- Introducción
- Evolución del concepto de
documento - El
artículo 26 del código penal - Caracteres
del documento - Documento
electrónico - Otros
documentos - Conclusiones
- Bibliografía
Introducción
Tradicionalmente, el documento era el papel escrito
donde se incorporaban las declaraciones de voluntad o de
pensamiento. Modernamente y como consecuencia de las nuevas
tecnologías, podemos encontrar soportes distintos al papel,
igualmente capaces de integrar declaraciones de voluntad o de
pensamiento. Asistimos a una auténtica revolución
informática, entre cuyos hitos más importantes
destacaremos: el ordenador, la fabricación del primer
servidor (Arpanet, antecedente de Internet), el correo
electrónico, la constitución de una red mundial www,
las redes sociales…
Por ello, se hacía necesario adecuar el derecho a
la realidad social del tiempo en que tiene que ser aplicado
(artículo 3 Código Civil), razón por la que un
sector de la doctrina y jurisprudencia, abogaba por un concepto
más amplio de documento, en línea con la
concepción germánica y en contraposición con la
concepción latina, caracterizada por su forma
escrita.
Así se gesta el artículo 26 del Código
Penal de 1995, que ofrece un concepto legal de documento a los
solos efectos penales, y que va más allá del papel, si
bien insuficiente como veremos: " a los efectos de este
Código, se considera documento todo soporte material que
exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia o
cualquier otro tipo de relevancia jurídica
".
Evolución del concepto de
documento
La doctrina (antes que nuestra jurisprudencia)
admitió un concepto amplio de lo que debía entenderse
por documento, de forma que adaptó el mismo a otros medios
como la reprografía o la fotografía, mientras fueran
susceptibles de producir efectos jurídicos. En esta
evolución, se observa como el concepto de documento de
incidir en la forma escrita o no, se aproxima a la eficacia para
ser prueba o para producir otro tipo de eficacia
jurídica.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (TS), en
sus orígenes establecía como primera
característica del documento que fuese escrito. El cambio se
observa con la sentencia de este alto tribunal de 19 de abril de
1991, por la que se condena al apoderado de un banco, que
manipula las cuentas corrientes de diversos clientes, efectuando
apuntes inexistentes, como autor de un delito continuado de
falsedad en documento mercantil; en la misma decía el
Tribunal Supremo que "el concepto de documento, actualmente
no puede reservarse y ceñirse en exclusividad al papel
reflejo y receptor por escrito de una declaración humana,
desde el momento en que nuevas técnicas han multiplicado las
ofertas de soportes físicos capaces de corporizar y dotar de
perpetuidad al pensamiento y a la declaración de
voluntad".
En este sentido se manifiesta también la sentencia
del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1992 señalando la
existencia de "nuevos soportes capaces de acoger y perpetuar
un pensamiento, una declaración de voluntad, una
certificación, un acreditamiento, una titulación , un
derecho o una obligación". Incluso con anterioridad, el
Tribunal Supremo había aceptado que el vídeo, la cinta
magnetofónica, los ordenadores… pudieran subsumirse en el
concepto mismo de documento, en cuanto cosas aptas para la
incorporación de señales expresivas de un determinado
significado. (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de
1988).
El artículo 26 del
código penal
El origen inmediato del actual art. 26 del Código
Penal, está en el Proyecto de Código Penal de 1992,
donde por primera vez se recoge un concepto general de documento,
aunque dentro del capítulo dedicado a la falsedad
documental. Sin embargo, el Código Penal de 1995, lo ubica
en el Capítulo VI del Título II: Disposiciones
Generales, dando una definición legal de documento
genérica y no sólo para los delitos de
falsedad.
La sentencia de 11 de abril de 2002, nos resume este
nuevo concepto de documento penal, declara no haber lugar al
recurso de casación interpuesto por el penado en un delito
de estafa, por infracción de ley del art. 849.2 de la Lecrim
por error en la valoración de la prueba, en especial
respecto de la declaración del impuesto sobre la renta de
las personas físicas (IRPF) de la víctima. El Tribunal
Supremo considera que el motivo es improsperable, ya que dicha
declaración del IRPF no tiene carácter de documento
conforme a una reiterada doctrina de esta Sala (STS de 19, 22 y
23 de enero de 1998). El documento a efectos penales es el
resultado de combinar un soporte material que exprese o incorpore
datos, hechos o narraciones, caracterizándose por las notas
siguientes:
1. El documento debe constar en un soporte
indeleble.2. Que tenga procedencia humana.
3. El contenido de la declaración que
incorpore debe ser comprensible de acuerdo a los usos
sociales. Un escrito en clave, encriptado, no es un documento
a estos efectos, señala la jurisprudencia, pues se
persigue con el mismo que no signifique nada para quien no se
halle en posesión de la correspondiente clave y
además no se persigue su ingreso en el tráfico
jurídico.4. Se requiere su entrada en el tráfico
jurídico.5. El documento válido es el original, no
teniendo este carácter las copias ni las fotocopias.
Aunque aquí como seguidamente se dirá hay una
cierta evolución.
O más reciente, la sentencia del Tribunal Supremo
de 9 de abril de 2007: "El texto del art. 26 CP es claro y
terminante, disipando las dudas de quienes se resistían a
admitir que las modernas e inmateriales ondas que incorporan
datos u operaciones al soporte magnético tuviesen naturaleza
documental."
Caracteres del
documento
Conforme al artículo 26 del Código Penal, se
requiere un soporte, un contenido y relevancia
jurídica.
1. SOPORTE.
Es la base física en que se asienta el contenido
del documento; ya no es necesario que sea papel sino que puede
consistir en cualquier sustancia o medio material capaz de
recoger una información. Puesto que el legislador ha optado
por un concepto amplio de documento, el listado de posibles
soportes puede ser larguísimo: soportes ópticos como el
CD-ROM o el DVD, fotografías, disquetes, cintas de
vídeo, grabaciones magnetofónicas, tarjetas
electromagnéticas.
Este soporte material para ser operativo debe cumplir
una serie de condiciones:
1. Ser apto para incorporar datos.
2. Permanente en el tiempo.
3. Inalterable, salvo el lógico deterioro
por el transcurso del tiempo.
2. CONTENIDO.
El documento puede contener, según dice el art. 26
del CP, "datos, hechos o narraciones".
los datos son contenidos de tipo verbal,
numérico o gráfico, con los que se concreta la
información.los hechos son acontecimientos o sucesos de la vida,
con efectos sobre las personas y sus relaciones. Se incluye
desde los hechos jurídicos ( existencia de un
matrimonio) hasta los naturales ( como una
tormenta).las narraciones son composiciones más o menos
ordenadas y lógicas sobre una serie de hechos, que
ofrecen una determinada exposición de alguna faceta o
cuestión de la vida.
Se critica la ausencia de una fórmula más
sencilla y omnicomprensiva del contenido del documento admitiendo
cualquiera, siempre que sea de tipo informativo.
En síntesis, debemos señalar que todo
documento debe incorporar un contenido dispositivo o declarativo,
además debe ser inteligible para quien lo interpreta. ser
inteligible, esto es, comprensible según los usos sociales
imperantes en cada momento. Este requisito nos permite
preguntarnos qué ocurre con el documento extranjero; la
doctrina, con carácter general, le atribuye la
condición de documento siempre que se acompañe de su
traducción.
El contenido del documento debe ser atribuible a una o
varias personas, ello nos lleva a señalar que el documento
anónimo no tiene la condición de documento a los
efectos del art. 26 del Código Penal, al no ser identificado
su autor. Aunque, una cosa es que el autor no esté
determinado, pero sea determinable, dejando de ser anónimo.
Relacionado con la persona, cabe preguntarnos quién ha de
considerarse autor del documento, quien lo redacta
físicamente o a quien promueve su redacción y lo
suscribe, tratándose de personas diferentes. La profesora
Pilar Fernández Pantoja opina que se necesita la voluntad de
otorgar a través de un acto (firma) el carácter
documental al objeto sobre el que se plasma, asumiendo como suyo
el contenido del documento, y por tanto, la paternidad del
mismo.
Una tercera y última nota que se predica del
documento con relación a su contenido, es su vocación
para intervenir y surtir efectos en el tráfico
jurídico. Ello nos permite distinguir entre documentos
intencionales, que son aquellos que desde su formación
producen o prueban una determinada relación o efecto
jurídico, siendo confeccionados con esta finalidad, y los
documentos ocasionales, que son aquellos que sin ostentar en un
primer momento esa capacidad, la adquieren con posterioridad. En
ambos casos , nos encontramos en presencia de documentos que
reúnen los requisitos necesarios para ser considerados como
tales a efectos penales.
3. RELEVANCIA JURÍDICA.
Que ostente eficacia probatoria o cualquier otro tipo de
relevancia jurídica, la ausencia de este elemento
determinará que algunas conductas delictivas se conviertan
en atípicas por ausencia del objeto material del
delito..
Dicha relevancia jurídica es la razón de ser
de los documento públicos, existiendo los privados, que sin
ostentar a priori eficacia como medio de prueba, son
aptos en determinados momentos y con determinados requisitos para
producir otro tipo de efectos en el ámbito jurídico,
por lo que la expresión " u otro tipo de relevancia
jurídica" no resulta redundante ni superflua. Así, la
sentencia del TS de 3 de febrero de 1997 afirma que " la regla
general es que el documento sirva para acreditar el pensamiento
que incorpora, incluso dentro de un proceso judicial; pero, a
veces, esa eficacia, es de otra clase (relevancia
jurídica)… en todo caso debe servir para algo, debe ser
apto para producir un determinado efecto en el ámbito
jurídico a que va destinado".
En cuanto a su función probatoria, los hechos que
contiene el documento, suelen facilitar la averiguación de
otros existentes fuera de aquél, que aparecen tras la
extracción de las conclusiones lógicas que del mismo se
derivan. Ello quiere decir que, el documento penal, en su
consideración procesal, no es sólo importante en
sí, sino que se integra en el acervo probatorio, y proyecta
su fuerza probatoria, de forma expansiva, reforzando
hipótesis, debilitando otras o abriendo nuevas posibilidades
al caso.
La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1998
puso de manifiesto que a efectos probatorios el documento es el
creado extraprocesalmente, y sirve para acreditar un dato con
relevancia procesal, no la mera documentación de un hecho o
acto realizado en el proceso, que todo lo más es una
actuación documentada, pero no una prueba
documental.
Documento
electrónico
Proviene de una elaboración informática. Se
trata de un documento producido por medios automatizados, escrito
en un lenguaje binario (el de los bits), en un soporte (cinta o
disco) que resulta ser legible, inalterable y reconocible o
identificable.
Dentro del documento electrónico podemos destacar
diferentes manifestaciones:
tarjetas de bandas magnéticas que funcionan
como llave para acceder a una información establecida.
Suelen asociarse a claves de letras y números, los
poseedores son personas y colectivos previamente
seleccionados. El uso más conocido son las tarjetas
bancarias de débito o de crédito.Páginas web incluidas o publicadas en Internet,
son documentos colocados en servidores (ordenadores) a los
que se accede para ver la información que contienen.
Estas páginas están codificadas en un lenguaje que
entienden los navegadores.Factura electrónica. Las facturas, en general,
y las facturas electrónicas, en particular,
están reguladas por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se
regulan las obligaciones de facturación. Se trata de un
conjunto de registros lógicos, almacenados en soportes
susceptibles de ser leídos por equipos electrónicos
de procesamiento de datos, que documentan operaciones
profesionales o empresariales con los requisitos exigidos por
las facturas convencionales. Una factura electrónica es
una factura que se expide y recibe en formato
electrónico. Es importante destacar que la
expedición de una factura electrónica está
condicionada al consentimiento de su destinatario.Documento Nacional de Identidad electrónico
nuevo medio de identificación oficial de los ciudadanos,
acredita electrónicamente la identidad personal de su
titular y permite la firma electrónica de documentos.
Incorpora un "chip" electrónico que registrará
todas las operaciones que haga su titular.Firma electrónica. Se define como el conjunto
de datos recogidos de forma electrónica que, formalmente
identifican al autor y se incorporan al propio documento. Y
para saber que los datos enviados han sido creados por la
persona que los firma o que verdaderamente lo ha firmado
él y no una tercera persona se introduce la conocida
como firma electrónica avanzada.Firma electrónica avanzada. Es la que en
nuestro ordenamiento atribuye plena eficacia jurídica y
valor probatorio en un juicio. Permite la identificación
del emisor del mensaje, ya que está vinculada de manera
única al que firma el documento y a los datos que
incorpora, ello porque es el signatario quién
únicamente posee el control exclusivo de estas claves;
además está basada en un certificado reconocido,
esto es, está garantizada por un dispositivo seguro de
creación de firma.
El art. 230.2 LOPJ ratifica esta tendencia al establecer
que "los documentos emitidos por los medios técnicos,
electrónicos, informáticos y telemáticos,
cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y
eficacia de un documento original, siempre que quede garantizada
su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos
exigidos por las leyes procesales". Cualquier sistema que
permita incorporar ideas, declaraciones, informes o datos
susceptibles de ser reproducidos en su momento suple con ventajas
al tradicional documento escrito, siempre que existan
instrumentos técnicos que permitan acreditar la fiabilidad y
seguridad de los impresos en el soporte magnético: se trata
de una realidad social que el Derecho no puede desconocer. El
documento electrónico
Otros
documentos
Las copias y fotocopias no gozan del carácter de
documento por cuanto carecen de la garantía de no haber sido
manipuladas (sentencia del TS de 29 de octubre de 1993), salvo
que sean admitidas de contrario (sentencia del TS de 8 de febrero
de 1995), o no hayan sido impugnadas (sentencia TS de 23 de mayo
de 2006) o hayan sido autenticadas (sentencia TS de 1 de febrero
de 1989).
Reproducción fotográfica, el TS en sentencia
de 25 de febrero de 1997 dice que "la transmisión de la
imagen por medio de la reproducción fotográfica no
significa que se transmita también su naturaleza
jurídica, en cuanto que ésta viene determinada por la
concurrencia de una serie de factores, que no se dan en el
momento de la reproducción, como no sea a través de la
autenticación por quien corresponda". De ahí, que
en un primer momento no tenga la condición de
documento.
Las placas de matrícula de un vehículo a motor
¿son documentos a los efectos del art. 26 CP? La consulta
3/1997 de 19 de febrero de la Fiscalía General del Estado
sobre falsificación, sustitución , alteración u
omisión de la placa de matrícula de un vehículo a
motor señala el carácter de documento de las mismas;
apuntando como argumento histórico que el art. 376.2.5º
del Proyecto de Código Penal de 1992 al dar un concepto de
documento incluía especialmente la matrícula de
cualquier vehículo automóvil, embarcación o
aeronave.
Los soportes vacíos, sin contenido, se les niega la
condición de documento, sin perjuicio de que el soporte
virgen puedan tener algún tipo de trascendencia penal, pero
no serán propiamente documentos porque no contienen ni han
contenido hasta ese momento ningún mensaje que pueda llegar
a ser conocido por terceros destinatarios.
La memoria RAM no puede considerarse como sustento
físico de un documento. La información introducida a
través del teclado en el ordenador queda conservada en la
memoria RAM mientras que el usuario informático no guarda el
trabajo realizado en el disco duro, disquete, CD-ROM o cualquier
otro tipo de almacenamiento que permita la informática. La
memoria RAM es esencialmente volátil, sólo se mantiene
mientras el ordenador sigue funcionando, por ello la memoria RAM
no será soporte de un documento, pero sí los medios de
almacenamiento por ser aptos para conservar la información
en él contenida.
La copia y el original de un documento en soporte
informático, no mantiene la diferenciación porque en
nada difiere del documento inicial. La profesora Carolina Sanchis
mantiene que el criterio diferenciador es el cronológico, el
documento original sería el que se produce en la memoria RAM
como soporte de los lenguajes binarios y codificados que usa el
sistema.
El disco duro, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de
noviembre de 2009, afirma que el disco duro de un aparato
informático es, en sí mismo, el documento original, y
su traslación a papel es una fase técnica posterior
que, mientras no se generalice la firma electrónica,
será necesaria para insertar las firmas de todas las
personas intervinientes. Luego la segunda reproducción,
obtenida en papel, mantiene la identidad y originalidad del disco
duro, que es el verdadero documento válido.
Conclusiones
El artículo 26 del Código Penal ha supuesto la
superación del sistema francés o latino,
admitiéndose como documento no solo el escrito, también
el visual, el oral o el mixto como el audiovisual. Sin duda, ello
ha sido un acierto de nuestro legislador, pero la amplitud de
dicha definición han dado lugar a la aparición de
nuevos problemas relacionados con la autenticidad de la identidad
del documento, dando lugar a nuevas formas delictivas con gran
proyección internacional, a modo de ejemplo, la
clonación de tarjetas, el phishing … por lo que se
debe dar una pronta respuesta para tratar de evitar la impunidad
de los mismos.
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Autor:
Joana Ruiz
Sierra
Juez sustituta adscrita al Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Abogada no
ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia. Socia de
la FICP.