Los partidario de esta escuela afirman la existencia de
un derecho diferente del estatal, que algunos denominan derecho
de la sociedad o derecho social, que surge independientemente la
ley y del poder estatal, que está en constante
transformación y puede elevarse a derecho estatal mediante
las decisiones de los tribunales. Este derecho seria el derecho
libre. Esta escuela es antagónica a la escuela de
jurisprudencia ya la escuela de la exegesis.
Proclaman la insuficiencia del Derecho legislado,
partiendo de la suposición de que las exigencias de la
vida jurídica no pueden ser satisfechas por la ley.
Partiendo de estas premisas el método jurídico de
esta escuela se caracteriza por la realización de una
libre investigación científica; a fin de que el
juez este en posibilidad de colmar las lagunas de la
ley.
El Método Jurídico de la Escuela
Teleológica o Finalista.
Este método plantea que la norma es un querer o
sea una expresión de voluntad, pero este querer significa
proponerse un fin entre muchos de posible elección. Esta
elección implica la conciencia del valor de las
consecuencias de la misma para el que elige.
El mandato del legislador descansa en juicios de valor,
es decir, en apreciaciones de las consecuencias de los motivos de
elección o de su querer.
También plantea norma jurídica que tienden
a conciliar una supuesta contraposición típica de
intereses, basada en una valoración social de los
intereses en juego, por lo que para su interpretación debe
penetrar en el proceso de valoración que condujo al
legislador a dictar esa solución descubriendo el sentido
de la ley.
El Método Teleológico.
Esta escuela ha sentado las siguientes reglas para la
interpretación de la ley:
1.- Philippe Heck plantea que la interpretación
de la ley debe ser por medio de una atenta meditación,
tomando en consideración el valor social de los intereses
en pugna, es decir el fin social que toma en cuenta el legislador
para dictar las normas.
2.- Por lo tanto es el intérprete, para descubrir
el verdadero sentido y alcance de la ley debiendo buscar los
fines sociales contenido en ella.
Para el profesor Betancour los fines permiten no solo un
cabal entendimiento de la norma, sino también el progreso
del derecho, se adecuan a la necesidad , si la valoración
del legislador se fundó en un conflicto de intereses que
existía a la hora de la expedición de la
ley.
El Método Jurídico en la Escuela de la
Interpretación Objetiva.
Esta escuela se origino en Francia lugar donde el
problema de la interpretación de la ley preocupo mucho a
los juristas, especialmente desde cuando el Código Civil
de Napoleón empezó a envejecer. Su representante
más destacado en Francia fue Raimundo Soleilles y en
Alemania Gustavo Radbruch. Los postulados fundamentales de esta
escuela son:
1.- La ley es una entidad diferente, autónoma o
independiente de la voluntad de su autor, porque con el acto de
su expedición se independiza de este,
convirtiéndose en ser objetivo.
2.- El contenido de la ley es inmanente a ella y ese es
el contenido que debe tenerse en cuenta en el futuro por el
intérprete. Este contenido varía con el tiempo, se
adapta siempre a las nuevas circunstancias que crea la vida.
Estas variaciones se deben en primer término a la
expedición de nuevas normas que transforman el contenido
general del sistema jurídico.
En segundo lugar, los hechos técnico,
económicos, sociales, políticos. Culturales y
morales que se van presentando con el correr del tiempo exigen
soluciones jurídicas basadas en normas
existentes.
Respecto al procedimiento metodológico de
interpretación de la ley, en realidad esta escuela no
señala procedimientos o métodos especiales para
interpretar una norma jurídica escrita, sino que
más bien se limita a fijarle un criterio, una pauta al
intérprete. En cada caso el sentido y alcance de una ley
en consonancia con el estado social presente, sin preocuparse por
la intención que tuvo el legislador al expedirla. Por esta
razón la escuela en estudio de la ley consiste en
descubrir el sentido objetivamente valido de los preceptos del
derecho. "El juez no debe empañarse obstinadamente en
descubrir cual fue, hace cien años, el pensamiento de los
autores del Código al redactar tal o cual articulo; debe
preguntarse simplemente cual seria su pensamiento si el mismo
artículo fuera redactado por ellos hoy.
Esta escuela objetiva, llamada por algunos Escuela
Histórica, a tenido varias
Criticas, las cuales el autor Frank D Oleo comparte en
su mayor parte.
1- El método de la interpretación
objetiva conduce a la arbitrariedad mas completa, ya que el
juez, al amparo de los textos, puede dar libre curso a su
fantasía; permite que el intérprete torture el
texto para darle la significación que parece reclamar
el estado social del momento.2- Como consecuencia de la crítica se
desprende otra: la que la teoría objetiva pone en
peligro la seguridad jurídica, debido a que el juez
puede imponer su propia voluntad en vez de la voluntad del
legislador.3- Finalmente se observa que el legislador si
existe, aunque sea un cuerpo colegiado y que tiene
voluntad.4- A pesar de las criticas se reconoce que esta
escuela tiene su virtudes, a tener en cuenta en toda
interpretación de la ley
El Método jurídico en la Escuela de la
Jurisprudencia de Conceptos.
El punto de partida de esta escuela son los postulados
de la escuela analítica inglesa que establece la
separación de asuntos de índole moral para el
estudio del derecho, el análisis de los conceptos
jurídicos fundamentales y la elaboración y
sistematización de conceptos.
La propuesta de la denominada jurisprudencia de
conceptos, que surge en Alemania y como gana adeptos en otras
latitudes, consistía en elaborar la ciencia
jurídica partiendo de un sistema conceptual y utilizando
rigurosas construcciones jurídicas, a fin de lograr un
sistema jurídico cerrado, exento de
contradicciones.
Los partidarios de esta escuela circunscriben el
conocimiento de la realidad jurídica a conocimiento de
conceptos y a la forma y combinación que estos presenten.
La ciencia jurídica que proponen presenta un
carácter logicista y dogmatico. Logicista porque su
intención era cubrir e impregnar de lógica todo el
sistema jurídico.
Aseguraban que si los conceptos jurídicos son
fuente de conocimiento, partiendo de estos, podemos obtener, por
la vía de la deducción nuevos conceptos y normas
que han de integrarse al sistema jurídico.
Los métodos de
creación del Derecho
Las fuentes del derecho son: La ley, la costumbres, la
doctrina jurídica, la jurisprudencia y los principios
generales del derecho, a los cuales se recurre para la
creación del derecho.
Consideraciones Generales.
Los ordenamientos jurídicos que tienen su
raíz en la teoría del estado que nace de la
Revolución Francesa, no atribuye a la jurisprudencia el
papel principal de fuente del Derecho.
Esta posición se basa, en última
instancia, en el principio de la separación de poderes-
Locke (1690) y formulado en su expresión moderna por
Montesquieu (1748) y, junto a este, en la necesaria
legitimación democrática de los órganos
creadores de Derecho. Esto encierra ambos principios en efecto,
la negación de carácter normativo en sentido
creador de normas jurídicas a la actividad de jueces y
tribunales, que encuentran, legitimidad en la aplicación
estricta de las normas creadas por el legislador, único
órgano con legitimidad (democrática) par la
producción normativa.
Cada sistema jurídico tiene su propio mecanismo
generador de normas jurídicas. Nuestro sistema, adscrito
al romano-germánico, tiene a la ley como fuente principal
considerando el resto como generadores de derecho en forma
secundario y subsidiario. En consecuencia, el legislador, es el
creador del derecho y la metodología expresa el proceso o
periodo legislativo.
Papel del Legislador en la Creación de la
Ley.
El acto de legislar comprende el proceso de
elaboración, discusión y aprobación de los
ordenamientos que rigen la vida en nuestro
país.
En el sistema jurídico nacional, la estructura
consta de dos partes genéricas: la exposición de
motivos o considerandos y el contenido normativo.
La parte normativa de una iniciativa de ley se divide en
disposiciones permanentes y transitorias. La validez en el tiempo
de las primeras es indefinido, hasta en tanto no se expida una
ley o decreto posterior que las derogue, según sea el
caso. En lo que respecta a las transitorias, estas
únicamente habrán de regir durante cierta etapa,
situaciones jurídicas se agotan con el transcurso del
tiempo. Desde otro punto de vista la parte normativa puede ser
dividida en libros, títulos, capítulos,
artículos, secciones, incisos y
párrafos.
La Constitución de la República Dominicana
en el título IV, sección I, relativo al poder
legislativo, establece en el artículo 16, que el poder
legislativo se ejerce por un Congreso de la República
compuesto de un Senado y una Cámara de
Diputados.
La sección VI, del título IV, del
artículo 38 y 48, trata todo lo relativo de la
formación y efecto de las leyes, quedando claramente
establecido cual es el procedimiento de creación de las
leyes en el país, veamos:
SECCION VI – DE LA FORMACION Y EFECTO DE LAS
LEYES
Art.38.- Tienen derecho a iniciativa en la
formación de las leyes:
Los Senadores y los Diputados.
El presidente de la República.
La Suprema Corte de Justicia en asuntos
judiciales.
La junta Central Electoral en asuntos
electorales.
Párrafo- El que ejerza ese derecho podrá
sostener su moción en la otra Cámara, si es el caso
del inciso a) de este articulo, y en ambas Cámaras,
mediante representante si se trata de uno cualquiera de los otros
tres casos.
Art. 39.- Todo proyecto de ley administrado en una de
las Cámaras se someterá a dos discusiones
distintas, con un intervalo de un dia por lo menos entre una y
otra discusión. En caso de que fuere declarado previamente
de urgencia, deberá ser discutido en dos sesiones
consecutivas.
Art. 40.- Aprobado un proyecto de ley en cualquiera de
las Cámaras, pasara a la otra para su oportuna
discusión, observándose en ella las mismas formas
constitucionales. Si esta Cámara le hiciere
modificaciones, devolverá dicho proyecto con observaciones
a la Cámara en que se inicio, y , en caso de ser
aceptadas, enviara la ley al Poder Ejecutivo. Pero si aquellas
fueren rechazadas, será devuelto el proyecto a la otra
Cámara con observaciones; y si esta las aprueba, enviara a
su vez la ley al Poder Ejecutivo. Si fueren rechazadas las
observaciones, se considerara desechado el proyecto.
Art.41.- Tota ley aprobada en ambas Cámaras
será enviada al Poder Ejecutivo. Si este no la observare,
la promulgara dentro de los ocho días de recibida y la
hará publicar dentro de los quince días de la
promulgación. Si la observare, la devolverá a la
Cámara de donde procedió, en el término de
ocho días a contar de la fecha en que le fue enviada, si
el asunto no fue declarado de urgencia, pues en este caso
hará sus observaciones en el término de tres
días. La Cámara42 que hubiere recibido las
observaciones las hará consignar en el orden del dia de la
próxima sesión y discutirá de nuevo la ley.
Si después de esta discusión, las dos terceras
partes del número total de los miembros de dicha
Cámara la aprobaren de nuevo, será remitida a la
otra Cámara; y si esta la aprobare por igual
mayoría, se considerara definitivamente ley. El Presidente
de la República estará obligado a promulgar y
publicar la ley en los plazos indicados.
Párrafo 1.- Los proyectos de ley que quedaren
pendientes en cualquiera de las dos Cámaras al cerrarse la
legislatura deberán seguir los tramites constitucionales
en la legislatura siguiente, hasta ser convertidos en ley o sr
rechazados. Cuando esto no ocurriere así, se tendrá
el proyecto como no iniciado.
Párrafo II.- Todo proyecto de ley recibido en una
Cámara después de haber sido aprobado en la otra,
será fijado en el orden del día.
Art. 42.- Cuando fuere enviada una ley al Presidente de
la República para su promulgación y el tiempo que
faltare para el termino de la legislatura fuere inferior al que
se determine en el precedente articulo para observarla,
seguirá abierta la legislatura para conocer de las
observaciones hasta el agotamiento de los plazos y del
procedimiento establecido por el artículo 41.
Las leyes, después de publicadas, son
obligatorias para todos los habitantes de la República, si
ha transcurrido el tiempo legal para que se reputen
conocidas.
Art. 43.- Los proyectos de ley rechazados en una
Cámara no podrán presentarse en la otra, ni
nuevamente en ninguna de las dos, sino en la legislatura
siguiente.
Art. 44.- Las leyes se encabezaran así: "El
Congreso Nacional. En Nombre de la República".
Art. 45.- Las leyes, después de promulgadas, se
publicaran en la forma que por ley se determine, y serán
obligatorias una vez que hayan transcurrido los plazos indicados
por la ley para que se reputen conocidas en cada parte del
territorio nacional.
Art. 46.- Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto,
resolución, reglamento o acto contrarios a esta
Constitución.
Art. 47.- La ley sólo dispone y se aplica para lo
porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable
al que esta subjudice o cumpliendo condena. En ningún caso
la ley ni poder público alguno podrán afectar o
alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones
establecidas conforme a una legislación
anterior.
Art. 48.- Las leyes relativas al orden público,
la policía, la seguridad y las buenas costumbres, obligan
a todos los habitantes del territorio y no pueden se derogadas
por convenciones particulares.
Los Factores Generadores del Derecho.
La ley como fuente formal del derecho no es el derecho
mismo sino expresarlo, llevarlo a cabo. Por eso es un mero
instrumento del derecho. Ahora bien las reglas jurídicas
no son obras puramente arbitrarias del legislador. Son motivadas
por factores diversos y toman en cuenta los hechos de la vida
social. Es que si el legislador impone su volu8ndad contraria a
los hechos, haría una obra vana, pues la ley seria
descuidada y caería en el olvido.
De esto deducimos que el derecho es dinámico,
está en perpetua formación y es una
expresión de cambios y transformaciones económicas,
sociales, políticas, culturales y valores morales,
religiosos de cada nación.
Reglas Técnicas de Elaboración de las
Leyes.
Para elaborar las leyes deben seguirse los siguientes
procedimientos:
Determinación del fin de las reglas
jurídicas;
La aplicabilidad de las reglas jurídicas;
y
La redacción de las reglas
jurídicas.
a.- Determinación del fin de las reglas
jurídicas.
Conociendo los hechos de la vida social, es preciso
determinar con exactitud el fin de la reglamentación. Este
siempre es doble: mediato e inmediato. El primero persigue todo
ordenamiento jurídico y el segundo la satisfacción
de la necesidad experimental del derecho en el estado social, en
toda su complejidad y naturaleza permanente del
hombre.
b.- Aplicabilidad de las reglas
jurídicas.
El derecho como toda regla de disciplina social exige
que sea aplicado, no solo debe ser cumplido
espontáneamente sino que debe haber posibilidad de
ejecución por medio de órganos exteriores, que son
los funcionarios y jueces, además la ley debe ser
practicable. Partiendo de reglas a saber:
El derecho debe ser suficientemente definido. Si se
contraria esta regla el derecho no es practicable en todo
aquellos que de lugar a dudas y a controversias, productoras de
inseguridad.
Los supuestos de hecho previstos por las reglas de
derecho deben ser susceptibles de prueba.
La concentración de la materia jurídica
debe procurarse. Esta consiste en dictar disposiciones
impersonales que formulen de manera general la hipótesis y
también de manera general la solución dictando las
normas relativas a las excepciones.
c.- Relación de las reglas
jurídicas.
Las reglas jurídicas constan de dos partes la
hipótesis y las consecuencias jurídicas. La
hipótesis son los supuestos hechos que la ley asigna a
determinadas consecuencias. Estas so obligaciones o
derechos.
En la construcción de la norma deben atenerse a
las reglas siguientes
Empleo del lenguaje jurídico. La primera
condición para la expresión es el empleo de un
vocabulario preciso. El derecho tiene su terminología, la
cual les da precisión y claridad a los
conceptos.
Como las reglas jurídicas son abstracta, ha de
acudirse necesariamente a los conceptos: unos son vulgares, como
los de animal o bosque; los otros son propiamente
jurídicos, a menudo llamados nociones. Estos, como los
vulgares, se superponen según una escala de
generalización creciente: contrato de aprendizaje,
contrato de trabajo, contrato, acto jurídico.
Formulación abstracta de la regla. La regla
siendo por naturaleza impersonal y permanente, debe ser redactada
en una forma general susceptible de ser aplicada en todos los
casos particulares.
Debe evitarse la redacción de leyes con
demasiados detalles.
La Participación de los Grupos de Presionen la
Creación de las Leyes en República
Dominicana.
Los grupos sociales, políticos, económicos
juegan un papel determinante en el proceso de creación de
las leyes. Tanto los empresarios, partidos políticos,
organizaciones no gubernamentales, sindicatos, participan de
manera activa en este proceso a fin de las leyes sedan producto
del consenso, al margen del autoritarismo político, el
caciquismo y del poder hegemónico de los grupos
económicos dominantes.
En república dominicana, es conocido el hecho de
que muchas leyes no son aprobadas a causa de que afectan
intereses económicos.
Legitimación y
fundamentación teórica de los métodos
jurídicos
Según la escuela de Viena asumida por Maggiore
sostiene al respecto que el derecho para el jurista tiene su
contenido, un campo de acción, un procedimiento
lógico propio que no tiene nada que ver con los de la
filosofía, la política, la sociología y la
economía (pureza del método)
Se estableció que existen métodos
específicamente jurídicos.
El derecho como ciencia social está sujeto a un
proceso que se inicia con el nacimiento de las instituciones que
regulan la conducta humana, que se perfeccionan mediante el
análisis de la historia y la reflexión, y se
extinguen o desaparecen, cuando se tornan inútiles o se
juzgan manifiestamente injustas.
El derecho como ciencia del espíritu, es un hecho
cultural, en cuanto expresa la preocupación del individuo
social, por mantener el precepto que garantiza la convivencia y
dar origen a instituciones nuevas pero necesarias para el bien
común.
De los conceptos anteriores deducimos que esto
constituye al fenómeno jurídico ingredientes
inseparables de iguales niveles y jerarquías "hechos,
valores y normas.
Según Miguel Reales:
a) Dondequiera que haya un fenómeno
jurídico hay siempre necesariamente un hecho
subyacente (económico, geográfico,
demográfico, de carácter técnico, etc.);
un valor que confiere determinada significación a ese
hecho con el objetivo de alcanzar determinada
finalidad.b) Estos elementos o factores (hecho, valor y
norma) no existen separados unos del otros sino que coexisten
en una unidad concreta.c) Esos factores solo no exigen
recíprocamente, sino que actúan como los
elementos de un proceso (el derecho es una realidad
histórica cultural) de modo que la vida del derecho
resulta de la interacción dinámica y
dialéctica de los elementos.
En lo referente a los métodos jurídicos,
los investigadores y juristas tienen doble función a saber
la función técnica y la funciona
científica.
El científico del derecho es el que esclarece o
dilucida el contenido del derecho, sea actual o sea antiguo y
esclarece ese contenido elaborando los principio directores del
derecho objeto de su estudio.
Por consiguiente, el científico del derecho hace
a la vez dos cosas: dogmatica y sistemática. Haced
dogmatica cuando elabora los grandes principios del derecho y
sistemática, cuando hace la exposición ordenada y
unitaria de esos principios.
El técnico del derecho es el que verifica hasta
que punto determinado derecho y positivo corresponde a nuestras
concepciones y necesidades actuales, es decir, que la
función del técnico consiste en la
apreciación crítica del derecho positivo y la
proyección del derecho futuro.
Expresa también que esta labor predomina la
técnica, aunque también apoya la labor
científica, todo esto planteado por el profesor Rogelio
Larios.
Mas para aplicar el derecho no le basta al jurista
estudiar las normas excretas sino que además tiene en
ocasiones que crear la norma, esta creación se le llama
investigación o integración del derecho y consiste
en que el jurista tiene que recurrir a la costumbre o a la
jurisprudencia o a los llamados principios generales del derecho
para buscar la norma aplicable a ese caso.
De las consideraciones anteriores concluye el profesor
Betancourt, afirmando que los métodos del derecho hacen
relación al conocimiento del derecho positivo, a la
aplicación de este derecho y a la construcción
creación de ese mismo derecho. Por lo tanto estamos de
acuerdo en cuanto a que se aplican los métodos del
derecho, métodos que son científicos y
técnico empleándolo simultáneamente en las
diferentes fases de la vida jurídica.
Autor:
Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo
S.
Santiago de los Caballeros,
República Dominicana,
2014.
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