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Teoría de los actos de comercio



Partes: 1, 2

  1. Noción general de los actos de
    comercio
  2. Teoría General del Fondo de
    Comercio
  3. Bibliografía

Noción general de
los actos de comercio

"El acto de comercio serán los actos que
pertenecen a dicha industria y habrán de consistir en
operaciones de interposición o mediación, por las
que se adquiere de una persona para transmitirlo a otra, un bien
en donde se ve que el concepto de interposición son dos
operaciones diversas: una inicial de adquisición y otra
final de enajenación, siendo tan comercial la una como la
otra, puesto que ambas se hayan ligadas entre sí por un
vínculo lógico, estrechísimo por la unidad
del propio intento económico.

Se infiere que el acto de comercio es ante todo un acto
jurídico, ya que para adquirir y enajenar necesita el
comerciante entrar con otras personas en relaciones de
derecho.

1.2 IDEAS DE ESPECULACIÓN,
CIRCULACIÓN E INTERMEDIACIÓN.

a) ESPECULACIÓN

Modo de actuar en Bolsa que consiste en compras y ventas
rápidas, separadas por un intervalo de tiempo,
aprovechando variaciones de alza o baja en la cotización
de un valor.// Compra de activos financieros con el objeto de
venderlos a muy corto plazo para obtener beneficios
rápidos.

b) CIRCULACIÓN.

c) INTERMEDIACIÓN.

La actividad habitual consistente en la captación
de fondos, bajo cualquier modalidad, y su colocación en
forma de créditos o inversiones.

El nivel de velocidad de circulación del dinero
es un indicador que representa claramente la importancia del
sistema de financiero en la economía local, puesto que
señala el nivel de intervención en la
economía local (cuantas veces la moneda ha sido utilizada
en una transacción final).

Tomando en cuenta dicha afirmación, se
observará que la velocidad del dinero representa una
variable causal de inflación, sin embargo, poco deja
traslucir su importancia como variable de intermediación
financiera.

La intermediación financiera es entendida como el
simple traslado de fondos del público a los clientes del
banco, pero la definición es más amplia.

La velocidad de circulación del dinero, con la
presencia de instrumentos financieros desarrollados y fuertes, se
reduce, es decir existe una relación inversa entre la
velocidad de circulación y el grado de
intermediación financiera.

Es por ello que el desarrollo del sistema financiero, y
la complejidad de instrumentos que se utilicen, señalan el
grado de desarrollo y la evolución económica de la
zona de estudio.

Por esta razón, el presente trabajo se ha
dividido en tres zonas claramente identificadas, la primera
estudia el desarrollo de la intermediación financiera en
diferentes países (La India, Sierra Leona, Suiza y Estados
Unidos),

1.3 NOCIÓN DE
EMPRESA.

Una empresa es el ejercicio profesional de una actividad
económica planificada, con la finalidad o el objetivo de
intermediar en el mercado de bienes o servicios, y con una unidad
económica organizada en la cual ejerce su actividad
profesional el empresario por sí mismo o por medio de sus
representantes.

La empresa es la unidad económico-social en la
que el capital, el trabajo y la dirección se coordinan
para realizar una producción socialmente útil, de
acuerdo con las exigencias del bien común.

Los elementos necesarios para formar una empresa son:
capital, trabajo y recursos
materiales.

En economía, la empresa es la unidad
económica básica encargada de satisfacer las
necesidades del mercado mediante la utilización de
recursos materiales y humanos.

Se encarga, por tanto, de la organización de los
factores de producción, capital y trabajo.

Se entiende por empresa al organismo social integrado
por elementos humanos, técnicos y materiales cuyo objetivo
natural y principal es la obtención de utilidades, o bien,
la prestación de servicios a la comunidad, coordinados por
un administrador que toma decisiones en forma oportuna para la
consecución de los objetivos para los que fueron
creadas.

Para cumplir con este objetivo la empresa combina
naturaleza y capital.

1.4 CLASIFICACIÓN DE LAS
EMPRESAS

Existen numerosas diferencias entre unas
empresas y otras. Sin embargo, según en qué aspecto
nos fijemos, podemos clasificarlas de varias formas.

1.5 SEGÚN LA ACTIVIDAD
ECONÓMICA QUE DESARROLLA

1.- Del sector primario, es decir,
que crea la utilidad de los bienes al obtener los recursos de la
naturaleza (agrícolas, ganaderas, pesqueras, mineras,
etc.).

2.- Del sector secundario, que centra su
actividad productiva al transformar físicamente unos
bienes en otros más útiles para su uso. En este
grupo se encuentran las empresas industriales y de
construcción.

3.- Del sector terciario (servicios), con
actividades de diversa naturaleza, como comerciales, transporte,
turismo, asesoría, etc.

1.6 SEGÚN LA FORMA
JURÍDICA,

es decir, atendiendo a la titularidad de la
empresa y la responsabilidad legal de sus propietarios. Podemos
distinguir:

1.- Empresas individuales: Si solo
pertenece a una persona. Esta responde frente a terceros con
todos sus bienes, tiene responsabilidad ilimitada. Es la forma
más sencilla de establecer un negocio y suelen ser
empresas pequeñas o de carácter
familiar.

2.- Empresas societarias o sociedades:
Generalmente constituidas por varias personas. Dentro de esta
clasificación están: la sociedad anónima, la
sociedad colectiva, la sociedad comanditaria y la sociedad de
responsabilidad limitada y las sociedades de economía
social, como la cooperativa.

1.7 SEGÚN SU
DIMENSIÓN.

No hay unanimidad entre los economistas a
la hora de establecer qué es una empresa grande o
pequeña, puesto que no existe un criterio único
para medir el tamaño de la empresa.

Los principales indicadores son: el volumen
de ventas, el capital propio, número de trabajadores,
beneficios, etc. El más utilizado suele ser según
el número de trabajadores.

Este criterio delimita la magnitud de las
empresas de esta forma:

  • Microempresa si posee menos de 10
    trabajadores.

  • Pequeña empresa: si tiene menos
    de 50 trabajadores.

  • Mediana empresa: si tiene un
    número entre 50 y 250 trabajadores.

  • Gran empresa: si posee más de
    250 trabajadores.

1.8SEGÚN SU ÁMBITO DE
ACTUACIÓN.

En función al aspecto
geográfico en el que las empresas realizan su actividad,
se pueden distinguir

  • empresas locales,

  • regionales,

  • nacionales

  • multinacionales.

1.9 SEGÚN LA TITULARIDAD DEL
CAPITAL
,

Pueden ser:

  • Empresa privada: si el capital
    está en manos de particulares

  • Empresa pública: si el capital y
    el control está en manos del Estado

  • Empresa mixta: si la propiedad es
    compartida

  • Empresa social: si el capital
    está en su mayor parte en manos de los
    trabajadores

1.10 CARACTERÍSTICAS DE UNA EMPRESA
(Elementos que la componen):

Una empresa combina tres factores que
son:

1.11 Factores activos

Personas físicas o/y
jurídicas (otras entidades mercantiles, Cooperativa,
fundaciones, etc.) constituyen una empresa realizando, entre
otras, aportación de capital (sea puramente dinerario, sea
de tipo intelectual, patentes, etc.).

Estas "personas" se convierten en
accionistas de la empresa. Participan, en sentido amplio, en el
desarrollo de la empresa:

  • Administradores.

  • Clientes.

  • Colaboradores y
    partners.

  • Fuentes financieras.

  • Accionistas.

  • Suministradores y
    proveedores.

  • Trabajadores.

1.12 Factores pasivos

Todos los que son usados por los elementos
activos y ayudan a conseguir los objetivos de la empresa. Como la
tecnología, las materias primas utilizadas, los contratos
financieros de los que dispone, etc.

Proporciona eficiencia dividiendo el
trabajo en áreas especializadas, coordinándolas y
dando los procedimientos estándar a seguir.

La organización debe adaptarse a los
objetivos de la empresa, y por tanto puede ir cambiando con el
tiempo para adaptarse.

1.13 Áreas funcionales

Dentro de una empresa hay varios
departamentos, o áreas funcionales. Una posible
división es:

  • Producción y
    Logística

  • Dirección y Recursos
    Humanos

  • Comercial (Marketing)

  • Finanzas y
    Administración

  • Sistemas de
    información

Pueden estar juntas o separadas en
función del tamaño y modelo de empresa.

1.14 Buen gobierno empresarial

Las prácticas de buen gobierno
empresarial varían enormemente en cuanto a su detalle y
aplicación país a país.

Básicamente su objetivo es generar
confianza ante accionistas, empleados, actores económicos
y sociedad en general.

Elementos esenciales del Buen Gobierno
empresarial son:

  • Transparencia informativa

  • Informes y Auditoría de
    cuentas

  • Códigos éticos

  • Gestión del Riesgo

  • Protección del
    Patrimonio

  • Planificación
    Estratégica

Dentro de estos aspectos deben contemplarse
como integrantes:

  • el Buen Gobierno de los recursos
    humanos

  • el Buen Gobierno de la
    Calidad

  • el Buen Gobierno de los Sistemas de
    Información y las Comunicaciones

  • el Buen Gobierno
    medioambiental

1.15 LA EMPRESA MODERNA

En el ejercicio de su actividad
económica, la empresa moderna ha producido indudables
beneficios sociales. En general, ha proporcionado al
público un abastecimiento oportuno y adecuado y una
más efectiva distribución de bienes y
servicios.

A través de la difusión del
crédito, ha incrementado la capacidad de compra de grandes
sectores de la población y, por medio de la publicidad,
les ha llevado el conocimiento de nuevos y útiles
satisfactores. Además, el aumento en la productividad y la
producción en masa le han permitido la reducción de
precios.

Sin embargo, es evidente que hoy no basta
que la empresa cumpla simplemente con sus finalidades
económicas.

La gente, en general, espera de ella que
tome parte también en otras áreas de la vida social
y aporte soluciones.

Por otra parte, la empresa, para sobrevivir
y desarrollarse plenamente, necesita hacerlo dentro de una
economía de mercado.

Esta economía de mercado,
decía el economista Wilhelm Röepke, "es un sistema de
relaciones contractuales, de millones de economías
aisladas en complicada interrelación, pero que gracias al
mecanismo del mercado se conjugan en un todo ordenado, en una
combinación de libertad y orden que probablemente
constituye la máxima medida de lo que a la vez puede
conseguirse de ambos".

Y sostiene que una economía de
mercado bien ordenada, precisa de un marco claro que plantea al
Estado tareas importantes: un sistema monetario sano y una
política crediticia prudente; un orden jurídico que
excluya lo más posible los abusos de la libertad de
mercado y que vele porque el éxito sólo se consiga
por la prestación genuina de un servicio, y por
último, una multitud de medidas e instituciones que
aminoren al máximo las numerosas imperfecciones de la
economía de mercado, con énfasis en una cierta
rectificación de la distribución de la renta y en
la seguridad y protección de los
débiles.

Una de las cuestiones de carácter
social muy importante y polémica a la vez, es el pago de
impuestos que debe hacer la empresa al Estado.

Los impuestos existen no solamente para el
sostenimiento de la administración gubernamental, los
servicios públicos, la seguridad social y la
realización de obras de infraestructura, sino que son uno
de los pocos medios disponibles para la redistribución del
ingreso.

Por eso, cada una de las decisiones que la
empresa toma hoy –instalar una planta, lanzar un nuevo
producto, despedir personal, competir agresivamente, modernizar
sus operaciones, importar o exportar– afecta a una multitud
de personas que no tienen voz en el mercado clásico, pero
que crecientemente crean nuevas condiciones de mercado, a
través de presión social, admoniciones morales o
disposiciones legislativas.

1.16 FINALIDADES ECONÓMICAS Y
SOCIALES DE LA EMPRESA

De ahí que la empresa es la
institución clave de la vida económica,
manifestación de la creatividad y libertad de las
personas.

Esencialmente, es un grupo humano al que
unos hombres le aportan capital, otros, trabajo y, otros
más, dirección, con las finalidades
económicas consiguientes:

Finalidad económica
externa
, que es la producción de bienes o
servicios para satisfacer necesidades de la sociedad.

Finalidad económica
interna
, que es la obtención de un valor agregado
para remunerar a los integrantes de la empresa.

A unos en forma de utilidades o dividendos
y a otros en forma de sueldos, salarios y
prestaciones.

Esta finalidad incluye la de abrir
oportunidades de inversión para inversionistas y de empleo
para trabajadores. Se ha discutido mucho si una de estas dos
finalidades está por encima de la otra.

Ambas son fundamentales, están
estrechamente vinculadas y se debe tratar de alcanzarlas
simultáneamente.

La empresa está para servir a los
hombres de afuera (la sociedad) y a los hombres de adentro (sus
integrantes).

Las finalidades sociales de la empresa son
las siguientes:

Finalidad social externa,
que es contribuir al pleno desarrollo de la sociedad, tratando
que en su desempeño económico no solamente no se
vulneren los valores sociales y personales fundamentales, sino
que en lo posible se promuevan.

Finalidad social interna,
que es contribuir, en el seno de la empresa, al pleno desarrollo
de sus integrantes, tratando de no vulnerar valores humanos
fundamentales, sino también
promoviéndolos.

La empresa, además de ser una
célula económica, es una célula social.
Está formada por hombres y para hombres. Está
insertada en la sociedad a la que sirve y no puede permanecer
ajena a ella.

La sociedad le proporciona la paz y el
orden garantizados por la ley y el poder público; la
fuerza de trabajo y el mercado de consumidores; la
educación de sus obreros, técnicos y directivos;
los medios de comunicación y la llamada infraestructura
económica.

La empresa recibe mucho de la sociedad y
existe entre ambas una interdependencia inevitable. Por eso no
puede decirse que las finalidades económicas de la empresa
estén por encima de sus finalidades sociales.

Ambas están también
indisolublemente ligadas entre sí y se debe tratar de
alcanzar unas, sin detrimento o aplazamiento de las
otras.

1.17 LOS ACTOS DE COMERCIO POR
NATURALEZA.

Como todos sabemos los actos de comercio
significa actos jurídicos regidos por el derecho
comercial.

En muchos casos un acto único de
comercio está compuesto, en realidad, por una serie de
actos jurídicos que si bien tomados aisladamente
podrían ser actos independientes o autónomos, se
encuentran vinculados entre sí social y
económicamente, y son disciplinados por el derecho
comercial.

1.18 ACTOS DE COMERCIO POR
INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

Como todos sabemos los actos de comercio
significa actos jurídicos regidos por el derecho
comercial.

En muchos casos un acto único de
comercio está compuesto, en realidad, por una serie de
actos jurídicos que si bien tomados aisladamente
podrían ser actos independientes o autónomos, se
encuentran vinculados entre sí social y
económicamente, y son disciplinados por el derecho
comercial.

Según esta definición nos
permitirá con mayor facilidad poder ubicar aquellos actos
en el código civil en el caso de Perú, sabiendo de
la inminente "civilización del derecho
comercial".

En un tiempo de esplendor de la lex
mercatoria
los comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus
propios tribunales, y designaron sus jueces.

Esa ley se aplicó también a
los no comerciantes, sea por la teoría objetiva de los
actos de comercio a partir del Código de Comercio
francés de 1807 (art. 631, inc. 3º), fuera por la
teoría del acto unilateralmente mercantil difundida por el
Código de Comercio alemán de 1861 (art.
277).

Teoría General
del Fondo de Comercio

2.1Generalidades.-

El fondo de comercio es un término
contable y económico, definido por el Plan General de
Contabilidad como el conjunto de elementos intangibles o
inmateriales de la empresa que impliquen valor para la
empresa.

Lo forman, entre otros, la clientela, la razón
social, la ubicación de la empresa.

El valor del mismo puede figurar en el balance
únicamente cuando haya sido adquirido a terceros, no
así si fue autogenerador. Existen dos sistemas para
cuantificar numéricamente el Fondo de Comercio:

  • El método indirecto o alemán,
    considera que el valor de la empresa en funcionamiento es el
    valor de rendimiento. Entonces el Fondo de Comercio se
    calcula mediante la diferencia entre el valor de rendimiento
    y el valor sustancial.

  • El método directo o anglosajón
    parte de la determinación del valor material de la
    empresa y separadamente se estima el fondo de comercio
    mediante el método de superrendimientos. Se parte de
    la comparación, en cada ejercicio, entre el beneficio
    que obtiene la empresa y el que se consideraría normal
    en el sector o en la economía. La diferencia entre
    ambos sería el superrendimiento.

2.2 DEFINICIÓN FONDO DE
COMERCIO

El fondo de comercio puede definirse como una entidad
jurídica compuesta de elementos orgánicos que el
comerciante agrupa con vistas a constituir una clientela
necesaria para la explotación comercial. Esos elementos a
la vez de orden material (mercaderías, mobiliarios y
herramientas) y de orden incorporal (nombre comercial,
enseña, derecho al alquiler, patentes, marcas de fabrica,
diseños y modelos). Esos elementos, unidos por una
aplicación común a la formación de una
clientela, considerada como un elemento, proporcionan una base al
fondo de comercio, que se convierte en una entidad
jurídica, diferenciada de los elementos que la
componen.

2.3 TIPOS DE FONDOS

En el mercado existen dos grandes opciones en fondos
comunes de inversión:

A) Los fondos abiertos.

B) Los cerrados.

Nota.- La principal diferencia entre ambos es su grado
de liquidez.

En los fondos abiertos los inversores pueden comprar y
vender cuota-partes en cualquier momento.

En cambio, los fondos cerrados tienen un número
limitado y constante de cuota-partes y para venderlas los
inversores necesitan encontrar uno o varios compradores. Su
liquidez depende de la oferta y la demanda ya que cotizan en la
Bolsa de Comercio.

2.4 FONDOS ABIERTOS

• Instrumentos de corto plazo.
Principalmente, invierten en plazos fijos (money market). La
fluctuación de sus precios es reducida, por lo que su
renta es comparativamente muy inferior a la de otros instrumentos
más volátiles. Es una opción conservadora,
apropiada para quienes quieren invertir su dinero a corto plazo y
con liquidez inmediata.

Bonos. Son instrumentos de deuda de corto,
mediano o largo plazo, emitidos por el Estado o por las empresas.
Otorgan intereses a los inversores y restituyen el capital
prestado si se conservan hasta su vencimiento. Tanto el
rendimiento como las fluctuaciones de sus precios son
moderados.

• Indices. Siguen el comportamiento de un
determinado índice, como el Dow Jones, el Merval, o el
Standard & Poors, entre otros.

• Sectores. Invierten en un determinado
sector de la economía, por ejemplo el
tecnológico.

Acciones. Representan el capital de una
empresa. Tienden a incrementar su valor a largo plazo, pero en un
período corto de tiempo pueden sufrir grandes
fluctuaciones. La rentabilidad de los fondos de acciones a lo
largo del tiempo, es mucho mayor que la de otros
fondos.

• Mixtos o flexibles. Combinan distintos
activos financieros: bonos, acciones y plazos fijos. Su riesgo y
su rendimiento van a depender del comportamiento promedio de
todos los instrumentos.

• Internacionales. Existen fondos que
invierten en acciones y bonos de otros países o regiones
como Europa o Estados Unidos que pueden ser una alternativa
interesante para una mayor diversificación al invertir en
mercados más maduros y sofisticados.

2.5 FONDOS CERRADOS

• De acciones. Generalmente se trata de
inversiones en un sector o país
específico.

• De actividades productivas. A
través de estos fondos se puede participar en distintos
mercados y negocios, como el inmobiliario, el agropecuario, el de
los metales preciosos o el de las divisas extranjeras. La
rentabilidad de estas inversiones dependerá del
comportamiento de cada uno de los mercados y negocios.

2.5.1.- SITUACIÓN LEGAL.

El fondo de comercio no es un bien intangible,
homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de
elementos variables en número según el objeto de la
explotación, y en valor según el grado de poder de
atracción sobre la clientela, que es el elemento esencial,
aunque frágil, del fondo de comercio.

Los elementos del fondo de comercio se pueden dividir en
dos grupos: los elementos incorporales y los elementos
corporales.

2.6 NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE
COMERCIO

La noción de fondo de comercio sigue siendo una
noción empírica, aún cuando es evidente que
los distintos elementos capaces de retener una clientela deben
estar unidos para tener un valor venal superior al que
tendría cada uno de ellos si fuese objeto de transacciones
separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de
derecho" de los diversos elementos que componen el fondo de
comercio.

Hay que explicar cómo un conjunto de elementos
diversos, incorporales y corporales, pueden constituir una
entidad. La demostración de que los elementos se hallan
unidos por un destino común no basta, o parece no bastar,
para captar la naturaleza jurídica de ese conjunto que es
el fondo de comercio.

En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la
explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto
en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas
para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio
en sus aplicaciones prácticas.

Los autores se dividen en dos grupos. Unas veces toman
en consideración la reunión de los elementos que
componen el fondo, considerado como una universalidad y otras,
tienen en cuenta la naturaleza de los elementos que lo integran,
para definirlo como un derecho de propiedad incorporal de
naturaleza mobiliaria.

2.7 Teoría de la Universalidad. Ciertos
autores consideran el fondo de comercio como una verdadera
entidad que califican de universalidad jurídica;
constituye un patrimonio afectado a una explotación
comercial, distinto del patrimonio del comerciante, propietario
del fondo. Otros autores estiman que el fondo constituye una
simple universalidad de hecho cuyos elementos se encuentran
unidos más por lazos económicos que
jurídicos.

2.7.1 Universalidad jurídica. Los bienes
incorporales y corporales que integran el fondo de comercio,
están unidos por una afectación común que
confiere el carácter de entidad jurídica al
conjunto por ellos formado. Su base no resulta de la personalidad
jurídica, que no se concede al fondo de comercio al fondo
de comercio, sino de la constitución de un patrimonio de
afectación, cuyos elementos se hallan reunidos por un
destino idéntico, a semejanza de los que dan origen a las
fundaciones en derecho civil. Ante la carencia de personalidad
jurídica, estas últimas existen y funcionan sobre
al base, únicamente, de una masa de bienes afectados a una
obra.

El activo estaría afectado al pago del pasivo, de
suerte que los acreedores comerciales se pagarían antes
que los acreedores personales del comerciante.

Las objeciones desaparecen completamente cuando el fondo
de comercio es un fondo social. Todos los bienes afectados al
comercio integran el patrimonio de la sociedad. Los bienes
sociales pueden estar esencialmente constituidos por el fondo de
comercio, solución cada vez más frecuente en la
práctica y admitida por la legislación en Alemania,
donde el fondo de comercio tiene personalidad
jurídica.

El activo responde por el pasivo, lo que no se admite en
derecho francés cuando no hay obligación de
constituir una sociedad. Precisamente para suprimir esa
objeción se ha elaborado la teoría de la
universalidad de hecho.

2.7.2 Universalidad de hecho. El fondo de
comercio no es sino la reunión puramente de hecho entre
bienes unidos por un lazo económico nacido de su destino
común. Cada uno de esos elementos conserva su
individualidad; no se funden en un patrimonio particular, lo que
excluye un activo y un pasivo propios del fondo de
comercio.

Esta teoría concuerda con el estado actual del
derecho positivo. Por una parte, el derecho de prenda de los
acreedores comerciales es general; comprende todo el patrimonio
del comerciante. Y por otra, el adquiriente de un fondo de
comercio no se convierte en titular de los créditos
comerciales ni está obligado por las deudas comerciales
del vendedor.

Esta teoría no permite explicar por qué el
fondo de comercio puede ser objeto de operaciones
jurídicas como entidad real, siendo así que los
elementos que lo componen pueden disociarse y ser vendidos
separadamente a capricho del propietario.

2.8- JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia saca la consecuencia de que no puede
haber sesión, locación o aporte a sociedad de un
fondo cuando su propietario conserva la clientela o si
ésta ha desaparecido. Así es como el Tribunal de
casación resolvió que la locación de un
local acondicionado para garaje por el locador no era una
locación de fondo de comercio, porque no existía
clientela alguna en el momento del alquiler. Se trataba de la
locación de un local de uso comercial y no de una
locación de fondo de comercio.

Asimismo la jurisprudencia establece que no existe fondo
cesible faltando clientela cesible. 'Es el caso de la clientela
de un abogado, de un médico, únicamente vinculada a
la persona del profesional, de suerte que el bufete de] abogado,
el consultorio del médico, no es un fondo, puesto que no
puede ceder la clientela, vinculada a la persona y no, por lo
menos en principio, al lugar donde ésta ejerce su
profesión u oficio.

Aunque algunos autores equivocadamente identifican el
fondo de comercio con el derecho a la clientela, ésta,
elemento necesario de aquél, no es, sin embargo,
suficiente. N o existe como elemento del fondo mis que si es
atraída y conservada por uno o varios otros elementos del
fondo_ que pueden ser los signos distintivos (nombre comercial,
marcas…) que revelan al Comprador el mantenimiento de la
calidad de .los productos o de los servicios, signos que
distinguen al fondo dé los otros fondos de la competencia.
.

2.9- ELEMENTOS COMPONENTES DEL FONDO DE
COMERCIO.

2.9.1 ELEMENTOS INCORPORALES.

Unos, que son la base de la explotación, dan su
verdadero valor al fondo; por lo general se ceden con él
porque constituyen su sustancia. Otros ordinariamente derechos y
obligaciones difícilmente separables.

Un fondo de comercio al que no se halla vinculada
clientela alguna, pierde su calificación jurídica.
La jurisprudencia saca la consecuencia de que no puede haber
cesión, locación o aporte a sociedad de un fondo
cuando su propietario conserva la clientela o si esta ha
desaparecido.

2.9.2 ELEMENTOS CORPORALES

Dos categorías. – Por oposición a los
elementos incorporales, constitutivos del monopolio de la
clientela conferido a quien los explota, los elementos corporales
se presentan como secundarios en razón de su
carácter fungible.

a) Unos se refieren al material y a las
herramientas.

b) Otros a las mercaderías.

2.9.3 MATERIAL Y HERRAMIENTAS

Ambos términos se toman, generalmente, en un
mismo sentido. Designan los objetos mobiliarios destinados a la
explotación. Su valor comercial es grande en la industria
y en ciertos comercios (transportes, por ejemplo) y menor en
otros (Tiendas de comestibles, por ejemplo y de modo general en
el comercio minorista).

2.10 RÉGIMEN JURÍDICO.

El material sólo constituye un elemento del fondo
de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual
ejerce su comercio. Por efecto de la asimilación del fondo
de comercio al fundo de tierra, el material está sometido
al régimen jurídico del artículo 524 c.
civil, que dispone: "los objetos que el propietario de un
fondo
ha colocado en el mismo para el servicio y la
explotación de dicho fondo, son inmuebles por destino Y el
artículo 524 da como ejemplos "los utensilios necesarios
para la explotación de herrerías, papelerías
y otras fábricas".

Por lo tanto, en caso de cesión del fondo, el
propietario puede retener el material en su totalidad o
en parte. Sin embargo., la base del privilegio del vendedor de
fondo no pagado, comprende el material, como veremos en el No.
105 (1ey de 17 de marzo de 1909, arts. 1 Y 9).

2.11 MERCADERIAS

Son todos los objetos que el comerciante destina a la
venta. En el comercio mayorista y minorista se distinguen las
mercaderías en a1macén y en depósito, y en
la industria, las materias primas, los objetos semi-elaborados y
los fabricados, mas esas distinciones no ofrecen interés
jurídico alguno. Cualquier que sea su calificación
en la practica, las mercaderías forman parte del fondo y
son cedidas con el, salvo estipulación en
contrario.

2.12 NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE
COMERCIO

Para responder a la pregunta no encontramos apoyo ni en
el Código de comercio, en razón de su anterioridad
a la noción de fondo de comercio, ni en la ley de 17 de
marzo de 1909 o en las leyes de 11 de marzo de 1949 y 26 de julio
de 1955 que la complementaron..

Es que la noción de fondo de comercio sigue
siendo una noción empírica, aun cuando es evidente
que los distintos elementos capaces de retener una clientela
deben estar unidos para tener un valor venal superior al que
tendría cada uno de los si fuesen objeto de .transacciones
separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de
derecho" de los diversos elementos que componen el fondo' de
comercio. Por un lado, el legislador no los determina sino a
propósito de los privilegios del vendedor y del acreedor
pignoraticio; por otro, el titular del fondo no está
obligado a mantenerlos unidos. Puede separados a su antojo y
venderlos aisladamente a distintos adquirentes. .

Hay, pues, que explicar cómo un conjunto de
elementos diversos, incorporales y corporales, puede constituir
una entidad. La demostración de que los elementos se
hallan unidos por un destino común la explotación
comercial- y un fin determinado -la conquista de clientela- no
basta, o parece no bastar, para captar -la naturaleza
jurídica de ese conjunto que es el fondo de
comercio.

En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la
explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto
en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas
para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio
en sus aplicaciones prácticas. .

2.13 LOS SIGNOS DISTINTIVOS.

2.13.1 El nombre comercial. Es aquel bajo el cual
el comercio ejerce su comercio. Generalmente lo hace con su
apellido, pero puede ser también su nombre, un
seudónimo o un nombre de fantasía. Si se trata de
una sociedad es la "denominación social".

La jurisprudencia protege el derecho al nombre comercial
mediante la acción de competencia desleal contra las
confusiones o imitaciones por parte de los competidores, pero no
puede prohibir a un homónimo que ejerza el comercio con su
apellido.

2.13.2 La enseña. Es la imagen o la
denominación que permite a la clientela individualizar el
fondo. Tiene una enorme importancia práctica porque sirve
de punto de unión para la clientela. El comerciante tiende
a darle el mayor relieve posible y la mayor difusión y
figura tanto en sus papeles comerciales cuanto en sus productos o
sus establecimientos.

La jurisprudencia protege el derecho a la enseña
mediante la acción de competencia desleal, condenando a
los competidores que utilizan una enseña idéntica o
similar con la intención de confundir a la
clientela.

Con vistas de reforzar el monopolio del comerciante
sobre la enseña, ésta puede ser registrada para
servir como marca de fábrica, de comercio o de servicio.
Puede ser protegida como creación original en su calidad
de diseño y modelo.

2.14 LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y
COMERCIAL.

Las marcas de fábrica de comercio o de servicios
son los signos que distinguen los productos de un comerciante de
los de sus competidores, a fin de conferirles un poder de
atracción sobre la clientela.

La marca está protegida mediante una
acción por imitación fraudulenta o
usurpación, a condición de haber sido
registrada.

El titular de la marca puede cederla con el fondo o
independientemente de éste, vender su derecho a la marca
registrada, cuyo valor comercial depende de su fama entre la
clientela.

2.14.1 Las patentes de invención. La
invención está protegida mediante una acción
por imitación fraudulenta y por sanciones penales que
castigan al falsificador.

El dueño de la patente puede ceder su derecho
junto con el fondo que creó para explotar su invento,
aportarlo a una sociedad, hacer que otros lo exploten o
concederlo, otorgando las licencias de explotación a una o
varias personas.

2.14.2 Los diseños y modelos. La ley
concede al creador de diseño un derecho exclusivo para la
explotación de su obra por período alguno y cuya
renovación puede obtenerse una sola vez.

La cesión del derecho a la explotación
exclusiva del diseño o del modelo no es oponible a
terceros sino luego de su inscripción en el
registro.

Además de los derechos de propiedad industrial,
constituyen elementos del fondo de comercio, las licencias para
el despacho de bebidas, agencias de viajes, de transportes por
carretera, y su cesión implica, generalmente, la del
fondo.

2.14.3 El derecho al alquiler. Este elemento
incorporal, sustancial para el fondo de comercio, se indica
aquí simplemente a título recordatorio. Se le
consagra un estudio especial por su primordial importancia para
el comerciante que ocupa locales alquilados en los cuales explota
su fondo. Si el comerciante es propietario del local,
evidentemente no existe derecho al alquiler para su
fondo.

2.15 LOS ELEMENTOS DEL FONDO DE
COMERCIO.

El fondo de comercio no es un .bien intangible,
homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de
elementos variables en 'número según el objeto de
la explotación y en valor según el grado de poder
de akacci6n sobre 1a clientela, que es el elemento, esencial,
aunque frágil, del fondo de comercio. La mayoría de
los posibles elementos de un fondo de comercio han-sido
enumerados por la ley fundamental de 17 de marzo de 1909. mas una
enumeración no basta como tema de estudio; es necesario
efectuar una clasificación.

2.16 DIVISIÓN.

Dividiremos los elementos del fondo de comercio en dos
grupos por orden decreciente de importancia:

a) Los elementos incorporales

b) Los corporales

2.17 LOS DERECHOS INCORPORALES NO CESIBLES CON EL
FONDO.

Los créditos y las deudas. Así, los
créditos no cobrados por el comerciante a sus clientes o
las deudas de aquél con sus proveedores, no se transmiten
al sucesor del fondo cedido. Obligan a quien ha contratado y no
al fondo, puesto que éste carece de personalidad
jurídica.

Los contratos. Los contratos concertados con
proveedores o con clientes no obligan sino a los contratantes.
Sin embargo, existen excepciones: así, el adquiriente del
fondo queda ligado por los contratos de trabajo concluidos por su
predecesor. Igual ocurre con los contratos de seguros relativos
al fondo

2.18 ELEMENTOS CORPORALES

Por oposición a los elementos incorporales,
constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien lo
explota, los elementos corporales se presentan como secundarios
en razón de su carácter fungible. Unos se refieren
al material y a las herramientas y otros a las
mercaderías.

Material y herramientas. Designan los objetos
mobiliarios destinados a la explotación. Su valor
comercial es grande en la industria y en ciertos
comercios.

El material sólo constituye un elemento del fondo
de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual
ejerce su comercio. Por lo tanto, en caso de cesión del
fondo, el propietario puede retener el material en su totalidad o
en parte.

Mercaderías. Son todos los objetos que el
comerciante destina a la venta. En el comercio mayorista y
minorista se distinguen las mercaderías en almacén
y en depósito, y en la industria, las materias primas, los
objetos semi-elaborados y los fabricados, pero estas distinciones
no ofrecen interés jurídico alguno. Cualquiera que
sea su calificación en la práctica, las
mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con
él, salvo estipulación en contrario.

En caso de cesión, las mercaderías son
objeto de una valuación distinta de los demás
elementos del fondo.

2.19 – EL APORTE EN NATURALEZA.

Para responder a la pregunta no encontramos apoyo ni en
el Código de comercio, en razón de su anterioridad
a la noción de fondo de comercio, ni en la ley de 17 de
marzo de 1909 o en las leyes de 11 de marzo de 1949 y 26 de julio
de 1955 que la complementaron..

Es que la noción de fondo de comercio sigue
siendo una noción empírica, aun cuando es evidente
que los distintos elementos capaces de retener una clientela
deben estar unidos para tener un valor venal superior al que
tendría cada uno de los si fuesen objeto de .transacciones
separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de
derecho" de los diversos elementos que componen el fondo' de
comercio. Por un lado, el legislador no los determina sino a
propósito de los privilegios del vendedor y del acreedor
pignoraticio; por otro, el titular del fondo no está
obligado a mantenerlos unidos. Puede separados a su antojo y
venderlos aisladamente a distintos adquirentes. .

Hay, pues, que explicar cómo un conjunto de
elementos diversos, incorporales y corporales, puede constituir
una entidad. La demostración de que los elementos se
hallan unidos por un destino común la explotación
comercial- y un fin determinado -la conquista de clientela- no
basta, o parece no bastar, para captar -la naturaleza
jurídica de ese conjunto que es el fondo de
comercio.

Partes: 1, 2

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