Reforma neoliberal de la administración pública y la ley de servicio civil en el Perú
- La reforma del
Estado - De la reforma
del Estado a la modernización del
Estado - Aspectos
fundamentales de la Ley de Servicio
Civil - Sobre las
criterios establecidos por Tribunal Constitucional
respecto a la Ley de Servicio Civil - Conclusiones
;
El objetivo del presente documento es
hacer un análisis del proceso de Reforma de la
Administración Publica y su
vinculación o relación con la Ley de
Servicio Civil. Esperando que este esfuerzo ayude a
esclarecer el debate y de ese modo contribuir a
construcción una alternativa en la gestión de
recursos humanos, que garantice los plenos derechos de los
trabajadores públicos en el Perú.
La
reforma del Estado
La crisis política, económica
y social que vivió en país en la
década de los ochenta, contribuyo a que los grupos de
poder impusieran la hegemonía de las ideas
neoliberales consagradas a nivel internacional en el
Consenso de Washington( reformas de primera generación),
donde se planteó como objetivo principal la
reforma de Estado.
Esta reforma, implicaba el predominio de lo
privado sobre lo público. Se buscó la
reducción del aparato estatal o mejor dicho de
la administración pública, así como,
el desarrollo de una política de privatizaciones
de la empresa públicas. Este planteamiento fue
presentado como el único camino para la solucionar
de los problemas sociales, y que por cierto no tuve
resistencia en la opinión pública.
La estrategia de reducción de la
administración pública fue mediante la
implementación de una política de ceses colectivos,
el cierre de la Carrera Pública y la
desactivación del INAP. La justificación para
la implementación de esta línea
política fue la supuesta necesidad de contar
con una administración pública
eficiente, competitiva y de calidad.
Según los defensores del Estado neoliberal,
los servidores públicos sujetos al Decreto
Legislativo N° 276 eran ineficientes, poco profesionales e
incapaces, por lo que la Reforma del Estado pasaba por
cambiar las relaciones laborales en el ámbito
público, es así que la Ley de
Presupuesto del año 1992 promulgada ya bajo el
gobierno de facto de Fujimori cierra la posibilidad
del ingreso de nuevos servidores públicos bajo
el régimen de la carrera pública,
decretándose la muerte progresiva de la norma
jurídica citada.
En realidad, la supuesta reducción
del aparato estatal para lograr mayor eficiencia
no fue tal, puesto que los espacios dejados
por los trabajadores indebidamente cesados fueron
remplazados por otros, pero bajo condiciones laborales
sumamente precarias. Es así, que se
implementó una modalidad contractual
fraudulenta llamado "contratos de servicio no
personales", llegando a perder incluso la
propia condición de trabajador, pues,
dicho contrato era de naturaleza civil y no
laboral, por tanto, no se
reconoció ningún derecho. Estos
mecanismos establecieron las peores condiciones
laborales, convirtiendo al Estado
en el principal vulnerador de los derechos
fundamentales tanto individuales como
colectivos de los trabajadores públicos.
En consecuencia, El proceso de reforma del Estado
tuvo como objetivo implementar un modelo estatal basado en el
planteamiento neoliberal, y que desde la perspectiva de la
administración de los recursos humanos, significa
abandonar el modelo cerrado creado por el Decreto Legislativo
N° 276 y avanzar al modelo abierto o flexible o
en el mejor de los casos mantener los dos modelos de
forma paralela, dando forma a un modelo
mixto.
De la
reforma del Estado a la modernización del
Estado
Al finalizar la década de los 90,
se buscó replantear algunos criterios de las
reformas neoliberales de primera generación elaboradas
por el Consenso de Washington. Se pasó
del concepto de la reforma de Estado a la
modernización del Estado, pero siempre
bajo el esquema de las ideas neoliberales.
En efecto del Consenso de Santiago (reformas de segunda
generación) es donde se estableció la
profundización del proceso de reducción
del aparato estatal, puesto que hasta ese
momento no se había logrado los objetivos
esperados. Es así que en Perú durante el
gobierno de Toledo se promueve una conjunto de
iniciativas legislativas, entre ella la Ley de
Modernización del Estado y la Ley Marco
del Empleo Público. Sin embargo este proceso
quedo trunco al igual que el proceso anterior por la resistencia
de los trabajadores. Lo que finalmente dio como resultado
un profundo desorden y dispersión normativa,
respecto al tratamiento de las relaciones laborales
dentro del Estado, siendo el más
perjudicado los trabajadores.
Por su parte, el segundo gobierno
aprista en lugar de reorientar la situación,
retoma el tema de la modernización del
Estado y promueve la elaboración de un paquete de
normas jurídicas relacionadas con la
administración pública utilizando
indebidamente la implementación del
Acuerdo Comercial entre Perú y Estados Unidos
y su Protocolo de Enmienda mejor conocido como
" el Tratado de Libre Comercio".
Entre las normas promulgadas encontramos al Decreto
Legislativo N° 1025 que regula el sistema de
Capacitación y Rendimiento para el Sector
Público. El Decreto Legislativo N° 1023 que creo
la Autoridad Administrativa del Servicio Civil que
remplazaría al Instituto de Administración
Publico Creado en los 80 y derogado por
Fujimori. El Decreto Legislativo N° 1024 que creo el
Cuerpo de Gerentes Públicos y el Decreto Legislativo
N° 1057 que regula el Régimen de
Contratación Administrativa de Servicios.
Como se puede ver, desde los
años 90 hasta la actualidad se ha buscado primero
bajo el discurso de la reforma del Estado y
después mediante la modernización del Estado,
imponer un modelo de gestión pública
sustentado en las bases ideológicas neoliberales,
donde el Estado no cumpla con su responsabilidad social y
donde los más poderosos económica y
políticamente utilicen la estructura estatal en
función de sus beneficios en desmedro de la
mayoría de peruanos.
Desde el punto de vista administrativo se
buscó liquidar la carrera administrativa o abandonar
el modelo cerrado de administración de
los recursos humanos en el ámbito estatal,
para imponer un modelo abierto exclusivamente,
sustentado en un criterio
fundamentalmente flexibilizador, sin niveles de
estabilidad laboral y permanencia de los
trabajadores dentro del sector
público.
Pero en todo este tiempo, los promotores
del neoliberalismo no han logrado desparecer la
carrera administrativa, viéndose obligados en
los hechos reales a establecer un modelo mixto, que
no es más que la convivencia de dos
modelos de administración de recursos humanos
antagónicos, opuesto y en muchos
caso contradictorios; El modelo cerrado y
abierto paralelamente teniendo como resultado un
modelo mixto de administración pública. Esto se
demuestra en la vigencia del Decreto Legislativo N° 276
y Decreto Legislativo N° 1057.
En consecuencia, el objetivo
central de los trabajadores debe ser defender
la carrera administrativa, garantizar la plena
vigencia de los derechos laborales tanto individuales como
colectivos, ello implica el respeto de convenios
internacionales de la OIT.
Aspectos
fundamentales de la Ley de Servicio Civil
En primer lugar debemos señalar que la Ley
de Servicio Civil no es una propuesta espontanea,
sino más bien forma parte del proceso mal
llamado "modernización del Estado", como
lo es también, el Decreto Legislativo N° 1057 que
regula los Contrato de Administrativo de Servicios y la
ley que declara su anulación progresiva.
Entonces, los autores de la Ley de Servicio Civil
simplemente han sistematizado todos los criterios
implementados en las normas anteriores para dar
supuestamente a un nuevo modelo de gestión
pública, cuando en realidad es más de
los mismo, es decir, buscan fortalecer un modelo basado en
las ideas neoliberales y bajo el principio de flexibilidad,
que por cierto tienen un predominio de
más de dos décadas en nuestro
país.
En base a lo señalado podemos decir,
que la Ley de Servicio Civil es una norma que está
enmarcada en el proceso de modernización del Estado
(reformas de segunda y tercera generación
neoliberal), por tanto, establece supuestos
jurídicos que en muchos casos atentan contra los
derechos más elementales de los trabajadores,
vulnera los principios y garantías laborales
consagradas en los tratados y convenios internacionales.
En tal sentido los más perjudicados son los
trabajadores.
3.1. El servidor
público y servidor civil.
En principio la Ley de Servicios Civil
establece el concepto de servidores civiles a
diferencia del concepto de servidores públicos que
establece el Decreto Legislativo N° 276 y la
Constitución vigente.
En efecto la Constitución de 1993 en su
artículo 41° establece que el concepto de servidores
públicos, entendido como las personas
que prestan servicios en favor del Estado de
forma subordinada y dependiente sujeto a la
carrera administrativa, distinguiéndolo claramente
de los funcionarios públicos(electos,
designados y de confianza). Estos últimos son los
que ejercen el poder o toman las
más importantes decisiones dentro del
Estado.
Según la Ley de servicio civil, dentro de la
figura de servidores civiles se encuentran comprendidos los
funcionarios públicos, directivos públicos,
servidores de carrera, los servidores de actividades
complementarias y los servidores de confianza
(Art.2º).
En consecuencia las diferencia entre estas
dos figuran son sustanciales. El concepto de servidor civil
colisiona con el concepto de servidores públicos
contenido en la Constitución,
pues, mientras que el mandato constitucional
vigente se refiere al servidor público como una
persona que desarrollan actividades laborales
administrativas en favor del Estado
en forma dependiente,
distinguiéndose claramente de los funcionarios
públicos.
3.2. Sobre
la Autoridad Nacional de servicio Civil.
Como es sabido el Decreto Legislativo N° 1023
creo la Autoridad Nacional de Servicio Civil donde se le
reconoce la capacidad de resolver los conflictos laborales
individuales entre los trabajadores públicos y
el Estado y para tal efecto se
creó el Tribunal de Servicio Civil,
así mismo, se le reconocido competencias
respecto a ser el órgano rector
del proceso de capacitaciones y
dirección de las convocatoria para
el cuerpo de Gerente Públicos.
El balance que podemos hacer de todo el tiempo de
funcionamiento de este organismo. En primer lugar
debemos destacar su poca funcionalidad para
enfrentar la problemática laboral en el sector
público, pues, no ha logrado satisfacer las
expectativa de los trabajares públicos y
muchos menos ha permitido la solución objetiva
y adecuada a los conflictos laborales, puesto que se
encuentra maniatado y sujeto a criterios establecidos
por el MEF. En segundo lugar es de precisar que
en cuanto a los problemas labores colectivos no ha teniendo
competencia, dejando al desamparo en el
ámbito administrativo a los trabajadores
públicos. Esta institución se mantiene
dentro de la Ley de Servicio Civil.
3.3. Sobre
la terminación del contrato o
conclusión del vínculo laboral.
Uno de los temas más discutibles es la
terminación o conclusión
del vínculo laboral, lo que supone que
el fin de la relación obligacional entre el
trabajador y empleador. Esta figura está sujeta a causales
específicas, en tal sentido es preciso
poner atención algunas de las causales establecidas.
Una de las causales según la Ley de Servicio
Civil es la no superación del periodo de
prueba. Este criterio ha sido tomado de la
legislación laboral privada regulada por el
Decreto Legislativo N° 728. Consiste en que los
trabajadores son sometidos a un proceso de
evaluación donde deberán demostrar si se
encuentran aptos o no para el desarrollo de las
actividades laborales establecidas por el
empleador, en el caso de no superar esta etapa evaluativa
no podrán continuar laborando. Este no es
más que un mecanismo de flexibilización
de la estabilidad laboral en la administración
pública, pues, uno de los criterios fundamentales para la
existencia de una carrera administrativa es la continuidad
y permanencia en el ejercicio de
las actividades laborales dentro del Estado, sin
embargo, la implementación de este
instrumento es pernicioso y por tanto vulnerador de
los derechos laborales, puesto que el trabajador que ha resultado
ganador en un concurso público no puede estar
sometido a una nueva evaluación llamada etapa de prueba,
sino más bien en un proceso de inserción
laboral
Otra de las causales ´para poner fin a
la relación laborales es La suspensión
del puesto debido a causas
tecnológicas, estructurales u
organizativas, entendidas como la innovación
científicas o de gestión o nuevas
necesidades derivadas del cambio del entorno social
o económico, que llevan cambios en
los aspectos organizativos de la entidad. Esta figura puede
motivas a que un trabajador puede ser despedido de forma
arbitraria o fraudulenta. Así como, se puede
poner fin también la
extinción de la entidad por mandato
normativo expreso. Esta causal habré la puerta para
la existencia de despidos masivos o cese colectivos,
puesto que es totalmente general e imprecisa, la que
puede ser utilizada indebidamente por las autoridades
políticas o funcionarios
públicos.
Entonces, las mayoría de causales
planteadas en la Ley en cuestión, constituyen
en realidad mecanismos orientados a permitir actos de
arbitrariedad, pero lo peor es que frente a ese
hecho los trabajadores públicos no
reciben ninguna compensación o amparo
jurídico, o por lo menos no está
lo suficientemente claro.
3.4. Sobre
el derecho a la libertad sindical
El Derecho a la libertad sindical es sumamente
importante para la defensa de los derechos laborales
de los trabajadores tanto del ámbito público
como privado. En tal sentido cuando la ley
señala que las organizaciones de los servidores civiles
no deben afectar el funcionamiento eficiente de
la entidad o la prestación del
servicio, lo que quiere decir, se busca limitar
o restringir el pleno ejercicio de la libertad
sindical y sus derechos conexos que se originan como es el
derecho al fuero, a la licencia, a la representación
y participación libre en la vida sindical, sin
interferencias del empleador. Este planteamiento es
totalmente discutible y
pernicioso.
3.5. Sobre
del derecho a negociación
colectiva.
Uno de los grandes problemas que se ha tenido
por más de 25 años en la
administración pública es el ejercicio
restringido del derecho a
negociación colectiva, es decir, que no
ha sido posible su ejercicio pleno,
por las infinitas restricciones legales y
limitaciones que han puesto las normas
presupuestales, el ejemplo más reciente es la
vigente ley de presupuesto.
La negociación colectiva no solo es
un derecho fundamental de los trabajadores sino
también es una mecanismo que permite la
solución pacifica de los conflictos laborales
y a demás busca logar mejores condiciones laborales
para los trabajadores, entre ello se encuentra el
incremento remunerativo. En consecuencia si es
posible negociar condiciones remunerativas en el
sector público, eso lo ha manifestado los
convenios OIT y el propio Tribunal
Constitucional en su oportunidad, con la
particularidad que dichos incrementos deben ser
incorporados en los presupuesto del
años fiscal posterior.
En tal sentido la Ley en
cuestión en primer lugar restringir
el derecho a negociación colectiva al
negar la posibilidad no solo de pactar incrementos
remunerativos sino incluso de proponer incrementos
remunerativos. En segundo lugar imponer
un esquema diferente a lo establecido en la
solución de conflictos laborales, es decir, que
en una eventualidad de no lograr acuerdo
en el proceso conciliatorio se pasara al arbitraje,
dejando como un acto excepcional a la huelga.
En la actualidad el proceso de
negociación colectiva en el
ámbito privado y público se
inicia con la presentación del pliego de
reclamos, para ser objeto de evaluación
en el trato directo, de no ser
así, se dará paso a la junta
conciliatoria con la participación de la
Autoridad Administrativa de Trabajo quien actúa
como mediador, si no existiera acuerdo se
pasa al arbitraje o huela. En el
ámbito público la negociación se
concluye en el trato directo y de
ahí se pasa al arbitraje o huelga si no
existiera acuerdo.
Pero, lo más grave es que no se
puede negociar aspectos que tiene que ver con compensaciones
económicas, es decir, incrementos remunerativos u
otros beneficios económicos, lo desnaturaliza totalmente
el derecho a la negociación colectiva.
Sobre las
criterios establecidos por Tribunal Constitucional respecto
a la Ley de Servicio Civil
Como es de conocimiento público el 25%
del número legal de miembros del Congreso
presentaron una demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley de Servicio Civil con fecha 22 de Julio del año
2013.
El cuestionamiento fundamental fue a los
artículos26°, 31°.2, 34°.b,
40°, 42°, 44.b, 49.i, 49°.k, 65°,
72° y 77°, así como, la Tercera
Disposición Complementaria Final, Novena
Disposición Complementaria Final literal a), Cuarta
Disposición Complementaria Transitoria y Undécima
Complementaria Transitoria. Alegándose que la cuestionada
ley vulnera los artículos 1°, 2°.2,
23°, 24° 26°.1, 26°.2, 28°, 43° y
139°.2, asimismo, la Cuarta Disposición
Complementaria Transitoria de la Constitución
Vigente.
Frente a la demanda de inconstitucionalidad presentada,
el Tribunal Constitucional emitido pronunciamiento
recaída en el Expediente N° 00018-2013-PI/TC donde
declara fundada en parte, especialmente respecto al
término "judicial" establecida en el segundo
párrafo de la Cuarta Disposición Complementaria
Transitoria de la Ley N° 30057, en los demás
extremos de la demanda se declaró infundada por
no alcanzar la votación reglamentaria.
Planteándose dos votos singulares distintos,
los que pasaremos a analizar más adelante.
4.1. Aspectos
cuestionados por la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta.
Como se ha manifestado la demanda de
inconstitucionalidad presentada por los congresistas de
la república cuestiono parcialmente la Ley
N° 30057, entre los aspectos más importantes
cuestionados son los siguientes:
4.1.1. Respecto a la negociación
colectiva.
Los artículos de la Ley N° 30057 vinculados a
la negociación colectiva es el artículo
31° inciso 2), el artículo 40° y el
44° numeral b). Estas normas son cuestionadas
por los congresista en de la república en su
demanda de inconstitucionalidad, bajo el presupuesto
que, en este extremo la Ley 30057 restringen el
derecho de negociación colectiva en
su verdadera dimensión al establecer que solo son
objeto de negociación las compensaciones no
económicas, quedando prohibida negociar aspectos
relacionadas a las compensaciones
económicas.
En este aspecto el Tribunal Constitucional no
logro establecer una opinión mayoritaria que
le permita alcanzar el requisito legal para declarar la
inconstitucionalidad de una ley, en consecuencia
existe dos pronunciamientos distintos bajo la figura de votos
singulares.
4.1.1.1. Criterio del voto singular de los
magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez
Miranda.
El voto singular de los magistrados Urviola Hani, Eto
Cruz y Álvarez Miranda señalan:
Que el artículo 28 ° y 42 ° de
nuestra constitución vigente debe ser interpretado de
forma sistemática, lo que permite advertir que los
trabajadores de la administración pública si gozan
del derecho a la sindicación y
negociación colectiva a la luz de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Asimismo, se ha determinado
también que dentro del bloque de
constitucionalidad[1] de los derechos antes mencionados
regulado por el artículo 28°, 42° de la
Constitución vigente se encuentran también
el Convenio OIT 98, 151 y
154. Pero el caso del convenio OIT 154 no ha
sido ratificado en por el Estado Peruano.
Que tomando en cuenta los criterios jurisprudenciales
donde señalan que La negociación
colectiva pretende mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de sus destinatarios y de este modo se
busca, lograr el bienestar y la justicia
social en las relaciones que surgen entre
empleadores y trabajadores, dentro de un
espíritu de coordinación económica
y equilibrio social. En consideración a lo
señalado se precisa que la negociación
colectiva es un derecho reconocido constitucionalmente.
Que los convenios OIT 98 y 151 se refieren a que
los estados están obligados a implementar mecanismos
idóneos que permitan un verdadero dialogo entre
empleadores y trabajadores incluido del sector
público y de ese modo lograr mejores
condiciones de empleo. Es más, indican que si bien
la condiciones de empleo es un concepto genérico que
incluye varios aspectos de la vida laboral entre ellos el
tema salarial o remunerativo, sin
embargo, es cierto también que
según el convenio 151 OIT la
negociación colectiva no es el único
mecanismos en el ámbito de la
administración pública para lograr
incrementos remunerativos, sino que el
legislador puede establecer otros mecanismos
idóneos. Cosa distinta hubiera sido si el
Perú hubiera ratificado el convenio 154 OIT donde
sí se privilegia a la negociación
colectiva para reglamentar condiciones de trabajo entre ellas el
tema remunerativo.
En consecuencia en ese extremo la Ley N° 30057
es constitucional, el haber establecido un criterio
legislativo expreso que diferencia las condiciones de
trabajo de carácter remunerativas y no
remunerativas, este último caso, la
negociación colectiva no es el único
mecanismos que la regule. Es más, el derecho a la
negoción colectiva no es absoluto, no es
irrestricto sino que está sujeto a límites
establecidos por ley y de naturaleza presupuestal
sobre la base del principio de equilibrio
presupuestal, puesto que no es posible
establece acuerdos remunerativos de forma
permanente, pues, generaría grandes
perjuicios económicos al Estado, por ello
las remuneraciones en el Estado se
establecen por ley. Pero, sin perjuicio de los
señalado, es preciso establece mecanismos alternativos que
permitan a los trabajadores permitan reclamar sus
legítimas aspiraciones salariales, para la
cual se exige al Congreso de la República se pronuncie en
un plazo de 90 días.
4.1.1.2. Criterio del voto singular de los
magistrados Vergara Gotelli, Mesia Ramírez y Calle
Hayen.
Al respecto el voto singular de los magistrados Urviola
Hani, Eto Cruz y Álvarez Miranda establece lo
siguiente:
Que, el artículo 42° de nuestra
Constitución no puede interpretarse de forma literal, de
hacerlo nos llevaría a la conclusión
que los servidores públicos no tendrían
derechos laborales, lo que constituye un acto
contrario a los principios de unidad y concordancia
práctica. El hecho que el mencionado artículo
no establezca expresamente como derecho a la
negociación colectiva a los servidores públicos
no significa que no sean beneficiarios de este derecho, muy
por el contrario, el derecho de
negociación colectiva está íntimamente
vinculado al derecho de sindicación, lo que es
concordante con artículo 28° de la
Constitución. Pretender desconocer este derecho a
partir de la interpretación literal del
artículo 42° es un error, así como
es equivocado señalar que el derecho de
negociación colectiva de los servidores
públicos es resultado únicamente del
mandato legislativo. La titularidad del derecho a la
negociación colectiva de los servidores
públicos es una tesis consolidada en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Que, en consideración a lo antes
señalado es inconstitucional lo establecido por
el artículo 40° de la Ley 30057 respecto a la
expresión "función pública establecida
en la" Constitución Política del
Perú, puesto el legislador pretende limitar los
derechos de los servidores civiles. Es mas no resulta
justificable imponer una limitación como la expresa el
último párrafo del artículo 40° de
la Ley 30057 y peor aun cuando la compensación
económica no van hacer la misma para todos los
servidores que se encuentran en la misma categoría
, sino que pueden ser ajustadas dentro de la
respectivas bandas remunerativas.
Asimismo, el artículo 42° de la Ley 30057 es
inconstitucional puesto que limita el derecho a la
negociación colectiva, desnaturaliza su
contenido al establecer que solo se puede negociar reclamos
vinculados a compensaciones no económicas. Es posible
realizar la negociación colectiva aun cuando el
objetivo incida en el presupuesto institucional de la entidad a
la que pertenece el sindicato. El limite debe referirse al
resultado y no a la propia negociación colectiva, en
el primer supuesto, los aspectos que tengan incidencia
económica deber ser autorizados y programados
en el presupuesto.
Por su parte, el artículo 44°. b)
de la Ley 30057 es inconstitucional, por disponer la
nulidad de oficio de cualquier propuesta o contrapuesta
presentada dentro de la negociación colectiva
o de los acuerdos a los que se haya arribado,
pues, el ejercicio de la negociación no puede
ser considerado como un acto arbitrario ,
ilegal o irregular. La nulidad se puede hacer judicialmente
siempre que la ley lo permita, pero no
puede hacerse de oficio.
De igual forma, el artículo 31.2) de la Ley
30057 es inconstitucional, puesto
que prohibir la negociación de compensaciones
económicas, es un criterio totalmente restrictivo
y totalmente ilegal.
Finalmente, la Tercera Disposición
Complementaria Final y la Novena Disposición
Complementaria Final de la Ley 30057 resultan constitucionales,
sin embargo para el último caso es necesario
dictar una sentencia interpretativa que establezca el
sentido correcto de la norma
impugnada.
4.1.2. Respecto al acceso, permanencia
y ascenso en la Carrera del Servicio Civil.
En este extremo de la demandada presentada por los
congresistas de la república cuestionan el
artículo 26 °, 65 °, 72° y 77°
que tienen que ver con el acceso, permanencia y
ascenso en la Carrera del Servicio Civil. El
cuestionamiento es porque promueve un trato discriminatorio
entre aquellos que:
a) Ingresan por primera vez
al servicio y aquellos que se trasladan de un
régimen anterior.
b) Están en la
carrera y entre aquellos que prestan servicios
complementarios.
c) Ingresan a la carrera
y los servidores de confianza, entre el
personal de rendimiento distinguido o de buen rendimiento y
personal desaprobado.
d) Al periodo de prueba a pesar de
ingresar por concurso público.
Sobre el particular, no ha existido
consenso en Tribunal constitucional, en
consecuencia se ha establecido dos votos singulares,
donde se establecen criterios claramente
diferenciados.
4.1.2.1. Criterio del voto singular
de los magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez
Miranda.
El voto singular en cuestión
establece que existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional
donde señala que el principio de igualdad no supone
necesariamente un tratamiento homogéneo. Es
más, se ha determinado
un tes de proporcionalidad aplicado al
principio de igualdad bajo los supuestos
siguientes:
a) La
determinación del tratamiento legislativo
diferente
b) La determinación de la
intensidad de la intervención en la
igualdad
c) La determinación de la
finalidad del tratamiento diferente
d) El examen de idoneidad
e) el Examen de
necesidad
f) El examen de
proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación.
Sobre la base de lo antes señalado, este
voto singular precisa que las disposiciones impugnadas
regulan situación jurídica diferenciada en base a
criterios objetivos y razonables.
En cuanto al personal de servicios
complementarios y servidores contratados temporalmente,
no existe discriminación, pues, es
precisamente la naturaleza de sus funciones – actividades de
soporte, complemento, manuales u operativas respecto de las
funciones sustantivas y de administración interna
que realiza cada entidad y la temporalidad de
las mismas, lo que no permite que estos
puedan desarrollar una carrera dentro del
servicio.
Por otro lado, el establecimiento de un periodo de
prueba no configura un trato discriminador entre los
servidores civiles, toda vez que es un mecanismo
valido que pretende garantizar la idoneidad de los recursos
humanos del servicio civil. Este periodo complementa
el proceso de reclutamiento y selección de los
recursos humanos.
El trato diferenciado entre el personal de
rendimiento distinguido o de buen rendimiento y
aquellos servidores de rendimiento sujeto a observación
o desaprobado se encuentra plenamente justificado en
los principios de mérito, eficiencia y eficacia
del servicio.
Por todo lo señalado, la demandad de
inconstitucionalidad debe ser desestimada en este extremo,
al no afectar el principio de igualdad ni el derecho de
igualdad de oportunidades sin
discriminaciones.
4.1.2.2. Criterio del voto singular
de los magistrados Vergara Gotelli, Mesia Ramírez y Calle
Hayen.
Este voto singular sobre el proceso de
evaluación (artículo 26° de la ley)
advierte que como consecuencia de la
evaluación anual implementada respecto a los servidores
públicos del régimen del nuevo régimen
del servicio civil, aquellos van a ser clasificados
en diferentes categorías. Tal clasificación, basada
en el resultado de un proceso de evaluación no
puede considerase discriminatorio, puesto que es evidente
que todos los servidores públicos, tiene las
mismas capacidades, de modo que el ascenso basado en
los méritos personales y profesionales,
constituye un elemento diferenciador que permite ascender
o premiar a quienes se destacan en el cumplimiento de
sus funciones.
No se advierte en la norma bajo
análisis que la progresión en la carrera se
sustente en razones de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra
índole- que es la proscrita en la
Constitución, sino por el contrario se
trata de una evaluación sustentada en reglas
generales, objetivas y previamente determinadas, lo
que determina que estamos frente a un trato diferenciado no
previsto directamente desde la norma, sino sustentado en el
resultado de la evaluación.
Esta norma no contiene visos de ser inconstitucional. Lo
que puede resultar arbitrario es el porcentaje previsto para los
servidores que poder ser considerados como de rendimiento
distinguido, lo que implica de debe determinarse un
número mínimo.
Sobre supuesta discriminación establecida
por el artículo 65 ° de la ley, al respecto
el voto singular de los magistrados antes indicados
establecen que para incorporar al servicio es necesario
aprobar el respectivo proceso de
selección, de modo que quienes no lo
hagan o quienes no hayan sido contratados
conforme a dicho procedimiento , no puede ser
parte del mismo. Este criterio rige para todo tipo de
régimen laboral, dado que quienes han
sido contratados fuera de los supuestos de acceso a cada
régimen, no forma parte de los mismos, y esto
en modo alguno no puede ser considerado
discriminatorio.
Por otro lado, la ley en cuestión distingue entre
el proceso de selección y el traslado. En
consecuencia el periodo de prueba solo está destinado para
los que ingresan por primera vez a la administración
´publica, mas no para los que se
trasladan, pues, ya tiene experiencia laboral
en el Estado y
además, en su momento, ya cumplieron un
periodo de prueba, de modo que se advierten diferencias
sustanciales entre una y otra situación.
Respecto a la artículo 77° de la ley,
el colegiado no advierte inconstitucionalidad alguna.
4.1.3. Respecto a las causales de
terminación del contrato
En este extremo de la demanda de inconstitucionalidad se
cuestiona los artículos 49° numeral i) y numeral
k) que tienen que ver con algunas de las
causales de terminación del servicio civil, es
decir, a causas relativas a la capacidad del servidos,
supresión del puesto.
Los demandantes señalan que los dispositivos en
cuestión contravienen el derecho a la estabilidad
laboral, el deber del Estado de fomentar el empleo
y la dignidad de la persona humana, pues,
ambas causales podrían deberse a factores subjetivos
y arbitrarios. Por su parte de la demandada
señala que la causal referida a la capacidad del
trabajador solo busca ratificar la promoción
del empleo en base al principio de la
meritocracia y que la causal de supresión de
puestos que con la búsqueda que la entidades
evalúen sus procesos y los puestos que requieran de
acuerdo a los servicios que prestan.
Al respeto el Tribunal Constitucional establece que no
hay mérito para declarar inconstitucional los
preceptos jurídicos cuestionados, en tal
sentido establece dos votos singulares donde precisa algunos
criterios constitucionales.
4.1.3.1. Criterio del voto
singular de los magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y
Álvarez Miranda.
A criterio de los magistrados que plantea este voto
singular, el derecho a la estabilidad laboral
comprende tanto la estabilidad de entrada- referido a la
preferencia por la contratación de duración
indefinida sobre la temporal, reflejada en la
autorización de celebrar contrato temporales
únicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza
- como también la estabilidad laboral de salida
- referida a la prohibición de despido arbitrario
o injustificado. Por otro lado, el derecho a la
estabilidad laboral como todos los derechos fundamentales,
puede ser limitados mediante una ley, siempre que
no vulnere su contenido esencial.
En el sentido señalado, la
estabilidad de los servidores civiles se encuentra sujeta a
que aprueben la evaluación de desempeño,
lo cual resulta acorde con la idoneidad que se
exige a todos los funcionarios y trabajadores
públicos que estén al servicio de la
nación. La ley impugnada se inspira en
lo principios de eficacia, eficiencia, merito,
probidad y ética pública. En
consecuencia es necesario que los servidores civiles se
encuentren sometidos a evaluaciones, en aras de
garantizar la calidad en la prestación de los servicios
públicos, por lo que en ese extremo debe ser
declarado infundado. El término del servicio
civil por causas de capacidad del trabajador no vulnera
el derecho a la estabilidad laboral, sino que
configura una causal justificada de despido.
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