Unidad 1:
Origen del Derecho del Trabajo
En esta Primera Unidad nos dedicaremos a desarrollar los siguientes temas del
Origen y evolución del Derecho del Trabajo. Importancia de su estado actual.
Está compuesta por diez sesiones que son las siguientes:
Sesión 1
1.1. Introducción al Derecho del Trabajo. Distintas partes que componen el estudio de la disciplina. Denominación de la disciplina: consideraciones terminológicas y de fondo.
Sesión 2
1.2. Surgimiento y evolución histórica en el mundo. Surgimiento y evolución del Derecho del Trabajo en Uruguay. Panorama general de la actualidad del Derecho del Trabajo.
Sesión 3
1.3. Objeto de la disciplina: el trabajo. Caracteres.
Sesión 4
1.4. Caracteres del Derecho del Trabajo. Particularismos. Especialización o autonomía.
Sesión 5
1.5. Sujetos o actores del Derecho del Trabajo. Presentación: actores principales y secundarios. Operadores jurídicos. El trabajador. Definición y caracteres. Clasificaciones. Aspectos individuales y colectivos. Examen de diferentes situaciones.
Sesión 6
1.6. El empleador. Denominación, concepto y caracteres. Personería laboral del empleador. Intermediación, subcontratación y empresas suministradoras de mano de obra temporal. Conjunto económico. Otras modalidades. Sucesión de empleadores. Transferencia de empresas. Nuevas modalidades de organización del trabajo. Proyecciones en materia de responsabilidad del empleador. El Estado como actor de las relaciones de trabajo.
Sesión 7
1.7. Principios del Derecho del Trabajo. Concepto. Funciones.
Significación. Clasificación y enumeración. Principio protector
y sus reglas: in dubio pro operario, de la norma más favorable y de la
condición más beneficiosa. Principio de irrenunciabilidad, continuidad,
primacía de la realidad, razonabilidad y buena fe.
Sesión 8
1.8. Interpretación e integración del Derecho del Trabajo. Aplicación de la norma laboral en el espacio y en el tiempo.
Sesión 9
1.9. Contrato de trabajo. Concepto y caracteres. Elementos típicos. La subordinación: concepto; clases; criterios jurisprudenciales para determinar su configuración. Nuevas formas de contratación.
Sesión 10
1.10. Fuentes del Derecho del Trabajo. Conceptos generales. Proyecciones
particulares en el derecho del trabajo. Examen estático y dinámico.
Mecanismos de corrección introducidos por el Derecho del Trabajo.
SESIÓN 1
Introducción al Derecho del Trabajo.
Nuestro objetivo es en primer lugar tratar de conceptualizar sobre el vocablo trabajo, luego estudiar las distintas formas en que se ha denominado a la disciplina y las partes que la componen.
Las actividades propuestas consisten en explicar la evolución del Derecho del Trabajo en función de la historia del trabajo. Y luego respecto a la denominación comentar el texto de Radbruch, para luego tratar de establecer qué partes de la disciplina podrían gozar de cierto grado de autonomía.
Hay distintas definiciones de trabajo. El concepto jurídico de trabajo ha variado a lo largo de la historia, y el surgimiento del Derecho del Trabajo encuentra su justificación, su razón de ser en la historia, según veremos más adelante.
Historia del trabajo = historia de la humanidad
Distintas denominaciones: laboral, del trabajo, nuevo, social.
Laboral, lo adjetivo;
Del trabajo, lo sustantivo, el derecho;
Nuevo, lo relativo;
Social, igual que otras ramas: penal, materia de arrendamientos,
etc.
Partes de la disciplina
Derecho Colectivo;
Derecho Individual;
Derecho Internacional del Trabajo;
Derecho Procesal Laboral;
Derecho Administrativo del Trabajo;
Seguridad Social.
Bibliografía obligatoria.
– PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Tomo I, Volumen I, Ediciones Idea, Montevideo, 1987.
Bibliografía complementaria.
– RADBRUCH, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, FCE, México, 1951, capítulo X., p. 152 y ss.
SESIÓN 2
Surgimiento y evolución histórica del Derecho del Trabajo en el mundo y en Uruguay.
El objetivo es reflexionar acerca de la formación del Derecho del Trabajo.
Las actividades propuestas consisten en:
1º. Ver la película "Germinal" basada en la novela de Emile Zola, antes de la clase. Y a partir de allí, en la primera hora, los distintos grupos que se hubieran formado para ver la película comentarán lo que vieron tratando de establecer el surgimiento del Derecho del Trabajo.
2º. En la segunda hora analizaremos la idea de la cuestión social. En esta sesión se ubicará a la misma a partir de la Revolución Francesa e Industrial, en el mundo, y se señalará como se vivió el tema en Uruguay.
Se incorpora adjunto un documento que contiene un fragmento del Informe del Dr. L. R .Villermé, del año 1840, sobre las manufacturas de algodón y seda, que sirve de ejemplo respecto de la denominada cuestión social.
Bibliografía obligatoria.
– BARBAGELATA Héctor-Hugo, Derecho del Trabajo, Tomo I, Volumen I, Segunda edición actualizada y comentada, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995.
Bibliografía complementaria.
– FRUGONI, Emilio, Discurso inaugural de la Cátedra de Derecho del Trabajo, publicado en Revista del Centro de Estudiantes, Año 1, Nº 3, Montevideo, 1927.
– IRURETA GOYENA, Cámara de Representantes, Jornada Legal, debate parlamentario.
SESIÓN 3
Objeto de la disciplina: EL TRABAJO
El objetivo de esta clase es tratar de establecer cual es el trabajo objeto de esta disciplina.
La actividad propuesta consiste en buscar prensa sobre todo aquello que se crea tiene que ver con el trabajo objeto de esta disciplina.
La clase se desarrollará según el siguiente esquema:
1. Trabajo: derecho humano fundamental.
Análisis de los siguientes textos constitucionales:
Art. 7. "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo, y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general."
Art. 53. "El trabajo está bajo la protección especial de la ley.
Todo habitante de la República, sin perjuicio de su libertad, tiene el deber de aplicar sus energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad, la que procurará ofrecer, con preferencia a los ciudadanos, la posibilidad de ganar su sustento mediante el desarrollo de una actividad económica."
Art. 54. "La ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica; la justa remuneración; la limitación de la jornada; el descanso semanal y la higiene física y moral."
2. Dos definiciones.
La definición de trabajo propuesta por el Prof. H-H. Barbagelata a partir de la Constitución es:
"la aplicación de energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad, que da la posibilidad de ganar el sustento." (Barbagelata, 1995, 90).
La definición aportada por el Prof. Américo Plá Rodríguez:
"Todo comportamiento humano encaminado a producir algo".
(Plá Rodríguez, 1987, 88)
Se seleccionaron estas dos definiciones sobre las que elaboraremos el concepto de trabajo que es objeto de nuestra disciplina. Si se trata de trabajo subordinado el trabajo al que le aplicaremos las normas del derecho del trabajo, o si en base a una crítica a la subordinación o un redimensionamiento del derecho del trabajo podríamos llegar a extender su campo de aplicación.
Bibliografía obligatoria.
– BARBAGELATA Héctor-Hugo, Derecho del Trabajo, Tomo I, Volumen I, Segunda edición actualizada y comentada, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995.
– PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Tomo I, Volumen I, Ediciones Idea, Montevideo, 1987.
SESIÓN 4
Caracteres del Derecho del Trabajo. Particularismos. Especialización o autonomía.
Nuestro objetivo es caracterizar el trabajo que es objeto de esta disciplina, con especial detenimiento en sus particularidades, y en la determinación de si estamos o no ante una rama de derecho autónoma.
Las actividades estarán centradas en describir los caracteres, los particularismos, y el grado de especialización o de autonomía del trabajo objeto del Derecho del Trabajo.
1. Caracteres.
Libre
Por cuenta ajena
Oneroso
Subordinado
* La característica de que sea en la actividad privada, de acuerdo a lo que se solía decir, se ha dejado de lado por entenderse que existe un Derecho del Trabajo general aplicable a todos los trabajadores: funcionarios públicos y trabajadores privados.
2. Particularismos.
Derecho protector
Subyacencia del conflicto
Dimensión colectiva
Papel central de la negociación
Particularismos de las fuentes
Significación del tiempo social
Variedad y poder de los operadores jurídicos
Conclusiones: Teorías de alcance medio, enfoque multidisciplinario, justicia especializada.
3. Autonomía.
Científica;
Legislativa;
Jurisdiccional;
Didáctica
Bibliografía obligatoria.
– BARBAGELATA Héctor-Hugo, Derecho del Trabajo, Tomo I, Volumen I, Segunda edición actualizada y comentada, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995.
– PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Tomo I, Volumen I, Ediciones Idea, Montevideo, 1987.
SESIÓN 5
Sujetos o Actores del Derecho del Trabajo:
El objetivo de esta sesión es la presentación de los actores del sistema de relaciones laborales. Y las actividades que se realizarán para cumplir con este objetivo girarán en torno a la explicación de los distintos puntos de acuerdo al siguiente esquema:
1. Presentación.
TRABAJADOR, sería en principio, toda persona que se obliga a trabajar, cediendo el fruto de su actividad a otra persona que sería el empleador, siendo dirigido por este en la producción de los frutos. (Plá Rodríguez, 1987, 100).
EMPLEADOR que es también uno de los actores PROTAGÓNICOS, junto a las organizaciones de trabajadores y empleadores, y el
ESTADO: En sus tres funciones legislativa, administrativa, y jurisdiccional; y también como empleador.
Existiendo además otros actores secundarios: inspectores, familia, opinión pública, organizaciones de derechos humanos, juristas, doctrinos, jueces, etc.
2. Denominación.
La expresión trabajador sirve para identificar al que vive habitualmente de su trabajo.
Hace referencia al trabajador dependiente.
3. Características.
Persona física.
Carácter personalísimo.
Implicaciones
1) compromiso voluntario.
2) Intransferible: Se dice que la relación de trabajo es "intuitu personae", respecto al trabajador.
Pero puede suceder que exista un compromiso voluntario de exclusividad. No se permite la competencia desleal.
Pluralidad de trabajadores: equipo multilateral
Cuándo se es sujeto del DT: Cuando se dan alguna de estas dos situaciones: hay un contrato de trabajo o una relación de trabajo.
* TRABAJADOR Y PARENTESCO.
Parientes: esposos, hijos, etc.
* TRABAJADOR Y CONTRATO SOCIAL.
Socio – empleado: puede caber esta figura.
S.R.L. ¿qué pasa con el administrador y socio? Uno de los socios puede ser empleado.
S.A. ¿qué sucede con los Directores?
Cooperativas socio y trabajador a la vez.
** Trabajador y dos figuras.
Empresas Unipersonales
Arrendamientos de servicios, figura cercana.
Clasificación.
– Según la normativa aplicable: empleados y obreros, distintos criterios:
forma de pago, mensuales y jornaleros, o zafrales o destajistas;
tipo de tareas : manuales o intelectuales;
fungibilidad;
colaboración.
– Según las grandes categorías:
Según este criterio se puede distinguir personal de:
dirección;
técnico;
administrativo;
obrero;
de servicio.
– Según sectores de actividad:
Sectores tales como:
Se subdivide en:
Industria, textil, metalúrgica, química, etc.
Comercio mayorista, minorista, de exportación, etc.
Banca privada y pública
Existen estatutos especiales que regulan la actividad rural, marítima, doméstica, de viajantes y vendedores de plaza, el trabajo en la construcción, etc. Esto nos va a importar para determinar la normativa aplicable ya que cada una tiene normas específicas.
Bibliografía obligatoria.
– BARBAGELATA Héctor-Hugo, Derecho del Trabajo, Tomo I, Volumen I, Segunda edición actualizada y comentada, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995.
– PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Tomo I, Volumen I, Ediciones Idea, Montevideo, 1987.
SESIÓN 6
El empleador
Nuestro objetivo es presentar la figura del empleador.
La actividad que se realizará en esta sesión es muy importante y consiste en tratar de aprender cómo es el empleador, un verdadero proceso de individualización del empleador, que es necesario por la diversidad de formas que este asume.
En esta sesión se tratará, entonces, de estudiar las diferentes modalidades en las que logramos establecer que estamos frente a un empleador: por ejemplo, conjunto económico, sucesión de empresas, etc.
Luego de ello se explicará de qué forma funciona la teoría de la personería laboral del empleador, y de qué forma responden estas figuras ante el trabajador.
EMPLEADOR, podemos definirlo como la persona que inicialmente se apropia de los frutos de la actividad del trabajador, dirige esta actividad, y la va a remunerar. En la actualidad la figura del empleador es una figura compleja. (Plá Rodríguez, 1987, 100).
Bibliografía obligatoria.
– BARBAGELATA Héctor-Hugo, Derecho del Trabajo, Tomo I, Volumen I, Segunda edición actualizada y comentada, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995.
– PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Tomo I, Volumen I, Ediciones Idea, Montevideo, 1987.
Bibliografía complementaria.
CUARENTA Y DOS ESTUDIOS SOBRE LA DESCENTRALIZACIÓN EMPRESARIAL Y EL DERECHO DEL TRABAJO, obra en homenaje a los XXV años del Grupo de los Miércoles, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000.
SESIÓN 7
Principios del Derecho del Trabajo.
El objetivo de esta sesión será plantear el tema de los principios en el Derecho del Trabajo de forma tal que se los defina, clasifique y desarrolle.
El tema de los principios es básico en esta asignatura, es uno de los núcleos centrales de la misma. Así que nos interesará, en primer lugar, señalar qué son los principios en términos generales, y qué funciones cumplen; y en segundo lugar, determinar cuáles son los principios que se consideran vigentes en nuestra disciplina, y establecer su concepto y aplicación.
Los principios serían líneas directrices que cumplen diferentes funciones, y que guardan cierta armonía interna. (Plá Rodríguez, 1987,33).
1. Desarrollo de cada uno de los principios.
1.1. Principio protector.
Significado. El principio protector es el criterio orientador
del derecho del trabajo ya que éste desde sus orígenes ha establecido
un amparo a favor de una de las partes: el trabajador. El derecho laboral ha
tenido como objetivo primordial proteger al trabajador para lograr mediante
esa protección que se alcance una igualdad real entre las partes. Esto
lo diferencia del derecho civil que intenta asegurar la paridad jurídica
entre los contratantes.
Consagración en el derecho positivo. Los distintos autores se han preguntado si es necesario para que rija el principio protector que el mismo esté consagrado en el derecho positivo. Fernández Gianotti entiende que no es necesaria esa consagración ya que la propia naturaleza del principio lo sitúa por encima del derecho positivo. Obviamente se requiere que no haya una norma opuesta que excluya o impida su aplicación. Su valor no puede ser tal que se imponga contra una norma de derecho positivo. Se podrá aplicar sin ella pero nunca contra ella. (Plá Rodríguez, 1998, 80-81).
Incorporación en el derecho uruguayo. En el derecho positivo nacional dicha incorporación se registró en la forma sustantiva incluyendo en el texto constitucional desde la Constitución de 1934 algunas disposiciones en el Capítulo: Derechos, deberes y garantías, que comprometen la protección del trabajo por el Estado. La norma básica en este sentido es el artículo 53 de la Carta que dispone: "El trabajo está bajo la protección especial de la ley." Plá Rodríguez entiende que la nota de especial atribuida a dicha protección da a entender la fuerza e intensidad de esa protección.
Dicha norma confirma la afirmación genérica contenida en el artículo 7 de la Constitución: "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razones de interés general."
También debe destacarse la incorporación del principio protector en el artículo 54 de la Constitución, el cual establece: "La ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica, la justa remuneración, la limitación de la jornada, el descanso semanal y la higiene física y moral. El trabajo de las mujeres y de los menores de 18 años será especialmente reglamentado y limitado."
Puede citarse también el artículo 57 que dispone: "La ley promoverá la organización de sindicatos gremiales, acordándoles franquicias y dictando normas para reconocerles personería jurídica. Promoverá asimismo, la creación de tribunales de conciliación y arbitraje. Declárase que la huelga es un derecho gremial. Sobre esta base se reglamentará su ejercicio y efectividad, que echa las bases fundamentales de un derecho colectivo del trabajo estructurado para afianzar y consolidar los instrumentos de defensa destinados a regular en forma profesional y extraetática las relaciones laborales." (Plá Rodríguez, 1998, 82-83).
Formas de aplicación. Plá Rodríguez entiende que este principio se expresa en tres formas diferentes: I) regla indubio pro operario: criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador; II) regla de la norma más favorable: determina que en caso de que haya más de una norma aplicable, se deba optar por aquella que sea más favorable aunque no sea la que hubiese correspondido según los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas; III) regla de la condición más beneficiosa: criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador. (Plá Rodríguez, 1998, 84).
1.2. Principio de irrenunciabilidad de los derechos.
Significado. Plá Rodríguez entiende que la irrenunciabilidad puede definirse como la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio.
La renuncia es un acto voluntario por el cual una persona abandona un derecho reconocido a su favor. La prohibición de renunciar implica excluir la posibilidad de realizar válida y eficazmente el desprendimiento voluntario de los derechos en el ámbito alcanzado por aquella prohibición. El Derecho del trabajo entra dentro de ese ámbito. (Plá Rodríguez, 1998, 117-118).
Peculiaridad del Derecho del trabajo. Al contrario de lo que sucede en el derecho civil donde rige el principio de renunciabilidad, en el derecho laboral rige el principio opuesto de la irrenunciabilidad. Es decir, que en otras ramas jurídicas las personas pueden privarse voluntariamente de una facultad o de un beneficio que poseen, mientras que en nuestra disciplina ésto no ocurre así ya que nadie puede privarse de las ventajas establecidas en su propio beneficio. Montoya Melgar señala que el sentido protector que el derecho del trabajo sigue manifestando en su actitud hacia los trabajadores se refleja en el principio de irrenunciabilidad. (Plá Rodríguez, 1998, 118-119).
Fundamentos. Se han formulado distintas formas para fundamentar este principio:
Principio de indisponibilidad de los derechos del trabajador;
Imperatividad de las normas laborales;
Carácter de orden público;
Limitación de la autonomía de la voluntad.
Efectos de la violación de este principio. Debido a la índole de las normas declaradas irrenunciables, las renuncias que se efectúen en contravención a éstas, carecen de todo efecto: son nulas. Se le aplica la sanción máxima que es la nulidad, la cual opera de pleno derecho aún cuando el interesado no lo solicite. Lo que se considera nulo es la cláusula y no el contrato el cual mantiene su vigencia. Por lo tanto, la consecuencia será que la cláusula anulada será automáticamente sustituida por la norma renunciada ilícitamente. Es necesario aclarar que los servicios prestados en virtud de un contrato nulo no carecen de valor por lo que deberán ser retribuidos. (Plá Rodríguez, 1998, 167).
Situaciones análogas a la renuncia:
Renuncia al empleo: implica la pérdida voluntaria de una posición de la cual se derivan una serie de derechos actuales y potenciales;
Transacción: es un acto jurídico bilateral por el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas extinguen obligaciones litigiosas o dudosas;
Conciliación: es un intento de solucionar por vía amistosa un diferendo que se ha sometido o se va a someter a la justicia;
Desistimiento: es el pedido del actor, dirigido al juez de la causa, por el que manifiesta la voluntad de poner fin a la instancia, culminando la relación procesal surgida entre él, el demandado y el Estado;
Prescripción: es la pérdida de la acción emergente de un derecho como consecuencia del transcurso de cierto plazo, durante el cual aquel derecho no se ejecutó;
Caducidad: se inspira en los mismos propósitos que la prescripción pero es más severa en cuanto opera indefectiblemente, no requiriendo ser invocada por la parte beneficiada. La caducidad resulta menos compatible con el Derecho laboral que la prescripción debido a que es más rigurosa.
1.3. Principio de continuidad de la relación laboral.
Fundamento. Para comprender este principio Plá Rodríguez nos enseña que debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo lo que implica que la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto sino que dura en el tiempo. Durante algún tiempo se creyó que esta circunstancia podía permitir que reaparecieran ciertas formas de esclavitud, o al menos, de servidumbre, encubiertas. Esto motivó que en el Código Civil napoleónico se incluyera una disposición que reprodujeron la mayoría de los Códigos posteriores que se inspiraron en ese modelo, y que en nuestro Código Civil está recogida en el artículo 1836 el cual dispone: "Nadie puede obligar sus servicios personales sino temporalmente o para obra determinada", de donde surge que se quiso prohibir la contratación de por vida. Posteriormente, se entendió que el peligro real era el inverso: la inestabilidad que implica inseguridad. Al respecto, Francisco Meton señala que las ideas sociales identificaron que el miedo mayor del trabajador es el de perder el empleo y no el de convertirse en esclavo.
Actualmente, puede decirse que este principio intenta amparar al trabajador partiendo del supuesto de que a éste le preocupa no solo el presente sino el futuro de la relación que lo vincula con su empleador. Al mismo tiempo, refleja la tendencia actual del Derecho del trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral. Se ha entendido que la conservación de la fuente de trabajo no solo constituye un beneficio para él sino que redunda en beneficio de la propia empresa, y también de la sociedad en la medida que contribuye a aumentar el rendimiento y a mejorar el clima social de las relaciones entre las partes. (Plá Rodríguez, 1998, 215-216).
Plá Rodríguez señala que este principio tiene una serie de proyecciones:
Primera proyección. Preferencia por los contratos de duración indefinida. Entre los contratos de duración indeterminada que son los que no establecen cuando terminarán y los contratos de duración determinada que son aquellos cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contrato, el derecho laboral revela una marcada preferencia por los primeros. Esa preferencia se basa en que tienen una mayor tendencia a durar, y en que debe considerarse la duración real del trabajo y no la voluntad de las partes como factor determinante de la extensión en el tiempo del contrato. Esta preferencia posee múltiples consecuencias prácticas: a) si no se dice nada en el contrato se presume que es de duración indefinida. Algunos autores exigen que la estipulación conste por escrito. Si bien en nuestro derecho no se exige el requisito de la solemnidad, resulta relevante destacar que la constancia escrita será un medio de prueba indispensable; b) si el contrato es de duración determinada y se prolonga más allá de la fecha o del hecho previsto se convierte automáticamente en un contrato de duración indefinida. En este caso, no opera una tácita reconducción sino una prórroga tácita, ya que el contrato continuará en la misma forma y condiciones pactadas anteriormente pero desprovisto de plazo. El único caso en que podría operar una tácita reconducción (reproducción de un contrato análogo) es cuando la misma haya sido expresamente estipulada, como podría suceder si en el contrato primitivo se pactó que si dentro de determinado lapso previo al término del contrato, éste no se denunciaba, se producía la renovación del contrato por igual término; c) contrato de duración indeterminada vencido el período de prueba sin que se exprese la voluntad resolutoria. Podría suceder que se celebrara un contrato a prueba para la realización posterior de un contrato de trabajo de duración determinada, pero por lo excepcional que esto resulta deberá constar por escrito; d) una sucesión ininterrumpida de contratos de duración determinada se suele mirar como un contrato de duración indeterminada. No existe una prohibición de repetir contratos a plazo, ya que en algún caso excepcional podría estar justificado; lo que sucede es que en estos casos surge la sospecha de que mediante esa reiteración concatenada de contratos sucesivos se pretende presentar una realidad que no es tal, desarticulando una misma relación laboral continua en una serie de fragmentos que no reflejan la realidad sino que intentan disimularla. Se considera que existe un único contrato de trabajo aún cuando sea posible distinguir distintas fases que lo han originado en el transcurso del tiempo; y e) imposibilidad de convertir un contrato de duración indeterminada en otro contrato de duración determinada. Dicha conversión equivale a ponerle fin a un contrato que debía durar indefinidamente. (Plá Rodríguez, 1998, 224-231).
Segunda proyección. Amplitud para admitir transformaciones del contrato. El contrato de trabajo es dinámico en el sentido de que a lo largo de su existencia va sufriendo constantes transformaciones. Cada aumento de salario, cada cambio sustancial de tareas, cada ascenso o retroceso significan una novación del contrato inicial. Lo más significativo de este fenómeno es que la tendencia dinámica del contrato hace que nadie piense en el efecto extintivo de la novación sino en la circunstancia de hecho de la continuación de los servicios. Alonso Olea expresa que el contrato de trabajo consiente a lo largo de su duración una serie de pactos adicionales modificativos y novatorios, expresos y tácitos, que no perjudican su existencia y su vigencia.
Deben señalarse las diferencias existentes entre la novación y el ejercicio del jus variandi que es la facultad del empleador, derivada de su poder de dirección, de alterar las modalidades de prestación del trabajo: a) la novación supone el acuerdo de las partes, mientras que el jus variandi implica una variación impuesta por el empleador ante la cual el trabajador no tiene otra alternativa que su obediencia; y b) la novación objetiva se refiere a las condiciones principales que constituyen el objeto del contrato de trabajo, en cambio, el jus variandi no afecta el contrato ni tampoco a las prestaciones que constituyen su objeto sino a los aspectos accesorios o secundarios de ellas. En la mayoría de los casos la novación no se estipula expresamente, sino que se produce por el consentimiento que se manifiesta tácitamente por el hecho de que el trabajador acepte la nueva retribución fijada por el empleador, el cambio de tareas o la nueva calificación dispuesta por aquel. (Plá Rodríguez, 1998, 234-237).
Tercera proyección. Conservación del contrato pese a incumplimientos y nulidades. Todo contrato legalmente reglamentado se expone a la inserción de cláusulas que no se ajustan a las prescripciones legales, esto puede darse con mayor regularidad en el contrato de trabajo que está tan minuciosamente reglamentado por normas de diversa procedencia. Las estipulaciones contrarias a las normas inderogables son sancionadas con la nulidad, pero no del contrato sino de la cláusula ilícita. Esta tendencia a la conservación del contrato lleva a que el mismo permanezca sustituyéndose la cláusula nula por otra conforme a la norma que aquella cláusula había infringido y ello aunque la cláusula se refiera a elementos tan importantes de la relación como la remuneración que deba pagarse en el caso de que se hubieran estipulado salarios inferiores a los mínimos. El contrato permanece pese a cualquier incumplimiento o violación en que ha incurrido el empleador. A pesar de tales infracciones, el contrato continúa conservando al trabajador el derecho a recuperar los beneficios trampeados u omitidos, ya que posteriormente puede reclamarlos retroactivamente. Estas violaciones no son eficaces para extinguir los derechos del trabajador ni para determinar la extinción del contrato de trabajo. En el campo laboral la continuidad prima sobre la inviolabilidad de los contratos. El trabajador puede considerar que la situación se ha convertido en intolerable y plantear que el empleador ha incurrido en la violación del contrato, por lo que el trabajador conserva siempre la acción para rescindir el contrato invocando la culpa patronal y alegando que se ha configurado un despido indirecto. (Plá Rodríguez, 1998, 237-239).
Cuarta proyección. Resistencia a la rescisión del contrato por la sola voluntad patronal. La tendencia predominante es que el contrato de trabajo dure mientras se conserve el trabajo porque cada vez es más es más resistido que la relación de trabajo pueda disolverse válidamente cuando no exista algún motivo justificado. Como dice Almansa Pastor en la mecánica de la relación individual de trabajo el despido constituye una anomalía jurídica por cuanto atentaría contra el principio de la estabilidad en el empleo, principio que es clave en el derecho individual del trabajo toda vez que la tendencia natural de la actividad profesional es precisamente su continuidad y permanencia en el tiempo hasta los límites de la propia capacidad profesional. Esto es lo que suele llamarse derecho a la estabilidad. Esto supone que el empleador no tiene derecho a despedir sino cuando hay causa justificada. La estabilidad es absoluta cuando la prohibición de despedir se sanciona con la nulidad del despido, lo que significa que el despido injustificado se tiene por no hecho y por lo tanto, el trabajador tiene derecho al efectivo reintegro a sus tareas. La estabilidad es relativa cuando no se asegura al trabajador despedido injustificadamente su reintegro efectivo. Se subdivide en propia e impropia : es propia cuando el trabajador puede seguir considerándose empleado de la empresa y con derecho a percibir el salario e impropia cuando concede al empleador la opción para decidir si admite nuevamente al trabajador despedido o le otorga una compensación en dinero. En conclusión, la reincorporación no resulta obligatoria ya que puede ser sustituida, a elección del propio empleador, por el pago de una indemnización. (Plá Rodríguez, 1998, 239-240).
Quinta proyección. Interrupciones tomadas como suspensiones. Como el contrato de trabajo es de tracto sucesivo y supone su prolongación en el tiempo puede suceder que alguna de las partes se encuentre circunstancialmente impedida de ejecutar sus obligaciones. Esto es consecuencia de que en la relación laboral las tareas deben ser desarrolladas en forma personal. Tal exigencia determina que por razones de orden biológico, social o patológico, el trabajador se vea impedido de cumplir la obligación fundamental emergente del contrato. También pueden presentarse impedimentos transitorios del lado del empleador que determinen otras causas de interrupción. Las reglas de derecho común conducirán a decidir la suspensión o la rescisión del contrato de trabajo, según la naturaleza de la imposibilidad de la ejecución. Plá Rodríguez cita a Paul Durand quien señala que una tendencia profunda del derecho del trabajo extiende los casos de suspensión a expensas de los casos de rescisión a fin de asegurar la estabilidad del empleo. Esta posición favorable a la conservación del contrato tanto se manifiesta cuando el hecho que determina la interrupción proviene tanto de la empresa como del trabajador. Alonso Olea dice: "El contrato de trabajo conciente períodos a veces largos de suspensión de efectos en los que el contrato tiene como una vida latente, para reanudar su plena efectividad posteriormente." Esta precisión es acertada en cuanto destaca que no es el contrato de trabajo el que se suspende sino que son sus efectos los que quedan transitoriamente suspendidos. El contrato de trabajo sobrevive lo que ocurre es que durante cierto tiempo no produce sus efectos principales, o se suspenden los efectos principales del contrato para ambas partes sin que desaparezcan las restantes obligaciones y efectos. Por el contrario, ellos se mantienen potencialmente prontos para que una vez concluida la causa de la suspensión, el contrato recobre su normalidad renaciendo plenamente el vigor de todas las obligaciones de las partes y recuperando la plenitud de sus consecuencias. (Plá Rodríguez, 1998, 256-258).
Debe entenderse que las obligaciones suspendidas son las principales que recaen sobre cada contratante (prestación del servicio y pago e la remuneración). Algunos ejemplos ilustran acerca de la aplicación práctica de esta proyección, ya que ante la configuración de determinadas hipótesis, el contrato de trabajo igualmente subsiste: a) incapacitación temporal del trabajador por accidente de trabajo o enfermedad profesional; b) ausencia por enfermedad común; c) trabajadora ausente por maternidad o gravidez; d) privación de libertad del trabajador; e) función sindical; f) licencia por razones personales; g) suspensión por falta de trabajo o por razones económicas; h)suspensión por sanciones aplicadas a la empresa; i) suspensiones por razones de fuerza mayor o caso fortuito; j) huelga; y k) suspensiones por razones disciplinarias.
Sexta proyección. Prolongación del contrato pese a la sustitución del empleador. El contrato de trabajo en la realidad sufre no solo novaciones objetivas sino también subjetivas o sea que no solo cambian las condiciones del trabajo sino las partes del contrato. Esas novaciones solo pueden referirse al empleador ya que la posición del trabajador es incanjeable por el carácter personalísimo de su prestación. Los cambios que puedan operar en la persona del empleador no suponen la terminación del contrato, éste continúa a pesar de la sustitución. Debemos tener en cuenta que el contrato de trabajo no es personalísimo en cuanto a la figura del empresario porque su prestación básica es de dar generalmente un bien inespecífico, en cambio, la prestación básica del trabajador es hacer algo singular como es empeñar su propio trabajo. También pueden mencionarse razones de naturaleza metajurídica ya que las empresas se crean para durar indefinidamente en el tiempo y para ello deberán ser inmunes a los cambios subjetivos de las personas que agrupan incluida la del empresario. El cambio de un trabajador pone fin al contrato de trabajo pero no sucede lo mismo con el cambio del empresario debido a que éste destruiría el marco de un conjunto de contratos de trabajo. El principio de estabilidad en el empleo sobre el que se basa la indefinición en el tiempo de numerosos contratos de trabajo quedaría destruido si estuviera condicionado a un cambio en la figura del empleador. La razón fundamental de estas afirmaciones deriva de que el contrato de trabajo es intuitu personae solo respecto del trabajador. Únicamente por excepción puede serlo también respecto del empleador. Esto significa que el empleador tiene siempre en cuenta la persona del trabajador para celebrar el contrato de trabajo mientras que el trabajador casi nunca tiene en cuenta la persona del empleador para concertar la relación laboral. (Plá Rodríguez, 1998, 267-272).
Plá Rodríguez menciona algunos ejemplos de sustitución de la figura del empleador y analiza que sucede en cada caso específico con los contratos de trabajo del personal.
1.4. Principio de primacía de la realidad.
Significado. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos debe darse preferencia a lo que sucede en los hechos; esto implica hacer primar los hechos sobre las formas, formalidades o apariencias. En materia laboral significa que lo que ocurre en la práctica importa más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios o instrumentos de contralor.
El desajuste entre los hechos y las formas puede tener distintas procedencias:
Resultar de una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real;
Provenir de un error;
Derivar de una falta de actualización de los datos;
Originarse en la falta de cumplimiento de requisitos formales.
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