IMPORTANCIA.
Este tema resulta ser muy importante, ya que este
estudio resulta ser de aplicación a todas las funciones
que posee el derecho comparado, y no sólo a algunas ramas
del mismo, por ello conviene para nuestros propósitos
tener en cuenta este tema, lo cual debe ser materia de estudio
para los tratadistas comparatistas. Es decir, Las funciones del
derecho comparado ha sido poco trabajado en el derecho. Es
necesario estudiar este trabajo porque sin ello no podremos
conocer este importante tema del derecho.
El derecho comparado tiene una importancia formativa
extraordinaria, representando el medio por el cual podemos
ensanchar nuestros conocimientos jurídicos a través
del espacio, así como la historia del derecho nos permite
enriquecer nuestra cultura con referencia al tiempo.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA.
El estudio del derecho comparado nos permite volvernos
conscientes de las características de nuestro propio
derecho y, de este modo, estar en condiciones de evaluarlo, de
comprender las conexiones entre el sistema jurídico y la
historia de nuestro país, de entender ciertos aspectos de
la doctrina, determinadas interpretaciones de la jurisprudencia y
las aplicaciones que ella hace de las normas jurídicas, de
determinar cuáles son las funciones del derecho comparado
y los principios generales que rigen todo el sistema y que
explican determinada posición doctrinal o
jurisprudencial.
PROPÓSITOS DE LA
INVESTIGACIÓN.
Cada uno de nosotros requiere para desenvolvernos en
nuestra profesión, adquirir conocimientos los cuales nos
ofrezcan herramientas para realizar determinadas labor. Es por
tanto que esta investigación de carácter
documental, por lo cual utilizamos varios libros citados en la
bibliografía.
OBJETIVO GENERAL.
Conocer sobre las funciones dentro del derecho
comparado.
OBJETIVOS ESPECÍFICO:
Definir la Importancia de las Funciones originarias
y destacadas dentro del derecho comparado.Valorar la Unificación del
Derecho.Establecer la Importancia del Derecho
Comparado.
TEMA:
Funciones del
derecho comparado
1.1.-Funciones originarias y destacadas.
Las funciones originarias son el perfeccionamiento de las leyes y
la unificación del Derecho o armonización, pero
estos objetivos no constituyen la preocupación exclusiva,
ni se conciben con el mismo espíritu idealista.
También es función la de comprender los puntos de
vistas ajenos y hacer comprender los nuestros (coexistencia
pacífica).
Otra función es que ayuda a un mejor conocimiento
del Derecho nacional (A juicios de muchos, este es su principal
interés). Una vez entendido que el derecho comparado es un
método que puede aplicarse en varias ramas del derecho, es
pertinente explicar sus ventajas.
El derecho comparado cumple varias funciones dentro del
derecho. La posibilidad de ser aplicado en cualquier área
del derecho determina cómo, dónde y para qué
va a utilizarse: "Si el proceso comparativo es llevado a cabo con
éxito, es eminentemente deseable, sino esencial, que para
su empleo no debe ser confiado en ciertas
categorías".
Las principales funciones del derecho comparado se
dividen en cuatro grupos: disciplina académica, reforma
legislativa y judicial, unificación del derecho y derecho
internacional.
El Derecho Comparado tiene funciones originadas en el
perfeccionamiento de las leyes y la unificación o
armonización del Derecho. También es su
función la de comprender los puntos de vistas de los
diferentes sistemas jurídicos.
El Derecho Comparado cumple varias funciones dentro del
derecho. Conforme lo precisa René David, los fines del
derecho comparado son tres lo cual se detalla a
continuación:
Unificación del derecho, sobre todo en
materia comercial, a través de la ley
mercadoría en el Comercio internacional, se habla de
unificación jurídica y también de
armonización.Entendimiento internacional, porque nos hace
comprender la razón de ser de las Normas en los
distintos estados, por lo cual es necesario precisar que los
diplomáticos es necesario sean formados además
en derecho comparado, de lo contrario sería compleja
la aplicación de las convenciones internacionales
entre los diferentes sujetos del Derecho
Internacional.
Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir,
que utilizando el método comparativo se puede estudiar con
mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos
legislativos.
Por otra parte, los tratadista comparatistas E. Lambert
en su obra "Función y Método del Derecho Comparado"
publicada en Paris en 1905: y Saleilles en la "concepción
y Objeto del Derecho Comparado", expresan que las funciones
más comunes del Derecho Comparativo son:
El uso del Derecho Comparado como un medio de
unificación del derecho.La utilidad del Derecho Comparado para una mejor
promulgación y administración del derecho
nacional.El valor que tiene el estudio el estudio del Derecho
Comparado como una forma de enriquecimiento de la
enseñanza jurídica yEl Derecho Comparado como un instrumento en la
edificación de una ciencia jurídica.
1.2.-Unificación del Derecho
Comparado. La capacidad para conjuntar una amplia gama
de leyes, exige uniformar diversas tradiciones jurídicas.
Unificar las leyes de diversos países implica coordinar
las reglas entre varios sistemas legislativos para reducir las
barreras legales entre los regímenes jurídicos
comparados con el fin de crear una idolología común
entre los sistemas estudiados y permitir la aplicación de
las mismas reglas entre naciones o regiones.
La unificación no puede alcanzarse simplemente
invocando un derecho ideal respecto de cualquier tema y esperando
que se le adopte.
Primero que nada, hay que identificar los elementos
comunes de las jurisdicciones a fin de integrarlos al derecho
uniforme.
La función de unificación del Derecho se
ha explorado y a través de Convenios Legislativos se ha
logrado en esferas limitadas y disciplinas jurídicas
nuevas como el Derecho espacial, el Derecho atómico o el
Derecho de la televisión, el Derecho marítimo.
Igualmente especial es la materia de Derecho ambiental que junto
a las demás no tropieza con el obstáculo de la
tradición y son evidentes las ventajas de una
regulación uniforme.
Cuando haya diferencias en determinadas áreas,
hay que reconciliarlas, ya sea adoptando la mejor variante de que
se disponga o ingeniando con métodos comparativos, una
solución que resulte mejor y se aplique con más
facilidad que las opciones existentes.
1.2.1.-Unificar las leyes. La capacidad
para conjuntar una amplia gama de leyes exige uniformar diversas
tradiciones jurídicas. Unificar las leyes de diversos
países implica coordinar las reglas entre diversos
sistemas para reducir las barreras legales entre los sistemas
jurídicos comparados con el fin de crear una
ideología común entre los sistemas estudiados y
permitir la aplicación de las mismas reglas entre naciones
o regiones.
Al realizar esta unificación se eliminan las
diferencias entre los temas comparados y crea un espacio donde se
puedan solucionar problemas comunes. La unificación no
puede alcanzarse simplemente invocando un derecho ideal respecto
de cualquier tema y esperando que se le
adopte.
Primero que nada, hay que identificar los elementos
comunes de las jurisdicciones a fin de integrarlos al derecho
uniforme. Cuando haya diferencias en determinadas áreas,
hay que reconciliarlas, ya sea adoptando la mejor variante de que
se disponga o ingeniando, con métodos comparativos, una
solución que resulte mejor y se aplique con más
facilidad que las opciones existentes.
Esta unificación ocurre cuando un cuerpo
legislativo codifica las reglas de varios Estados, por decir la
actual elaboración de una Constitución Europea, o
cuando ciertos organismos logran codificar las leyes de
múltiples países como es el Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado.
1.3.-Importancia del Derecho Comparado.
El derecho comparado tiene una importancia formativa
extraordinaria, representando el medio por el cual podemos
ensanchar nuestros conocimientos jurídicos a través
del espacio.
Asimismo, el derecho comparado ofrece una ayuda
insustituible para el progreso jurídico de los distintos
países y es, por ende, un instrumento muy útil para
mejorar un ordenamiento y representa la premisa para la
formación de un lenguaje jurídico internacional, ya
que este, como tal, tiene que ser en cierta medida uniforme y la
uniformidad de los términos del derecho no se puede
alcanzar sin el estudio previo de los distinto sistemas
jurídicos existentes en el mundo y su
comparación.
Cuando se efectúan investigaciones de derecho
comparado, es decir, cuando realizamos estudios aplicando el
método comparativo al derecho, los juristas pueden conocer
mejor el derecho, en razón de que no solo se estudia las
instituciones jurídicas o normas jurídicas, o
jurisprudencia, o ejecutorias, o costumbre jurídica,
dentro de un Sistema jurídica, sino dentro de diferentes
sistemas jurídicos lo que hace que la perspectiva sea
mayor, ya que el vértice con el que se estudia el derecho
es mayor.
1.4.-Entendimiento Internacional y Mejor
Conocimiento del Derecho Nacional. El Derecho Comparado
y el Derecho Internacional tienen una estrecha
vinculación, pues permiten comprender los puntos de vistas
de los diferentes países o Estados, lo que beneficia la
coexistencia pacífica y el desarrollo armonioso de nuestra
civilización.
El entendimiento internacional, nos hace comprender la
razón de ser de las normas en los distintos Estados, por
lo cual es necesario precisar que respecto a los
diplomáticos es necesario sean formados además en
derecho comparado, de lo contrario sería compleja la
aplicación de las convenciones internacionales entre los
diferentes sujetos del derecho internacional. Un mejor
conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el
método comparativo se puede estudiar con mayor detalle los
defectos legislativos y los aciertos legislativos.
1.5.-Clasificación de la Fuentes del
Derecho.
Cuando se habla de fuentes del derecho se hace
alusión a todas aquellas reglas que integran el marco
normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer
o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de
donde el Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas
fuentes formales o las fuentes materiales. Cabe distinguir entre
las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que
el intérprete debe atenerse para decidir las cuestiones
planteadas. La única con fuerza suficiente durante el
siglo pasado para resolver los conflictos, por influencia de la
escuela francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas
podía recurrirse a las demás. Actualmente, sin
dejar de reconocer el predominio de la ley, se aceptan como
fuentes formales además de la ley, la costumbre y la norma
que surge de un tribunal de casación.
Las fuentes materiales, que se aplican solo
cuando se agotan las formales, y hay que descubrirlas, poseen
fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la
equidad y el derecho comparado
Las fuentes formales del Derecho. Son los
actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de normas
jurídicas. A veces, también, se entiende por tales
a los órganos de los cuales emanan las leyes que
componen el ordenamiento jurídico (conocidos
como órganos normativos o con
facultades normativas), y a los factores históricos
que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se
desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del
derecho en sentido material (fuentes
materiales) y fuentes del derecho en sentido formal
(o fuentes formales). En general, fuente es el
principio u origen, fundamento, causa o la explicación de
una cosa. Cuando se habla del origen de la norma jurídica,
se refiere a los hechos que le dan nacimiento, a las
manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o
prácticas sociales que la generan. Fuentes del Derecho, es
todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculación del comportamiento de los ciudadanos
y de los poderes de un Estado o comunidad,
estableciendo reglas para la organización social
y particular y las prescripciones para la resolución
de conflictos. Estas comprenden la ley, la jurisprudencia,
la doctrina, la costumbre. El conjunto de
las fuentes del Derecho es muy heterogéneo.
Sobresale la disposición jerárquica de
este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de
ley aplicable y los principios generales del
Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico.
1.6.-Fuentes del Derecho
Comparado.
Las fuentes del derecho comparado son las mismas fuentes
del derecho como son la ley, costumbre, doctrina
jurídica, jurisprudencia, entre otras, es decir, ya
que sobre las mismas se puede hacer comparaciones o lo que es lo
mismo hacer derecho comparado por parte de los juristas
comparatistas o comparativitas.
El derecho comparado consiste en la
aplicación del método comparativo al
derecho o a las fuentes o partes del derecho.
Las fuentes del derecho son las partes o elementos del
mismo. En tal sentido las fuentes en el derecho comparado son las
partes o elementos del derecho que existen en las diferentes
familias y sistemas jurídicos, como
son:
Las fuentes del derecho en la
familia jurídica romano
germánicoLas fuentes del derecho en
la familia jurídica del common
law.Las fuentes del derecho en la familia
jurídica soviética.Las fuentes del derecho en la familia
jurídica de los sistemas filosóficos y
religiosos.
1.6.1.-Fuentes de las Familias
Jurídicas.
En el derecho comparado resulta importante el estudio de
fuentes de las familias jurídicas, por que permite
comprender desde una perspectiva muy alta, cuan necesarias son
para el derecho comparado. Las familias jurídicas son
los grupos de sistemas jurídicos y en tal
sentido el sistema jurídico estadounidense (pero
de Estados Unidos de Norteamérica no todos sus
estados pertenecen a la familia jurídica del common law) y
el sistema jurídico inglés forman parte
del common law. Pero estos dos sistemas jurídicos no son
los únicos que forman parte de la familia jurídica
del common law. La principal y más conocida en nuestro
medio es la clasificación de las familias jurídicas
por la cual se clasifica a las mismas en cuatro familias que son
las siguientes: del common law, romano germánica, de los
derechos socialistas y de base religiosa. De las cuales las
más conocidas y estudiadas en nuestro medio son las dos
primeras.
Es decir, esta no es la única
clasificación de las familias jurídicas, sino que
existen diversidad de clasificaciones de los diferentes sistemas
jurídicas en diversas familias
jurídicas.
En los estados que pertenecen a la familia romano
germánica la ley prima sobre otras fuentes del
derecho, pero no las excluye, es decir, en estos estados
también existen otras fuentes del derecho como la
costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre otras. El
sistema jurídico dominicano pertenece a la familia
jurídica romano germánica al igual que los sistemas
jurídicos argentino, ecuatoriano, español,
mexicano, boliviano, italiano, alemán y francés,
entre otros. En no todos los estados las fuentes del
derecho tienen la misma importancia, por ejemplo en los estados
que pertenecen a la familia jurídica del common
law la jurisprudencia tiene
mayor desarrollo e importancia. Es decir, en
cada familia jurídica las diferentes fuentes del
derecho tienen diferente desarrollo o no desarrollan por igual.
Otro ejemplo de diferencia ocurre que en el derecho
estadounidense existen los restatements los cuales
son conjuntos de jurisprudencia estadounidense, que no
existen en ningún otro sistema jurídico y
quien aspire a conocer el derecho estadounidense no puede
dejarlos de lado porque implicaría un estudio poco serio o
poco confiable y que podría inducir a error a los
investigadores.
No todos los estados tienen los mismos tributos,
juzgados, garantías comerciales, personas
jurídicas, garantías constitucionales, derechos
reales, contratos, principios procesales, principios registrales,
principios notariales, derechos constituciones, tipos
societarios, contratos asociativos, códigos, leyes
orgánicas, ministerios, entre otros.
1.6.1.1.-La Ley.
En sentido estricto (stricto sensu) la Ley es la norma
escrita, de carácter general emanada del Poder
Legislativo, es decir, las Cortes Generales en el ámbito
del Estado, y los Parlamentos o Asambleas Legislativas en el
ámbito de las Autonomías, esto es lo que impone
deberes o confiere derechos.
En sentido amplio (lato sensu).- Se deben comprender en
la palabra Ley todas las normas escritas de carácter
general dictadas por los poderes constituidos, esto es, se deben
aplicar a toda regla de comportamiento obligatoria o no. De esta
manera caben dentro de este concepto no sólo las leyes
propiamente dichas, sino también los decretos, ordenanzas,
resoluciones, reglamentos, etc.
Debido a las condiciones del mundo moderno, y por
razones tanto de índole político como
filosófico, los países de la familia romano
germánica que la mejor forma de hallar soluciones justas
que impone el Derecho consiste en que los juristas operen a
partir de las disposiciones legales. Esta tendencia
alcanzó su máximo desarrollo en el Siglo XIX,
cuando casi la totalidad de los Estados romano- germánica
promulgaron sus Códigos y se dieron sus Constituciones
escritas.
En nuestro tiempo se ha visto fortalecido como
consecuencia del triunfo de las ideas dirigidas y la
ampliación en todas las esferas de la intervención
del Estado. El progreso y el afianzamiento del Derecho es tarea
que compete a todo el conjunto de juristas.
La ley como fuente del
derecho objetivo puede tomarse en tres
sentidos:
1. En Sentido Amplísimo ley es toda
norma jurídica obligatoria;2. En Sentido Amplio es toda norma
jurídica de origen estatal en forma escrita y de
cierto modo solemne y:3. En Sentido Restringido es el mandato
de carácter general emanado del
órgano del Estado a quien corresponde
la función legislativa mediante
el proceso establecido en
la constitución.
Estas distintas acepciones permiten elaborar una
definición más específica de la
ley
Ley es la ordenación de la razón al bien
común promulgada por aquel que tiene a su cuidado
la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de
los actos y de las relaciones humanas, aplicable en
determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado
por autoridad competente, mandando o prohibiendo una
cosa en consonancia con la justicia y para el bien de
los gobernantes.
La ley en la teoría general del derecho
puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la
que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a
los procedimientos específicamente
preestablecidos y otro Material, que alude a toda norma
jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos,
haya sido dictada o no por el órgano
legislativo
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho.
En los estados que pertenecen a la familia
romano-germánica la ley prima sobre otras
fuentes del derecho, pero no las excluye, es decir, en estos
Estados también existen otras fuentes del derecho como la
costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre
otras.
1.6.1.2.-Características de la
Ley.
La ley es la fuente principal del derecho. Es aquella
norma jurídica emanada de una autoridad competente, que
ordena prohíbe, enuncia o permite algo para mejor
convivencia, el es control de la conducta humana. Sus
características son:
General. Es para todos los individuos, nadie
privada de la ley,Abstracta. No beneficia a ningún
particular.Obligatoria e Irrenunciable. Nadie se puede
negar al cumplimiento de la ley.Se refuta conocida. Nadie puede excusarse con
el desconocimiento de la misma.Irretroactiva. No puede ser aplicada en casos
anteriores.Permanente. La ley solo puede ser derogada o
modificada por otra ley.
La ley por su precisión de expresión, se
presenta como la técnica más perfecta cuando se
trata de enunciar normas claras, en una época en que la
complejidad de las relaciones sociales exige, entre los elementos
de una solución justa, la precisión y la
claridad.
Las disposiciones de Derecho escrito que emanan del
Poder Legislativo o de la Administración, la cual los
juristas deberán interpretar y aplicar, a fin de
solucionar justamente los conflictos, es presentado por en los
países de la familia romano- germánica en un orden
jerárquico:
1.6.1.3.-Ordenamiento o Pirámide
Jerárquica.
a) Normas Constitucionales.
En la cúspide pirámide jerárquica
se encuentran las Constituciones o leyes Constitucionales. La
Constitución Es un conjunto de normas dotadas generalmente
de un rango singular, que regulan la
organización política del Estado,
la competencia de los diversos poderes y definen los
derechos y deberes de los particulares.
Los países de la familia romano- germánica
cuentan todos con Constituciones escritas a cuyas disposiciones
se reconoce un prestigio especial.
En algunos países ese prestigio es
político. En otros países, por el contrario, las
disposiciones constitucionales son algo más que leyes
ordinarias, su especial autoridad se manifiesta por el
establecimiento de un control de la constitucionalidad de las
restantes leyes cuyos órganos y modalidades pueden, por lo
demás, ser de muy diversa clase.
En los países de la familia romano-
germánica el control Constitucional de las leyes no ha
alcanzado el rango que dicho principio ha tenido en los Estados
Unidos de Norteamérica.
Otros países, la Constitución no tiene
declaración de derechos y solamente se limita a fijar las
normas de creación, las competencias y las relaciones
reciprocas de los poderes públicos.
La República Federal Alemana, es el país
que más se asemeja a la concepción norteamericana
del control de la constitucionalidad. La Constitución de
1949 (Grundgesetz) contiene una declaración de derechos,
donde por reacción contra la dictadura
nacional-socialista, se siente un deseo de establecer un
equilibrio entre los poderes, asi como garantizar eficazmente los
derechos fundamentales y las libertades de los
ciudadanos.
La Constitución Griega de 1952, también
prevé un control de constitucionalidad de las leyes, de
acuerdo con la tendencia que parece primar en nuestros
días.
En los Países Bajos, por el contrario, la
Constitución pese a que ha sido revisada varias veces, no
ha sido renovada en su totalidad, pues no se admite aun tal
control, las formula de las leyes constitucionales según
la cual las leyes son inviolables, por lo que ha sido
interpretada como excluyente de dicho control.
En Francia, el control de la constitucionalidad de las
leyes no puede ser ejercido por los tribunales, debido a razones
que son fundamentalmente de orden históricos (perdura el
recuerdo de la hostilidad a toda reforma de los parlamentos del
antiguo régimen) y psicológico (los jueces no
desean verse mezclados en la política).
En Suiza existe un control sobre la conformidad de las
leyes cantonales con el Derecho federal, pero no sobre la
constitucionalidad de las propias leyes federales. Es decir, no
existe un autentico control de la constitucionalidad de las
leyes.
En Noruega el control constitucional reconocido bajo la
influencia de los noruegos instalados en Norteamérica, se
ejerce con extrema cautela por los tribunales.
En Japón el control constitucional de las leyes,
previsto por la Constitución de 1946, no ha pasado hasta
el momento, de ser una institución
teórica.
Como se puede ver, no basta con que el control
establecido por la Constitución para que se ejerza de
hecho, para que se realice es necesario que se den ciertos
factores políticos y una determinada actitud de
gobernantes y jueces.
1.6.1.3.1.-Códigos.
Entre las leyes ordinarias, algunas reciben el nombre de
Códigos. Lo que caracteriza al código con
relación con otros tipos de leyes, no es su especial
extensión, es su origen, se llaman Códigos a las
compilaciones que pretendían exponer los principios de un
ius commune moderno al que declaraba, formalmente aplicable en un
Estado, con la pretensión de ser aplicados universalmente,
en oposición a las normas inspiradas mas en
consideraciones de oportunidad que de justicia, que siguiera
subsistiendo, por lo demás en el ámbito
nacional.
En casi todos los países de la familia romano-
germánica se observa una coincidencia en el
carácter contemporáneo de esta fórmula de
codificación.
1.6.1.3.2.-Reglamentos, Resoluciones y
Circulares.
Aparte de las leyes propiamente dichas, el Derecho
escrito de los países de la familia romano-germanica se
compone hoy día de multitud de normas y disposiciones
diversas adoptadas como resultado de la aplicación de las
leyes, que emanan de autoridades no parlamentarias.
En los Estados modernos, el legislador no puede dictar
una reglamentación cuya complejidad aumenta
diariamente.
-Por Resolución se entiende al
término genérico con el que se designa las
decisiones y medidas de ejecución de las leyes, adoptadas
por los ministros (resoluciones ministeriales), prefectos
(resoluciones prefectales), alcaldes (resoluciones municipales) y
algunas otras autoridades administrativas. Según su
contenido jurídico las resoluciones son generales de
naturaleza reglamentaria, y las especiales o
individuales.
-La Costumbre: La concepción de la
costumbre. Es una concepción sociológica del
derecho, la costumbre desempeña una función
preponderante: constituye en efecto la infraestructura sobre la
cual se desarrolla el derecho y es la directriz para los
legisladores, juzgadores y doctrina que la aplican y la
desarrollan.
-Protagonismo Histórico: Como fuente del
Derecho, la costumbre representa un modo espontáneo,
inconsciente, natural y codificado; es el modo
históricamente más antiguo de producción del
Derecho, y forma parte de la experiencia jurídica de todas
las épocas, cualquiera que haya sido la opinión de
los juristas y de los deseos del legislador acerca de su
naturaleza y fuerza de obligar. Si la ley sugiere
normatividad, la costumbre sugiere la idea de
normalidad, la idea de un Derecho que no pretende
transformar la realidad, sino más bien reflejarla. El
razonamiento que sirve de fundamento a la costumbre, por tanto si
frente a un cierto problema práctico en el pasado los
hombres se han portado siempre de un cierto modo, lo que
significa que han creído observar una regla que prescribe
tal tipo de conducta y que debe ser observada también hoy.
En las fases de la experiencia jurídica el contraste entre
ley y costumbre ha constituido un contraste de orden
político en cuyo ámbito la autoridad del soberano,
ha tratado de prevalecer sobre las tradiciones adquiridas. Ya en
el Derecho Romano encontramos la contraposición con la
prevalencia de la costumbre sobre la ley.
l proceso de consolidación del Estado moderno
lleva consigo el declive de la costumbre como forma de
producción del Derecho. El Estado se construye a partir de
la idea de soberanía, un poder unificado que se superpone
a todos los órdenes inferiores, y la soberanía se
traduce precisamente en la facultad "de dar leyes a todos en
general y a cada uno en particular", frente a las cuales no puede
prevalecer ninguna ley o costumbre precedente. En la
antigüedad, las sociedades jurídicamente poco
evolucionadas, se regían por costumbres y tradiciones que
se transmitían de generación en generación.
A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo denomina
Derecho consuetudinario. Es decir, en el
derecho no escrito que está basado en la
costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es
la repetición de ciertos actos jurídicos de
manera espontánea y natural, que por la práctica
adquieren la fuerza de ley, otorgando
un consentimiento tácito repetido por el largo
uso. Independientemente del valor autónomo que
la costumbre tiene como fuente del derecho,
ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente
histórico de la ley.
Para una determinada concepción de las fuentes
del Derecho, la costumbre desempeña en todos los Derechos
un papel preponderante, el legislador, el juez, los autores, son
guiados más o menos conscientemente, por la
opinión, por la costumbre de la comunidad en la
formulación y aplicación que hacen al Derecho. En
dicha concepción, la costumbre desempeña entre las
fuentes del Derecho un papel análogo, al que, en la
concepción marxista, desempeñan las condiciones
materiales de producción; es decir, constituyen la
infraestructura sobre la que se edifica el Derecho. La escuela
positivista, se afanó por aniquilar la función de
la costumbre, al considerar que ésta no tenía
más que una función muy limitada y su
desempeño resultaba mínimo frente a un derecho ya
codificado e identificado plenamente con la voluntad del
legislador. La escuela histórica del derecho puso el
acento sobre la importancia de
la costumbre como fuente del derecho positivo,
sosteniendo que éste no es sino el devenir
espontáneo del devenir social. La Escuela
Sociológica, exageraba el papel de la costumbre como
fuente del Derecho. Juristas franceses y alemanes tienen una
actitud diferente respecto a la costumbre. Los juristas franceses
se inclinan a considerar a la costumbre como una fuente de
derecho obsoleta con una función débil a partir que
se la reconocido a la codificación, punto de partida de la
preeminencia de la ley. Estos están más prestos a
suscribir formulas legislativas como en Austria e Italia, donde
la costumbre solo se aplica en los casos que conforme a la ley
permita.
En Alemania, Suiza y Grecia, presentan la ley y la
costumbre como fuentes del Derecho en un mismo plano. Esta
percepción tradicional, que en pleno Siglo XIX,
percibía al Derecho como un producto de la conciencia
popular.
En ambos países se actúa como si la ley
fuese hoy la fuente exclusiva o casi exclusiva del Derecho.
Aunque en los dos países según se puede observar,
la costumbre tiene su importancia.
Para determinar en qué medida se puede recurrir a
la costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en 3
tipos diferentes según su relación con la
ley:
1) Convalidada por la ley o secundum
legem. Existe cuando el legislador remite la
solución a la costumbre. Así la costumbre deja de
ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente
principal.
2) Costumbre en contra de la ley o contra
legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria.
La eficacia de la costumbre contra legem depende de la
solución que se dé a la jerarquía de la
fuente. En el derecho moderno donde la costumbre
básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente
principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la
costumbre contra legem.
3) Costumbre en ausencia de ley o praeter
legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley
exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma
jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no
reglado legalmente.
-Importancia de la costumbre.
La costumbre es uno de los varios elementos que nos
permiten hallar la solución primordial que tiene la
legislación. Para una mejor comprensión de la ley,
se necesita a menudo el concurso de la costumbre, cuando pretende
aclarar nociones que la costumbre misma puede proveerle, si no se
recurre a la costumbre, no se puede determina si la conducta de
una persona es culpable, si determina expresión grafica
constituye una firma, si el autor de una infracción
podría hacer valer circunstancias atenuantes, si hubo o no
imposibilidad moral de procurarse una prueba escrita de una
obligación.
Todos los intentos para eliminar la intervención
de la costumbre respecto a estos enunciados derivan en una
concepción casuística contraria al espíritu
del Derecho en los países de la familia
romano-germánica, no se ve como sería posible
eliminar la enorme importancia atribuida a la costumbre
secundum legem.
Por el contrario, los progresos de la
codificación y la primacía de la ley en los
regímenes democráticos de las sociedades modernas
ha reducido de manera drástica el ámbito de la
costumbre praeter legem. La cual está condenada a no tener
más que una función secundaria. Los juristas de la
familia romano-germánica han hecho grandes esfuerzos por
asegurar su razonamiento en los textos legislativos.
Conclusiones
Habiendo desarrollado este tema formulamos conclusiones
en los siguientes términos:
-El derecho comparado tiene características muy
diversas, lo cual debe estudiarse cuando se estudia dicha
disciplina jurídica, como es por cierto la estudiada. Es
decir, resulta un tema muy interesante estudiar las
características del derecho comparado.
-El Derecho Comparado tiene por objeto la
comparación sistemática de las instituciones
jurídicas de los diversos países. La
expresión Derecho Comparado tiene un uso relativamente
reciente: solo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, y en
algunos casos a partir del siglo XX se comienza a poner de
relieve la utilidad de los estudios de Derecho
Comparado.
-Sin embargo, siempre ha existido interés por el
por el estudio de esta rama del Derecho. Según la
tradición, la redacción de las leyes de
Solón y de las Doce tablas fue precedida por
investigaciones propias del Derecho Comparado. El éxito
notable alcanzado en las últimas décadas por esta
parte del Derecho hay que atribuirlo a la necesidad que sienten
los juristas de restituir a la ciencia jurídica su
anterior universalismo; aunque debe aclararse que la
unificación internacional del Derecho; es algo casi
imposible, a lo más que puede aspirarse es al logro de
algunos resultados concretos entre países vinculados por
una tradición jurídica común.
Al finalizar este trabajo de investigación,
podemos concluir afirmando que hemos podido obtener conocimientos
claros e precisos al igual que importantes acerca de las
funciones del derecho comparado, en nuestra legislación.
Los cuales nos servirán de una base sólida para el
futuro inmediata del ejercicio de mi profesión.
Bibliografía
-BUTLER, W. E., "Comparative Approaches to International
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Autor:
Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo
S.
Santiago de los Caballeros,
República Dominicana
2014.