En varias ocasiones los autores nos interiorizan en sus
textos y se limitan solo a brindarnos un análisis
teórico, en donde ofrecen simples conceptos descriptivos
con los cuales buscan que los receptores aprendan y profundicen
en temas denominados como indispensables y muy importantes del
derecho. Esta lectura se hace importante y muy interesante debido
a que el autor asume el papel de juez en donde se encarga de
detallar el proceso y lo que conlleva argumentar
jurídicamente sus decisiones por medio de la experiencia
la cual debe apoyarse por un lado en lo que la ley impone y por
otro lado lo que para él (el juez) es lo mejor, destacando
de manera determinante a que quiere llegar al dictar su
sentencia.
Para el autor mostrarnos un poco mas de esa experiencia,
el autor para hacer el escrito mas real y para darle a este
enfoca su escrito en un caso de la vida cotidiana, este consiste
en que una sociedad de chóferes de buses se ha unido a una
manifestación. Respondiendo a este revuelto, la empresa
que los ha contratado debe tomar cartas en el asunto
interrumpiendo el contrato de estos y contratando chóferes
que no estén involucrados en sindicatos para así
poder continuar prestando los servicios que regularmente
ofrecían. Los chóferes ante esa respuesta optan por
acostarse en la calle ubicada en frente de la estación
prestadora de servicios buscando así que estos puedan
seguir con su labor. Ante este acontecimiento, la empresa decide
dirigirse al tribunal federal con el fin de obtener una orden
judicial que restringiera la forma de protestar empleada por los
chóferes sindicalistas.
Después de habernos puesto al tanto de la
situación Kennedy toma el rol desempeñado por el
juez que está encargado de resolver el caso. Como primera
medida Kennedy en la polaridad que allí se presenta e
ideas de acuerdo con la sentencia que quiere dictar, respecto a
esto hay muchos factores influyentes como lo son los ideales
individuales o colectivos tanto de la sociedad jurídica
como de la sociedad civil.
Poco a poco se empieza a ver cerca el resultado del caso
y mediante ese proceso se descubre que hay muchas cosas que son
inciertas y contradictorias. Con el desarrollo de este empiezan a
aparecer dudas y una de ellas es que no hay claridad en cuanto a
que el tribunal este dentro de su jurisdicción
también hay dudas en la conducta adoptada por parte de la
empresa sea la correcta y la mas apropiada. Es claro que hay
aspectos que hacen poner en duda al juez para tomar una
decisión, pero también es importante que este se
valga de los aspectos denominados como ciertos y verdaderos para
empezar hacer su análisis y a trabajar en el caso. Es por
ejemplo real el hecho de que el propietario de la empresa puede
usar de manera libre los medios para la producción sin la
obligación de presentar justificaciones ni cuenta acerca
de esto. Para resolver el caso el juez presenta dos objetivos o
finalidades: primero, quiere favorecer a los trabajadores con la
intensión de que estos logren la meta que se han
propuesto; segundo, es de poder hacer que la ley sea
elástica llevándola lo más allá que
pueda.
Es importante saber que no hay norma que regule
expresamente este caso, de ahí las razones por las cuales
el juez tiene dichos ideales. Entonces lo que está
haciendo el juez es enfocándose en normas que puedan
entrar a regularlo, pero al hacerlo de esta forma el fallo
debería estar a favor del propietario de esta empresa.
Esto implica que el juez no puede decidir a diestra y siniestra,
no tiene la libertad para actuar del modo que él considere
o que el desee, pero tampoco, se encuentra en contra de la espada
y la pared o sea nadie lo está presionando.
Por lo anterior el juez deberá organizar las
conclusiones a las cuales ha llegado. Estas conclusiones deben
tener una orientación según su criterio y
según lo que el considere que es correcto y lo legalmente
justo. Lo anterior buscando obtener un argumento de peso, es
indispensable que el juez en el desarrollo de su trabajo procure
apoyarse en alternativas que faciliten su labor y que no deje de
lado las normas que posiblemente lo puedan limitar. Esto lo hace
con el fin de buscar aspectos claves que serán de suma
utilidad en el momento de resolver el caso.
La argumentación en el derecho implica poner a la
luz los hechos con el fin de ubicar el caso para verlo desde otra
perspectiva diferente a la inicial el juez debe tener la
capacidad para encontrar la Ratio Decidendi, el autor
también al asumir el rol que desempeña el juez, se
enfoca argumentando acerca de la convivencia en donde expresa que
esa norma es la mejor entre todas las demás existentes
para este caso.
De esta manera Duncan nos plantea así unos
aspectos relevantes que se deben destacar para realizar un buen
ejercicio interpretativo al solucionar un caso. Primero hay que
tener en cuenta que los estereotipos históricos y sociales
hacen parte del grupo en el que se respeta la
interpretación jurídica; segundo no se puede dejar
a un lado que existen momentos en los que el juez se pone de lado
del tribunal para establecer límites en cuanto a la forma
de actuar que él considere pertinente y las que considere
inapropiada.
Por tanto podemos deducir que el juez cuenta con un
poder que le otorga libertad en cuanto a la ley y que le permite
aprovechar la posibilidad de la elasticidad con la que cuenta la
ley para si llegar a la sentencia que él desea y cree
mejor. Por otro lado es muy importante tener en cuenta que el
autor también resalta las características del campo
jurídico y por ende lo describe como una
recopilación de normas, precedentes, etc. Y a partir de
estos se debe encontrar la manera de proponer modelos que le den
a este campo una figura más detallada; y por medio de
estos modelos será posible unir mas la sentencia con la
ley o darle una mayor conexión a estas dos. Es por tanto
que se está hablando de campos diferentes: Un campo
denominado minado en el cual hay muchos casos que siguen una
misma figura, un campo racionalizado el cual supone un orden a
los diferentes casos agrupados cerca de un limite a través
del replanteamiento de los hechos, y un campo circular, el cual
tiene la presencia de casos opuestos que están siendo
regulados por diferentes normas y que parecen estar muy cercanos
los unos con los otros.
La interpretación jurídica presenta una
finalidad específica, la cual consiste en darle una forma
determinada al campo, llevándolo a que se parezca en la
mayoría de los aspectos al campo minado, exceptuando que
este desea poner el caso en el lugar en el cual este debe
estar.
Duncan en su proceso de ponerse en los zapatos del juez
define que su labor debe estar enfocada a trabajar a su manera el
campo jurídico, es decir que la forma conveniente para
resolver el caso es empezando con un campo minado poco fructuoso
para los trabajadores, y de esta manera poder llegar a la
sentencia, teniendo él en cuenta que el juez para llegar a
este punto, este debe estar regido por su criterio y
ajustándolo a la ley teniendo en cuenta lo que para
él es correcto y lo más viable.
Kennedy intenta describir el proceso de la
argumentación jurídica tal y como imagino
ocurriría si el fuera un juez al que se le asigna un caso
de aquellos que desde el primer momento parece presentar un
conflicto entre lo que "la Ley" exige y "la sentencia a la que yo
quiero llegar".
En él afirma lo siguiente: Se trata en nuestro
caso, de un juez en un tribunal federal en el distrito de Boston.
Soy bostoniano, examinare la ley desde la perspectiva de un
individuo que tendrá que aplicarla, interpretarla,
cambiarla, ponerla en entredicho o lo que fuese menester. Y lo
haré en el contexto de una comunidad jurídica y de
un público que acatan lo que los jueces de un Tribunal
Federal de Distrito ordenan, sin tampoco olvidar nunca que cabe
la posibilidad de que mis decisiones sean apeladas ante mis
superiores.
El asunto más complejo de esta indagación
atañe a la polaridad que se establece entre mi primera
idea que me formo respecto a la sentencia a la que yo quiero
llegar, la sentencia a la que yo quiero llegar puede obedecer a
que he sido sobornado y quiero cumplir con el arreglo; pues de
también ser producto de lo que yo considero sería
el fallo mejor recibido por la comunidad (jurídica o
civil) a la que pertenezco o puede también obedecer a lo
que sospecho que el tribunal de apelaciones hará en el
caso de que mi sentencia sea apelada. Bien puede también
fundamentarse en el hecho de que, al juzgar este caso
específico, encuentre una peculiaridad relativa a lo que
dicta la equidad que favorece un resultado distinto al que la ley
exige.
Puede también ocurrir que simplemente no
esté de acuerdo con la manera como la ley resuelve en este
caso específico situaciones excepciones que se pueden
presentar, con base en mi convicción de que dicha ley pudo
haber sido concebida para que fuese más flexible y
así poder regular de mejor manera este caso. Por
último, bien puede ser simplemente que considero la ley
"injusta" en tanto que, si pondero todo el sistema en su justo
valor, encuentro que lo mejor será cambiarla.
La manera como percibimos la legalidad bien puede variar
dependiendo del carácter y la naturaleza de ese "yo
quiero" que se enfrenta a "la ley". Considera que las normas y
leyes vigentes las escogió una gente que tenía el
poder suficiente para optar conforme a su peculiar manera de
entender la moral, conforme a su peculiar manera de entender la
moral, la justicia y sus propios intereses. Considero,
además, que las normas y las leyes siguen en vigencia
porque los grupos que han sido tratados injustamente no han
tenido la visión política, la energía y la
fuerza bruta para cambiarlas.
Oposición o resistencia es la
característica de la ley cuando la anticipo como una
restricción sobre la sentencia a la que yo quiero llegar.
Pero, si mi sensación original hubiera sido la de que la
ley estaba "de mi lado", entonces sería el oponente, la
contraparte la que percibiría como oposición y
resistencia. El resultado jurídico no está
determinado por el material jurídico en
sí.
Es posible aceptar la noción de la que la
argumentación jurídica no es otra cosas que la
manipulación del material jurídico, entendido
éste como un medio y aun así pensar que el medio
restringe con bastante fuerza. Mi modelo de lo que significa
"estar restringido en derecho" se resume en que la gente (yo como
juez) quiere respaldar su preferencia por un resultado
específico, argumentando que su expedición
violaría la ley".
También es verdad que nadie opinara gran cosa
respecto al "tipo de juez que soy" en el caso de que acate la
primera impresión generalizada de lo que la ley aparece
ordenar. Seguir este camino no implica costo alguno en
términos de legitimidad. Mi poder legitimador se reduce o
aumenta sólo cuando intento hacer algo fuera de lo
común.
Este efecto obedece a dos aspectos: el primero es la
distancia que existe entre nuestra primera impresión de lo
que la ley ordena y la sentencia que finalmente dictó. El
segundo, es el posible impacto que sobre esta distancia (que
podriamos llamar la "brecha de la obviedad") tiene mi
opinión al defender un resultado fuera de lo común.
Mientras mayor sea la "distancia" que se percibe inicialmente,
mayor será la proporción de mi reserva de
legitimidad que se pone en juego. Me es imposible incrementar mi
poder legitimador mediante instancias en las que persuado a la
gente a través de argumentos jurídicos. Si han
tenido la experiencia de mi "estar en lo correcto" con
anterioridad, si me han visto cambiarles su propia visión
de la ley, entonces estarán en el futuro mas propensos a
creer que lo que yo diga es efectivamente lo que la ley ordenar,
independientemente de los argumentos que pueda
formular.
Mientras más grande sea la distancia entre el
resultado que busco y lo que todos esperarían más
grande será el valor positivo de haber convencido al
observador mediante la argumentación jurídica. La
ley concebida como un campo. Es posible entonces que ubiquemos
tal posición del caso como cercana al límite o
sobre el mismo tiempo límite o al extremo del campo, busco
igualmente que mi caso (la obstrucción de la vía)
quede más cerca de la libertad de expresión y
más lejos de la interferencia con los medios de
producción.
A mediados del siglo pasado, se tornó tangible en
el marco de la teoría jurídica norteamericana, el
movimiento de los estudios críticos del derecho, por lo
tanto, primeramente resulta vital establecer por qué se
señala la palabra "estudios" en plural, su cualidad
crítica y su lugar en el mundo del derecho.
Es así que hablamos de estudios, porque las
líneas teóricas no están construidas
alrededor de un solo autor protagónico, sino que
está constituida por estudios realizados por muy diversos
autores, los cuales son doctos en muy diversas materias, tan es
así, que las diferentes obras críticas,
están constituidas por trabajos de sociología
jurídica, filosofía política, teoría
del derecho y dogmática jurídica especializada; en
conclusión, los estudios críticos del derecho no
constituyen un sistema teórico, sino una amplia gama de
trabajos.
Asimismo, utilizan una metodología
crítica, cuyo objetivo es el examen minucioso de los
textos y prácticas pertenecientes a la tradición
jurídica, con el fin de demostrar sus bastas
inconsistencias internas y su carácter circunstancial.
Siendo un movimiento de la subcultura, los autores del movimiento
se sitúan en una posición de izquierda, desde la
que buscan poner al descubierto y censurar las creencias,
prácticas e instituciones enraizadas que producen las
relaciones de desigualdad existentes en la sociedad. Entre dichas
creencia, prácticas e instituciones, como se verá
en detalle más adelante, se encuentran la fe en la
coherencia del derecho y la idea de la aplicación neutral
del derecho por parte de los jueces; por consiguiente, uno de sus
objetivos principales es promover transformaciones
jurídicas y culturales que aseguren un mayor grado de
igualdad social.
Busca poner al descubierto el sentido político de
la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que
crean el derecho mientras se ven a sí mismos como meros
instrumentos del mismo. Es así que la crítica a la
teoría de la neutralidad judicial ha sido uno de los
propósitos centrales de los estudios críticos, dado
que ella constituye uno de los dos pilares de las teorías
positivistas del derecho y uno de los mecanismos mediante los
cuales el derecho, según la perspectiva crítica,
conserva y fortalece el statu quo.
La teoría de la adjudicación de Kennedy
está elaborada en el libro intitulado A Critique of
Adjudication, en el cual el autor pretende minar en forma
retórica, las bases de las teorías de la
neutralidad judicial. El proyecto apunta al análisis
deductivo de las teorías epistemológicas del
derecho existentes y desconfía claramente de las
posibilidades de construir teorías alternas; así
como sus ideales políticos, la crítica de la
adjudicación que realiza Kennedy, es de izquierda, en
cuanto pretende desestabilizar las concepciones de la
decisión judicial que hacen parte del statu quo,
alejándose tanto de los estudios y postulados de Hart y
Dworkin.
Por consiguiente, el único referente para hablar
de la decisión judicial es la experiencia
específica del mismo juez, el cual, en su cotidianeidad
experimenta tanto la sensación de libertad para crear
derecho como la sensación de restricción causada
por la obligación de aplicar los materiales
jurídicos existentes. Por consiguiente, Kennedy resalta
que visto de esta forma, la práctica judicial, parece
falsa desde el punto de vista de la adjudicación del
realismo radical, el cual afirma que el juez es completamente
libre de decidir lo que desee, así como las teorías
positivistas que sostienen que el juez está totalmente
atado por el derecho.
Es así, que justificadamente, la teoría de
la adjudicación de Kennedy rechaza éstos dos
extremos y busca situarse en medio de ellos,
proponiéndonos realizar un ejercicio intelectual, con el
objeto de que veamos la labor del juez a la manera como vemos la
de un artesano que debe trabajar con ciertos materiales, "el
artesano está restringido por la naturaleza del material
con el que cuenta, sin embargo, cuenta con total libertad para
diseñar y construir la amplia gama de objetos que se
pueden hacer con los mismos, propone crear las obras que desee,
aunque dentro de las restricciones del material con el que
cuenta." Es así que Duncan Kennedy destaca tres aspectos
centrales:
1. Los jueces a menudo sienten la
sensación de estar atados por el derecho en los casos
que enfrentan. En muchas ocasiones existen, por ejemplo
normas precisas que regulan los hechos materia del proceso, o
sentencias de tribunales superiores que han decidido casos
idénticos o muy similares; el juez puede percibir que
en relación con el punto que debe dirimir el derecho
vigente es objetivo en tanto parece aplicarse solo. Lo que
esto significa es que, o bien el juez percibe el asunto como
una cuestión jurídica clausurada o bien que
fracasa en su intento de expedir la sentencia que considere
más justa, porque el medio en que se desenvuelve no le
deja espacio para ello.2. La situación de confrontación
entre la sentencia a la que desea llegar y el resultado que
el derecho parece indicar, el juez despliega una estrategia
argumentativa compleja, que también puede desembocar
en la construcción de tesis jurídicas
convenientes que sustenten satisfactoriamente la sentencia
anhelada, el derecho no es ni esencialmente determinado, ni
esencialmente indeterminado, ya que en un caso
específico son el resultado y no el presupuesto de la
experiencia del juez.3. Kennedy reconoce a la vez a la libertad y a
la restricción, es sustancialmente diferente de la
propuesta de Hart, se logra a través de la
distinción de dos tipos de casos, los fáciles y
los difíciles. Los primeros ocurren cuando existe una
regla precisa que regula y se aplica de manera unívoca
a los hechos objetos del proceso. En este tipo de caso, el
juez está completamente atado, dado que no le queda
otro camino que aplicar mecánicamente la regla
relevante; en tanto que los casos difíciles tienen
lugar cuando no existe una única regla que contemple
los hechos, o cuando la regla aplicable es de textura abierta
y por tanto da lugar a diversas interpretaciones; es
así que el juez es libre de escoger la decisión
que desee entre las alternativas existentes; su
decisión, es discrecional.
Nótese que la distinción entre casos
fáciles y difíciles es hecha a partir de las
características de los materiales jurídicos no de
la experiencia del juez que los aplica. Para Kennedy la facilidad
o dificultad depende de la experiencia concreta del juez al
resolver un caso concreto, en éste sentido no hay
intrínsecamente casos fáciles o difíciles,
pues un caso puede ser difícil aunque exista una
única regla clara que le sea aplicable, si el juez
considera que el resultado al que conduce dicha regla es
abiertamente injusto.
Es así que se plantea una hipótesis
consistente en que si se tiene en cuenta, que los jueces redactan
invariablemente sus fallos en el lenguaje tradicional de la
neutralidad y que los motivos ideológicos parecen permear
constantemente las decisiones judiciales, lo que significa que
los jueces mienten constantemente para ocultar dichos motivos
bajo la retórica convencional; respondiendo
afirmativamente y sostiene que de hecho ésta
ocultación es una parte esencial de la adjudicación
en las democracias contemporáneas, aunque los jueces
nieguen la influencia de la ideología no solo porque
ésta es una conducta impuesta por la tradición
jurídica, sino porque dicha conducta sirva para soslayar
un conflicto inherente a la función judicial, de hacer
justicia y el deber de éste de acatar las normas positivas
vigentes. La práctica sínica parece ser la
única salida para el juez, dado que los costos personales
de las otras dos posibilidades como los son reconocer
abiertamente la influencia de la ideología o renunciar al
caso o al cargo parecen muy altos.
Autor:
Eduardo Aguilar