dirigidos exclusivamente a los Estados y, b) tratados dirigidos a
los Estados y a los particulares. En la primera categoría
son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de
dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano
interestatal. En la segunda categoría, los tratados pueden
adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los
particulares como meros beneficiarios de un sistema
jurídico dado o bien, yendo más allá, pueden
otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo
los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes
internos.

Los principales efectos jurídicos de estos
tratados sobre inversiones son:

a) En primer lugar, establecen el trato y
protección debidos al inversor extranjero que el Estado
receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Su
carácter convencional aleja cualquier duda sobre su
cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el
Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento
internacional.

b) En segundo lugar, otorgan al inversor extranjero el
derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de
capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad
procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin la
intermediación del Estado del cual es nacional, superando
de ese modo las limitaciones que le impone el orden
jurídico internacional.

VI. El contenido de los derechos derivados de los
Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica
de la protección del inversor extranjero

a) Ámbito de aplicación de los
convenios

Los Convenios de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones amparan en cada uno de los
Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por
inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo
que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando
de esta manera el ámbito de aplicación material y
personal de sus disposiciones. Se especifica además el
ámbito temporal, esto es a partir de qué momento
quedan protegidas las inversiones.

• La definición de "inversión
  extranjera"

El concepto de "inversión" receptado es amplio,
comprendiendo a "toda clase de bienes" o "todo elemento del
activo", en especial, aquellas categorías enunciadas de
manera no taxativa, tales como la propiedad de bienes muebles e
inmuebles y otros derechos reales como cauciones, hipo tecas y
prenda; las acciones, cuotas societarias y toda otra forma de
participación en sociedades, aún las minoritarias o
indirectas; los títulos públicos o privados; los
derechos de propiedad industrial e intelectual así como
también las concesiones otorgadas por ley o por contrato,
incluidas aquellas que alcanzan a la prospección,
extracción o explotación de recursos
naturales.

A pesar de estas amplias definiciones de
inversión, ha surgido un cierto consenso en cuanto a las
características que tiene una inversión a los
efectos de la protección al inversor
extranjero:

a) Una inversión tiene cierta
duración.

b) Una inversión incluye cierta regularidad de
beneficio y rendimiento.

c) Una inversión típica implica un
elemento de riesgo para ambas partes.

d) Una inversión normalmente implica un
compromiso o aportación sustanciales.

• La definición de "inversor"

Por regla general, sabemos que la pertenencia de
personas físicas a un Estado puede determinarse sobre la
base de la nacionalidad o del domicilio; en el caso de las
personas jurídicas o de existencia ideal puede tenerse en
cuenta el lugar de constitución, o de su sede, o de ambas
a la vez.

En relación con las personas jurídicas u
otras entidades legales, existen los siguientes criterios para la
atribución de "nacionalidad":

a) El lugar de constitución (toda persona
jurídica se considera nacional del Estado donde se
incorporó o constituyó, sin perjuicio del lugar
donde realiza sus actividades económicas).

b) El lugar de asiento o sede (toda persona
jurídica se considera nacional del Estado donde tenga el
asiento de la administración de la empresa).

c) El concepto de control (la nacionalidad de la persona
jurídica se determina en base a la nacionalidad de los
accionistas que controlan o poseen la propiedad sustancial de la
empresa).

• El ámbito de aplicación territorial
  y temporal

El ámbito de aplicación territorial hace
referencia a la extensión espacial del acuerdo; es decir,
si se aplica a las inversiones realizadas en todo el territorio
de los Estados partes o si se excluye algún área o
zona. Estos tratados en cuestión se aplican en todo el
territorio de las partes y en cualquier nivel u orden de
gobierno.

b) Las obligaciones del Estado que surgen de los
Tratados Bilaterales de

Inversión respecto del inversor
extranjero

La finalidad de este punto es analizar las principales
obligaciones respecto de la protección del inversor
extranjero asumidas normalmente por los distintos Estados al
suscribir este tipo de Tratados Bilaterales de
Inversión.

• Las normas de tratamiento

El concepto de norma de tratamiento se refiere al
régimen legal aplicable al inversor extranjero en el
Estado receptor, es decir, aquel tratamiento que el Estado
nacional se obligó a conceder al inversor extranjero, a
fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a
los inversores nacionales o a los de un tercer Estado. Entendemos
que son una suerte de "patrones de conducta" que el Estado se ha
obligado a adoptar.

• Tratamiento justo y equitativo

La norma de tratamiento justo y equitativo es, sin lugar
a duda, una norma clásica del Derecho Internacional
Público. Como se sostuvo, su inclusión no
sólo ha pretendido sentar un patrón básico
de tratamiento sino auxiliar en la interpretación de otras
normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales
lagunas normativas en los ordenamientos internos.

Al respecto Fernández de Gurmendi nos dice que
"la obligación de conceder el tratamiento justo y
equitativo, que constituye una reivindicación tradicional
de los países exportadores de capital, está muy
difundida en la práctica internacional relativa a las
inversiones extranjeras.

2. El trato no discriminatorio

En cuanto a esta norma, podemos decir que casi todos los
convenios contienen la obligación de no perjudicar con
medidas injustificadas o discriminatorias la gestión,
mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de
las inversiones de inversores de la otra Parte
contratante.

3. Protección y seguridad
plenas

Según Tempone es un principio por el cual se
amplían las obligaciones que los Estados parte han
asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia para
la protección de la inversión
extranjera'.

4. La cláusula de la Nación más
favorecida

Todos los convenios suscriptos por la República
Argentina contienen la obligación de conceder a las
inversiones de los inversores de los Estados partes el
"tratamiento de la Nación más favorecida" y, en la
mayor parte de ellos, se incluye asimismo el compromiso de
otorgar el "trato nacional" a dichas inversiones.

En palabras de Perugini "esta cláusula es un
compromiso que asume el Estado Argentino frente a los restantes
Estados de tratar a las inversiones del otro Estado con un trato
no menos favorable que el que se otorga en situaciones similares
a inversiones de nacionales de terceros países.

5. El trato nacional

Este principio (conocido como "national treatment")
exige que a los efectos del tratado los extranjeros sean objeto
de igual trato que los nacionales. Incorporado en la mayor parte
de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la
aplicación práctica de esta norma importa evitar la
discriminación existente en diversas normas locales, como
pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos
bienes o la contratación administrativa.

Como sostiene Ymaz Videla, este estándar de
tratamiento no está ideado únicamente para otorgar
estricta igualdad de trato con los inversores nacionales o los
extranjeros; sino asimismo para asegurar un tratamiento
privilegiado para los inversores del país de origen que
suscribió el acuerdo bilateral, pues, tanto en la
formulación de la cláusula de Nación
más favorecida como en la de trato nacional se habla de un
tratamiento "no menos favorable" que el otorgado a los inversores
nacionales o extranjeros de un tercer Estado
contratante.

6. La denominada "Umbrella Clause"

¿Qué función tiene la umbrela
clause? destinadas a proteger que el tratamiento más
favorable que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos
internacionales u obligaciones entre las partes en su
legislación doméstica no sea dejada sin efecto por
las previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que
el respeto de tales acuerdos sea considerado una
obligación bajo el tratado y su violación acarree
responsabilidad.

Esto quiere decir, que, Aún sin esta
cláusula, el contrato del inversor estaría
protegido por el Derecho Internacional.

ii) Las normas de protección y las
garantías contra riesgos "no comerciales"

La interferencia del Estado sobre la propiedad
extranjera resultará de la restricción del uso,
mantenimiento o disposición del derecho de
propiedad.

A fin de resguardar al inversor extranjero de los
denominados "riesgos políticos" o "no comerciales" se
establecen reglas de protección que, permitan disminuir
riesgos a aquellos que son ajenos a los términos
comerciales normales de la operación económica.
Entre los riesgos más importantes a los que pudieran estar
expuestos se encuentran las restricciones a las transferencias,
las expropiaciones o nacionalizaciones y los daños
ocasionados por guerra o eventos similares.

Guido S. Tawil; "Los Tratados de
Promoción…", op. cit., p. 1113.

La mayor parte de los tratados contemplan compensaciones
específicas para los supuestos de expropiación y
nacionalización, así como previsiones puntuales
garantizando compensaciones por pérdidas relacionadas con
conflictos armados o desórdenes internos.

La expropiación "es el instituto de Derecho
Público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento
de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la
propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado
procedimiento y pagando una indemnización previa, en
dinero, integralmente justa y única". Numerosos acuerdos
prevén la obligación que las medidas de
expropiación, nacionalización u otras de similar
naturaleza se encuentren sujetas a revisión judicial, de
este modo, se pueda salvaguardar los derechos del inversor y,
pueda gozar de una garantía a un tratamiento al menos
igualitario con los nacionales del país receptor del
capital.

2. Reglas en materia de transferencia de
divisas

En la actualidad, numerosos países en desarrollo
cuentan con normas y políticas que restringen o regulan la
transferencia de divisas del exterior. En tal sentido, los
tratados bilaterales de inversión prevén en
general, por un lado, que los inversores cuenten con la
posibilidad de transferir libremente y sin restricciones todos
los pagos relacionados con sus inversiones, incluida la ganancia
del capital invertido. Por otro lado, que la transferencia pueda
ser realizada sin demora, en moneda convertible y al cambio
oficial del día de la transferencia.

VII. Reclamos derivados del tratado y reclamos
derivados del contrato74

Refrescando el concepto de Tratado Bilateral de
Inversión es un acuerdo entre dos Estados que
establece un marco legal para el tratamiento y protección
de los inversores extranjeros y sus flujos de inversión
entre ambos países; dicho esto, debemos saber que la
inversión extranjera implica generalmente contratos entre
el inversor extranjero y entidades del Estado receptor, y que si
se llegara a incumplimiento de alguna de las parte traería
consigo consecuencias previamente acordadas (derechos y
obligaciones) de acuerdo a lo establecido en el
contrato.

"La seguridad jurídica de las inversiones
extranjeras:

Parte de la doctrina sostiene que existen cinco
criterios para distinguir entre reclamaciones derivadas de un
tratado y reclamaciones derivadas de un contrato:

a) La fuente del derecho: la base de una
reclamación derivada de un tratado es un derecho
establecido y definido en un tratado de inversión,
mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho
creado y definido en un contrato.

b) El contenido del derecho: los derechos que
generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de
Inversión son de naturaleza genérica y están
definidos por el Derecho Internacional. En cambio, los derechos
contractuales son, normalmente, específicos para cada
inversión concreta y están definidos por la ley
nacional del Estado receptor.

c) Las partes en el reclamo: en un reclamo
derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado
receptor de la inversión. En cambio, las partes en una
reclamación contractual, son las partes del
contrato.

d) La ley aplicable: cuando se trata de un
tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones
del propio Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional
del Estado receptor y los principios generales del Derecho
Internacional. En contraste, los contratos están muy a
menudo sujetos a la ley nacional del Estado receptor.

e) Por último, el éxito de un reclamo
derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado
receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito
de una reclamación contractual se traduce en la
responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en
su ley nacional. Sin embargo, en este punto hay que tener cuidado
ya que la responsabilidad del Estado receptor por incumplir un
contrato de acuerdo con su ley nacional podría derivar en
un reclamo internacional, habiéndose agotado los recursos
internos o de haberse producido denegación de
justicia.

Un inversor que se enfrente a una elección entre
ejercitar derechos contractuales y derechos derivados de un
tratado, escogerá normalmente los derechos contenidos en
el tratado. Es aquí donde radica la real protección
del inversor extranjero: las razones que apoyan a los derechos
derivados de los convenios incluyen la disponibilidad de una
jurisdicción neutral, la definición de los derechos
del inversor en documentos internacionales y en el Derecho
Internacional con preferencia a la ley nacional, y el
carácter ejecutorio internacional del laudo.

VIII. La responsabilidad internacional del Estado
ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de
Inversión

Basada en la obligación de honrar los compromisos
asumidos y de reparar el perjuicio causado injustamente a
terceros, se ha considerado, en general, que existe
responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos
en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los
nacionales de éste en su persona o bienes como
consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima
de un Estado, sus funcionarios o –en algunos supuestos- sus
habitantes.

76 L. A. Podestá Costa; Derecho Internacional
Público, 4ª edición, T. I., Buenos Aires, TEA,
1960, p. 419. 77 Guido S. Tawil; "Los Tratados de
Promoción…", op. cit., p. 1116.

Citando un hecho ocurrido en la Corte Permanente de
Justicia Internacional en el asunto relativo a la fábrica
de Chorzow en el año 1927, que constituye un principio de
derecho internacional, incluso un concepto jurídico de
carácter general, el hecho que la violación de un
compromiso acarrea la obligación de repararlo en forma
adecuada, una reparación que es, en definitiva, un
complemento indispensable a una falta en la aplicación de
una convención, sin que sea necesario que ello se halle
inscripto en la propia convención.

IX. La "cláusula arbitral" como recurso del
inversor extranjero

El Derecho Internacional Público en materia de
solución de diferencias sobre inversiones, es percibido
como una insuficiente protección al inversor extranjero,
debido al señalado carácter controvertido y a que
su contenido no responde a las actuales modalidades de
circulación de los flujos financieros internacionales. De
esto se desprende que, la falta de independencia judicial, la
manipulación política de magistrados y de la
organización judicial, la escasez presupuestaria, la
congestión y sobrecarga de trabajo en todos los fueros y
la falta de infraestructura edilicia son algunos de los vicios
que alteran el normal desenvolvimiento del Poder
Judicial.

En este mismo orden de ideas, se han detectado
seguimientos a numerosos arbitrajes en los que han sido
tradicionalmente parte como consecuencia de demandas de
inversores extranjeros países como el caso de,
África, Asia y en los últimos cincuenta años
América Latina se han sumado recientemente naciones
desarrolladas como España.

Capítulo II:

El arbitraje como
recurso de protección al inversor extranjero en el marco
de los Tratados Bilaterales de Inversión

El arbitraje internacional es un recurso de
protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier
incumplimiento por parte del Estado receptor de la
inversión. "Las cláusulas de arbitraje han llegado
a ser una garantía esencial, a fin de asegurar el
desarrollo del comercio internacional y sirven a las necesidades
de los hombres de negocios transnacionales.

Recordando un poco en la historia, sobre hechos
similares, donde se señala que durante el siglo XIX y los
primeros años del siglo XX las diferencias entre los
Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente
politizadas y su protección radicaba esencialmente en
gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de
la fuerza.

88 Según Puig: "Cuando el individuo ha agotado
todas las posibilidades de recurso que le ofrece el Derecho
interno, puede en última instancia acudir a su propio
Estado, quien lo "protege", vale decir, se hace cargo de su
reclamación y la plantea directamente ante el Estado
infractor por la vía diplomática.

92 Con la finalidad de evitar abusos en los reclamos
internacionales, diversos países de la región
introdujeron disposiciones en su legislación local
declarando que el extranjero se encuentra en idénticas
condiciones que el nacional, debiendo recurrir a la
jurisdicción local.

El Tratado de Libre Comercio entre Colombia,
México y Venezuela incluye la posibilidad de recurrir a
arbitraje internacional. Por su parte, la Decisión 220 del
Pacto Andino permite a cada uno de sus miembros elegir, bajo su
legislación nacional, los mecanismos de solución de
controversias aplicables a los contratos de inversiones
extranjeras.

98 Marzorati define al arbitraje como "una
técnica para la solución de conflictos que consiste
en poner en manos de un tercero la solución de los mismos,
comprometiéndose las partes a acatar la decisión de
ese tercero".

ii) Consentimiento del Estado parte al
arbitraje

Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de
Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del
Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el
arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las
partes para arbitrar.

El artículo 25 del Convenio de Washington sobre
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados requiere expresamente el
consentimiento "por escrito" de las partes para la
presentación de su controversia a la jurisdicción
del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones.

Existen dos categorías de tratados que contienen
distintas cláusulas de resolución de
controversias:

• En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde
  los Estados parte otorgan de forma expresa un consentimiento
  genérico por anticipado en el propio convenio de
  inversión. En esta etapa, el inversor tiene un derecho
  al arbitraje

• En segundo lugar, están aquellos tratados en
  los que el Estado parte se reserva su aprobación
  requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su
  consentimiento expreso de arbitraje.

Una cláusula tipo de consentimiento expreso
arbitral sería: cada parte contratante acuerda por el
presente someter ante el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones cualquier controversia legal
resultante entre aquella parte contratante y un ciudadano o
empresa de la otra parte contratante, en relación a una
inversión de esta última en territorio de la
primera.

Así, en los tratados que contengan un tipo de
cláusula semejante en que el consentimiento para el
arbitraje de los Estados parte es expresamente otorgado por
adelantado, tal consentimiento no será vinculante para el
inversor individual, siendo necesario para cualquier acuerdo de
arbitraje el consentimiento expreso del inversor extranjero, lo
que se manifiesta generalmente a través de la
presentación de una solicitud de arbitraje.

Por otro lado, existe una segunda cláusula, que
dice: En caso de una controversia surgida entre un ciudadano o
una compañía de una Parte contratante y la otra
Parte contratante en relación con una inversión en
el territorio de aquella otra Parte contratante, será
sometida a arbitraje mediante el acuerdo de ambas partes en la
controversia ante el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones.

La eficaz protección al inversor extranjero la
proporciona aquella cláusula arbitral que equivale al
consentimiento del Estado receptor, toda vez que es la
única que otorga al inversor un derecho ejecutable de
acudir a un arbitraje internacional.

d) La elección de institución o de
reglas de arbitraje

Una vez que el inversor extranjero ha elegido el
arbitraje internacional como foro de resolución de una
controversia de inversión, surge entonces la
cuestión de si el arbitraje debería ser "no
administrado" o "administrado", y, si se trata de este
último, de la elección de la institución que
lo administre.

El arbitraje "administrado" o "institucional", de
desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que
funciona en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el
Convenio de Washington de 1965.

El CIADI fue creado con el objeto de proporcionar un
foro para la resolución de conflictos en un marco de
equilibrio entre los intereses y las necesidades de las partes
involucradas, con el propósito particular de
"despolitizar" el arreglo de las diferencias en materia de
inversiones.

Otra opción usual es el arbitraje "no
administrado" el inversor extranjero tiene la facultad de elegir
la institución o reglas aplicables. En otros, la
elección se efectúa por acuerdo entre las parte. En
algunos tratados en que el Estado parte tiene la facultad de
iniciar el arbitraje relativo a una controversia de
inversión, le elección se lleva a cabo por la parte
que inicia el arbitraje.

Algunos puntos relevantes para la protección del
inversor extranjero:

• a) Procedimiento: La mayor parte de las
  reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser
  modificadas por acuerdo de las partes. Las únicas
  disposiciones imperativas del Convenio se refieren a la
  composición del tribunal, debiendo estar integrado por
  un solo árbitro o bien, por un número impar de
  ellos.

• b) Jurisdicción del centro: El
  Centro entiende en las diferencias de naturaleza
  jurídica que surjan directamente de una
  inversión entre un Estado contratante (o cualquier
  subdivisión política u organismo público
  de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho
  Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las
  partes hayan consentido por escrito en someterlas al
  Centro.

• c) Derecho aplicable: En relación
  al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio
  establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la
  controversia con sujeción a las normas de derecho
  acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto,
  aplicando las leyes del Estado receptor de la
  inversión junto con las normas de Derecho
  Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho
  Internacional general.

• d) Obligatoriedad de los laudos: Los
  laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han
  planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que el
  Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el
  laudo, de ser así se sometería a sanciones
  tales como la reanudación de la protección
  diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo
  nacional es parte en la diferencia a iniciar una
  reclamación internacional como consecuencia del
  incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de
  credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta
  trae aparejada.

V. La Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)

Este organismo multilateral está integrado por 36
Estados de todos los continentes con distintos niveles de
desarrollo y sistemas jurídicos. La Comisión es un
órgano de las Naciones Unidas dependiente de la Asamblea
General. Tiene a su cargo el seguimiento y el estudio de la
implementación de la Convención de Nueva York de
1958, ratificada por 128 países y uno de los instrumentos
más exitosos producidos por Naciones Unidas.

• a) La Convención de Nueva York de
  1958: Su objetivo fue facilitar la ejecución de
  los laudos arbitrales extranjeros a través de normas
  claras y simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados
  en cualquier Estado ratificante distinto del país
  donde se promueve la ejecución. En este punto la
  Convención de Nueva York es más amplia que la
  de Panamá, que no ofrece opción y rige
  exclusivamente para conflictos mercantiles.

• b) Reglamento de arbitraje de 1976: El
  mismo fue creado como un cuerpo de normas autónomas
  sobre procedimientos arbitrales internacionales que las
  partes pueden elegir; enfatizando su carácter opcional
  se prevé que éstas puedan modificarlas como lo
  estimen más conveniente. Incluye 41 artículos,
  divididos en cuatro secciones. Estas reglas constituyen un
  marco estandarizado, diseñado para arbitrajes "no
  administrados".

• c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
  Internacional de 1985: En 1985 la Comisión a
  través de esta Ley Modelo influyó aún
  más directamente en las legislaciones nacionales sobre
  arbitraje internacional. Esta contiene una completa y
  autónoma disciplina del instituto; trata ampliamente
  los distintos temas que involucran al arbitraje comercial
  internacional desde el nacimiento del convenio arbitral hasta
  su reconocimiento y ejecución.

VI. Reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral

Los laudos pronunciados por tribunales internacionales
tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los
tratados o convenciones que se hallaren vigentes en el
país respecto a la materia en cuestión. En su
defecto, los códigos de procedimientos de nuestro
país prevén un procedimiento de ejecución de
sentencias extranjeras.

Los requisitos para el reconocimiento y ejecución
de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los
siguientes:

• a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o
  cláusula compromisoria válida, según la
  legislación que le sea aplicable.

• b) Arbitrabilidad de la cuestión objeto
  de la sentencia.

• c) Procedencia de la jurisdicción
  arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad
  de las partes.

• d) Laudo definitivo no susceptible de recurso
  ordinario u oposición, según el procedimiento
  aplicable al caso.

• e) Que la decisión contenida en el laudo
  no sea contraria al orden público o a los principios
  de orden público constitucionales del país en
  que se la invoca.

• f) Que la sentencia no merezca observaciones
  una vez efectuado el control de los principios fundamentales
  de legalidad y razonabilidad en el procedimiento
  seguido.

Capítulo III:

El arbitraje como
recurso de protección al inversor extranjero en el marco
de los Tratados Bilaterales de Inversión

I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje
internacional

Señala un autor que durante el siglo XIX y los
primeros años del siglo XX las diferencias entre los
Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente
politizados y su protección radicaba esencialmente en
gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de
la fuerza.

Como reacción a tales intervenciones, dos
doctrinas se desarrollaron en América Latina que
constituyeron el punto de partida de una tradición
jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las
prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de
inversiones.

La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al
basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino
Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos;
y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el
cobro de la deuda pública de los países de
América Latina.

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó
a raíz de declaraciones efectuadas por el
diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo,
siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional
Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y
1896.

II. Métodos modernos de solución de
disputas: el arbitraje

Cuando se plantea un conflicto de intereses se piensa,
generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una
tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la
solución que se da a los conflictos en las sociedades
modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el
camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre
así.

Una importante cantidad de casos de conflicto,
especialmente los que surgen de operaciones de comercio
internacional, son sustraídos de la órbita estatal
para ser derivados hacia el arbitraje privado, eligiendo las
partes no sólo al juzgador, sino también los
procedimientos aplicables y muchas veces, hasta el monto en que
se ejecuta el laudo.

Entendemos que el arbitraje presenta innegables ventajas
respecto del proceso jurídico público. Así,
Briseño Sierra, sostiene que el arbitraje posee ventajas
como "la oralidad, la inmediatez y la secuencia lógica de
las actuaciones. Quizás en ningún otro
procedimiento como en el arbitraje se haya conservado con tanto
fidelidad la audiencia en la exposición verbal libre y sin
formulismos anacrónicos". A estos hay que agregarle la
celeridad y la menor onerosidad que en la mayoría de los
casos se logra con el arbitraje.

Las cláusulas de arbitraje han llegado a ser una
garantía esencial, a fin de asegurar el desarrollo del
comercio internacional y sirven a las necesidades de los hombres
de negocios transnacionales. Son más indispensables que en
los contratos internos porque en los contratos internacionales,
es absolutamente necesario establecer, en caso de disputa, una
jurisdicción neutral cuya imparcialidad sea percibida por
ambas partes y no pueda ponerse en duda.

III. La cláusula de arbitraje en los Tratados
Bilaterales de Inversión