Principio de la persona humana; sujeto de Derecho con mención a la reproducción asistida

Introducción

El presente trabajo pretende no sólo limitarse a
una simple asignación de análisis e
investigación sino, pretende convertirse en un documento
que muestre un aporte esencial al vacío legal que muestra
nuestra legislación con respecto a un tema tan
controvertido como resulta ser el de la Reproducción
asistida, si bien es cierto estamos partiendo de conceptos que
engloban lo que significa ser un sujeto de Derecho , queremos
plasmar nuestras ideas en un enfoque que vaya más
allá de la crítica personal y social , sino que
contribuya a preservar el Derecho del concebido .

Espero conseguir no sólo la atención plena
de mis compañeros de Maestría , sino además
del docente que en forma tan incisiva sé, podrá
esgrimir serias reflexiones de este humilde ensayo.

Artículo
1º-comentario – puntos a desarrollar

Para poder analizar todo lo que se circunscribe al
artículo en mención, el mismo que tiene
carácter innovador y precedente para las demás
legislaciones, he querido precisar 05 puntos importantes los
mismos que serán materia de desarrollo del presente ensayo
; los cuales detallo a continuación :

El artículo Primero :

• a) Institucionaliza la calidad de sujeto de
  derecho del ser humano

• b) Determina el momento a partir del cual el
  ser humano es sujeto de derecho

• c) Define el estatus jurídico del ser
  humano antes de su nacimiento

• d) Establece el régimen jurídico
  de sus derechos y obligaciones

• e) Afirma el principio clásico referido
  a la adquisición de la personalidad .

Institucionalización de la calidad de
sujeto de derecho del ser humano

Existe un vínculo indisociable entre los
términos sujeto de derecho y ser humano; este derecho
innato del ser humano como sujeto de derecho es inherente, y se
encuentra ligado a su existencia, es decir al fenómeno
biológico de la vida , que conlleva a la titularidad de
derechos y obligaciones.

En nuestra actual legislación no sólo se
han considerado como sujeto de derecho a la persona natural y
jurídica, sino además al concebido y a la
organización de la persona no inscrita , llevando a este
concepto a un panorama más real del ser humano , es decir
como dimensión individual y colectiva que busca la
realización de una finalidad loable.

Y el sujeto de Derecho a nuestro entender abarca o
refiere diversas fases de la vida del ser humano, y eso lo hace
único y natural sujeto y destinatario del Derecho
.

Determinación del momento a partir del
cual el ser humano es sujeto de derecho

Este punto, sin ánimo de menoscabar los
demás que desarrollaré ; es quizá el que
más controversia , y debate ha generado a nivel no
sólo nacional sino internacionalmente; y es que la
incertidumbre de ¿cuándo?, realmente probada
científica y biológicamente, empieza la vida humana
es difícil de precisar ; sobre todo teniendo en
consideración, que los avances científicos, cambian
y avanzan inclusive, en este preciso instante en el que estamos
redactando este ensayo; sin embargo , se sostiene que la vida
del ser humano no aparece de manera instantánea sino
gradual; lo mismo que explicaré líneas abajo
.

Son diversas posiciones, sobre este tema como el de la
Iglesia Católica , que no admite sumisión del
derecho a criterios biológicos; asimismo, el Derecho
Comparado , no define el punto de partida de la vida humana,
sólo la Corte Federal Alemana, establece en una sentencia
del año 1975 , que: "cada uno tiene derecho a la vida",
precisando que "la vida existe según los conocimientos
biológicos y filosóficos establecidos, al menos a
partir del 14º día siguiente a la concepción (
anidación)… " (1)

El Derecho Francés por su parte , tampoco precisa
el momento en el que comienza la vida ; dejando paso a nuestra
Legislación , la misma que con ánimo innovador
precisa en su artículo primero , que "la vida humana
comienza con la concepción".

De acuerdo a nuestro análisis para poder
comprender lo señalado por nuestra Legislación
debemos tener claros los términos fecundación y
concepción; con la finalidad de no confundirnos y crear
falsas expectativas; precisamos, que la fecundación no es
otra cosa que la unión del espermatozoide con el
óvulo; lo mismo que no implica la generación de un
embrión. Es por ello que nuestro Código Civil es
claro cuando precisa: la vida humana comienza con la
concepción; es decir, con la unión del
óvulo con el espermatozoide, asimismo, la formación
del embrión, seguida de la implantación y de su
anidación en el útero materno (esto generado
durante las dos primeras semanas de gestación); es por
ello , que al empezar este punto , sostuvimos que la vida humana
se genera gradualmente y no en forma instantánea
.

Nuestro ensayo, fija su enfoque principal en el punto
que desarrollaré a continuación y es que del
análisis del siguiente presupuesto, se señala de
acuerdo a nuestra Legislación , que el
embrión creado in vitro no es un sujeto de
derecho; esgrimiéndose que la fecundación
de células sexuales en un laboratorio es un acto
biológico, que no genera ningún efecto
jurídico, es decir no hay concepción antes de la
transferencia del embrión in utero; no existiendo en
nombre de este embrión in vitro posibilidad de reivindicar
un supuesto derecho de acceder a la vida , tampoco la
obligación a cargo de la mujer de asumir una
gestación; por tanto no es un titular de derechos el HUEVO
HUMANO IN VITRO . ( desarrollo y análisis en punto
IV )

Mención a
la reproducción asistida y casos reales que han sentado
jurisprudencia

CRÍTICA A LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA
.-

Para poder generar una análisis del enfoque
generado por nuestra Legislación , debemos considerar que
en la actualidad la Genética, ha  rebasado
límites inimaginables; es así que podemos
fácilmente encontrar conceptos referidos a
reproducción asistida, manipulación del ADN y hasta
clonación y que nos lleva a generar una pregunta muy sutil
que no me aventuro aún dentro de este ensayo a responder ,
¿cuáles son los límites?.

( 1 ) Código Civil Comentado
-Gaceta Jurídica , pág. 77

Refiriéndonos concretamente a la
reproducción asistida; nuestro
Código Civil da  la categoría de sujeto de
derecho al concebido, mientras que en la generalidad de los
códigos contemporáneos  se adquiere dicha
categoría sólo en el momento del nacimiento con
vida, esto quiere decir que nuestra legislación se
encuentra un paso adelante.

Dentro de dichas experimentaciones y manipulaciones se
presentan diferentes situaciones como el tema del derecho a la
procreación, a la identidad, al anonimato, la
fecundación postmortem, el derecho de sucesiones, y la
maternidad subrogada. Nuestra legislación  ha tratado
de alguna u otra manera tratar de proteger al  no-nato desde
el momento de su concepción y de los posibles ataques que
pueda sufrir durante su vida intrauterina. Un ejemplo de esta
protección, sería la existencia del actual
Código del Niño y  del Adolescente que, en su
Título Preliminar, establece la protección del
neonato. No obstante ello, consideramos que no es claro o existe
cierta confusión entre lo que se entiende por
manipulación y experimentación. Frente a esto se
contrapone la libertad del ser humano a la investigación,
el avance tecnológico  y a hacer uso de la
tecnología para su bienestar o para sus
necesidades.

Este tema también ha sufrido la
intervención de la Iglesia, la misma que se ha visto
forzada a opinar, mediante la Encíclica Evangelium Vitae
donde el Papa Juan Pablo II, el 25/3/96,  muestra su
preocupación por  el uso de las técnicas de
reproducción artificial; exponiéndose que si bien
parece que se encuentran al servicio de la vida, en realidad dan
pie a nuevos atentados contra ella, las considera moralmente
inaceptables dichas técnicas al separar la
procreación del contexto integralmente humano del acto
conyugal, más aún si éstas registran
porcentajes de fracasos.

Al haber consultado diversos textos también se ha
podido apreciar que para llegar al éxito de esta
reproducciones asistidas , se utiliza un número superior
de embriones y aquéllos que restan son posteriormente
suprimidos o utilizados para investigaciones, reduciendo  la
vida humana a un simple material biológico, del que se
puede disponer libremente.

 Por otro lado, se presenta también el tema
de la identidad dentro de la utilización de dichas
técnicas, es así que creemos conveniente
señalar, que: la sustancia o esencia de lo humano no es
algo fijo como la del animal; sino que se va conformando y
constituyendo a lo largo de toda su existencia, a partir de 3
elementos: los genes heredados de sus antepasados, los elementos
del medio o habitat en que se desarrolla, y el ejercicio de su
propia libertad; justamente para proteger estos elementos
insustituibles es que señalamos , que la
manipulación de los genes por parte de la
ingeniería genética atenta contra el derecho a la
propia herencia, así como manipula el habitat, ya
que  aleja al gen o al embrión -dependiendo del caso-
del medio  que corresponde.

Al hablar de habitat en el caso del
embrión,  nos referimos al primer lugar de vida de
todo ser humano: el vientre de la madre;  en el caso de las
madres subrogadas, el concebido perderá ese habitat para
pasar a otro distinto que es el de "su madre"(quien dio el
óvulo y quien lo criará). Es así que se
manipula el proceso de formación de la  identidad que
se inicia en el vientre materno, por ello, podríamos
concluir que de cierta manera se estaría atentando contra
el derecho a la identidad.

ÍNDICES -VACÍOS LEGALES Y CASOS
RELEVANTES.-

En el Perú, se practica la inseminación
artificial hace casi 11 años aproximadamente, pero a pesar
de esto la legislación existente es insuficiente para la
regulación de la filiación, relaciones familiares y
sucesión en estos casos.

Es interesante poder graficar la idea de
¿cuánto? necesitamos implementar o generar una
Legislación especial para estos casos , es así que
recurriendo a un conocedor del tema ,como es el Dr. Víctor
Guevara Pezo , se plantean algunas interrogantes:
¿Cómo debe resolver un juez peruano el caso de
controversia referente a filiación entre donantes de semen
u óvulos con quienes los hubieran
recibido?,¿Cómo sentenciar el caso de una madre que
hubiera concebido con semen u óvulos donados por terceros
sin autorización de su marido?,¿Cómo
resolver la demanda de filiación incoada por una mujer que
concibió y fecundó con semen, conservado, de su
marido fallecido tiempo atrás?. (2)

Pues la sorpresa por más ilusa que parezca es que
en ninguna norma , ni en el propio Libro de Derecho de Familia
del Código Civil peruano , se prodrá responder o
solucionar estos casos; entonces, tendremos que recurrir al
Código del Niño y del Adolescente, donde tampoco
encontraríamos respuesta; es decir, en  esta materia
existe en nuestro país un vacío
legal.

Pero la reproducción asistida no se ha quedado
ahí, sino que sigue avanzando, tal como lo prueba un
reportaje de Discovery Channel sobre el tema, en donde explica
que en un futuro, se podrían separar las células
del semen que harían que la mujer concibiese un
varón o una mujer, ahora  el punto es, que el
experimento falla y esta mujer no pueda concebir un varón
o una mujer dependiendo lo que escoja en ese momento,
podría plantearse una demanda por daños y
perjuicios y por incumplimiento de contrato; situación que
tampoco hasta el momento nuestro legisladores no se han
anticipado a contemplar lo mismo que enfrentaremos en
algún momento y de debemos tratar de regular.

Para finalizar, porque aún me quedan 04 puntos
más que analizar , me gustaría mencionar casos
conocidos sobre inseminación. A nivel internacional
tenemos el caso del nacimiento de Louise Joy Brown, ( año
1978 ) primera bebé probeta, en Inglaterra;  el caso
de Concetta Ditessa de 62 años que fue madre primeriza (
en 1992); y en el Perú, se dio el nacimiento de la primera
niña concebida mediante esta técnica ( en 1989 ).
Sin embargo , no todos los casos tuvieron un final feliz, en
Australia por ejemplo: se presentó el caso de una pareja
que congeló embriones para que luego fueran inseminados a
la esposa, tiempo después;esta pareja que da a conocer su
deseo a sus familiares sufre

( 2 ) Derechos de las Personas ;
Guevara Pezo Víctor , pág. 85

un accidente y muere; los familiares desean cumplir ese
deseo de la pareja y piden autorización para que los
embriones le sean inseminados a la madre de la señora, sin
embargo , el gobierno australiano niega la petición y
ordena la destrucción de los embriones. La
razón  de  la corte australiana se basa,
en el problema de la identidad del niño:
¿Qué apellidos tendría, el de los padres o
el de los abuelos?¿Quienes serían sus padres
legales?¿Qué pasaría con el legado de los
padres muertos, pasaría a ser heredero?.
(3)

Determinación del estatus
jurídico del ser humano antes de su
nacimiento

Nuestro Código actual, descarta la ficción
o la posibilidad de retrotraer la aparición de la
personalidad del ser humano nacido con vida, al día
presumido de su concepción, es decir la posibilidad de
retrotraer sus derecho ( tal como lo dispone el Código
Civil 1936) ; más bien ahora se reconoce al ser humano
antes de su nacimiento con un verdadero estatus jurídico y
se define a partir de éste un régimen
jurídico particular . Lo que se concluye es , que el ser
humano antes de su nacimiento no es una persona ficticia, tampoco
es una persona , menos una cosa; el concebido se beneficia del
estatus jurídico de sujeto de derecho, porque es distinto
, autónomo , contiene derechos desde el instante de su
concepción hasta su nacimiento .

Régimen
jurídico

El régimen jurídico, que ha planteado
nuestra Legislación a favor del concebido, es privilegiado
y protector; justamente señalando, que : " el concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece"; consecuentemente
, estos puntos abarcan los derechos patrimoniales , los que
mismos que se condicionan a que nazca vivo.

Sobre los Derechos Patrimoniales, la reflexión o
análisis, que me merece este punto refiere, es el hecho de
que el nacimiento se genere con vida, es decir que a partir de
éste podrá recibir el concebido donaciones, legados
o indemnizaciones; si el concebido muere, entonces no se genera
apertura de sucesión alguna. Si queremos ir más
allá, podemos esgrimir de la propia Legislación que
la partición comprende derechos de un heredero concebido,
derecho (partición ) que se suspenderá hasta el
nacimiento ; en este caso se faculta el nombramiento de un
curador para velar por los bienes del que está pro nacer.
Debo aclarar que no se instituye la calidad de heredero al
concebido, sino que la concepción es aprehendida como un
hecho jurídico, que justicia la suspensión de la
partición , condicionándola a su llegada al mundo
con vida.

Ahora , existe una crítica sustancial que hacer a
este extremo del artículo 1º del Código Civil,
ya que si bien es cierto el concebido aparece como
titular

( 3 ) Revista Derecho
Genético -Inseminación artificial –edición
2004

condicional de un patrimonio; éste también
podría ser apto a constituirse como titular condicional de
obligaciones , que se deriven del mantenimiento , custodia de
bienes a favor de él mismo . Y es que justamente, la
situación en que la mujer trabajadora encinta pueda
invocar sobre su situación de obtener derechos sociales,
destinados a protegerla ( art. 856º C. C. partición
de la herencia suspendida a la espera del nacimiento ) ; en el
intervalo que la madre disfruta de la correspondiente herencia en
cuanto tenga necesidad de alimentos ; dado que la existencia del
concebido depende íntimamente de la mujer, se
afirmará que ese derecho a Alimentos lo beneficia
indirectamente al concebido ; creándose desde mi
punto de vista un contradicción en la norma que aún
cuando no haya nacido ya el concebido goza de derechos
patrimoniales.

En lo que respecta a los derechos extrapatrimoniales el
concebido, puede gozar de dos derechos plenamente identificados:
"derecho a la integridad física y derecho a la vida";
aquí hay dos puntos que analizar claramente , el primero
de ellos contemplado en el Código Penal art. 124-A , que
sanciona el delito de lesiones en el concebido tutela su
integridad física , se refiere sobre todo a la
administración de medicamentos inadecuados en las
farmacias, tales como anticonceptivos , que producen
consecuencias graves y daños en la salud del feto ;
condicionada a malformaciones, sin embargo esto
siempre se supeditará a la identificación plena de
la deformación después del nacimiento mediante
estudios clínicos , es decir recién ahí
podrá sancionarse la comisión del delito invocando
ya no el art. 124-A del Código Penal , sino más
bien el art. 124 del Código Penal , que prevé la
modalidad culposa del delito de lesiones a la persona.

El segundo punto , que es el que más me interesa
recalcar en este ensayo , es con respecto al derecho a la
vida; ya que si bien es cierto se protege
incuestionablemente la vida del concebido por parte de nuestra
sociedad en general, no ningún artículo dentro del
Código Civil que refiera este tema explícitamente ,
así que el Código Penal en sus arts. 114 al 120
-condena el aborto; sin embargo, existe una contradicción
flagrante entre el derecho a la vida del concebido y el derecho
de la mujer a la disposición de su propio cuerpo ,
contemplado en el art. 6º del Código Civil vigente ;
ya que el derecho a la vida no es incompatible con el
reconocimiento del derecho de la mujer a decidir ,
únicamente dentro de ciertas condiciones y
límites previstos por la ley , la
interrupción de la gestación .

Nosotros suponemos, de acuerdo a análisis
efectuado, que esta condiciones fijados por la gestante se
supeditan a temas de riesgo de la propia vida de la madre,
enfermedades contagiosas que transmiten al menor de manera
directa, que conllevarían a una deficiente calidad de vida
del recién nacido, y otras, sin embargo, no se justifica
desde mi perspectiva, la privación de un derecho elemental
del ser humano como es la vida, debiendo en todo caso; fijarse la
modificación correspondiente para evitar conflicto de
normas y de derechos fundamentales.

Afirmación
del principio clásico referido a la adquisición de
la personalidad

El nacimiento es determinante para la adquisición
de la personalidad ; ya que ésta es un don de la ley , la
noción de persona , exige la existencia de la vida humana
, pero además exige vida, humanidad y nacimiento ,
condiciones que conforman el estatus de persona humana
.

Conclusiones

*Esperamos que el avance de la tecnología tenga
la finalidad de ayudar al ser humano y no de terminar de
destruirlo o de reducirlo a simplemente una COSA.

*El Derecho a la vida , es un derecho impostergable e
insustituible , aún con los avances de la ciencia y
tecnología , la fecundación y posterior
concepción, son premisas de un estado natural .

*Las manipulaciones genéticas , y las
consecuencias , que se generen de ellas, sólo
podrán tener éxito , si el hombre se retrotrae a su
esencia misma .

*Existen aún vacíos legales, que debemos
asumir dentro de nuestra normativa depende de nosotros, mejorar
nuestros sistemas, pero depende además de nosotros mejorar
como seres y sujetos de derecho.

*Dicen que no existe ser humano perfecto, creo que al
margen de nuestras creencias religiosas, es un concepto que todos
compartimos, no hagamos que nuestro afán de
perfección, genere un conflicto de nuestra verdadera
identidad.

Bibliografía

Revista Derecho Genético
-Inseminación artificial -edición 2004

Derechos de las Personas ; Guevara Pezo,
Víctor , pág. 85

Código Civil Comentado -Gaceta
Jurídica , pág. 77

Código Civil -Vidal Ramírez,
Fernando

"Utilización de Embriones de
Técnicas de Reproducción Humana asistida para la
Experimentación "; Comisión Asesora de
Técnicas de Reproducción Humana asistida en
Cataluña

Autor:

Abog. Yumiko Lecca
Heredia

Lima , 27 de Agosto del 2008