Protección del inversor extranjero

Introducción

La evolución y dinámica de la
inversión extranjera directa han sido consideradas como
dos de los fenómenos más relevantes del proceso de
globalización mundial, en particular, por su significativo
crecimiento en la década de los noventa y su incidencia en
el desarrollo de las economías nacionales y
regionales.

Nuestro objetivo hoy ha girado en torno a la pregunta de
si, en este contexto anteriormente descripto, el inversor
extranjero está garantizado por una efectiva
protección jurídica en el proceso que implica
llevar a cabo una inversión en un país
foráneo. El tratamiento de las inversiones extranjeras
viene experimentando, desde hace cincuenta años profundos
cambios que se vinculan con factores económicos,
jurídicos, sociales y políticos a nivel mundial y
nacional, dentro del régimen propio de cada Estado
receptor de capital.

Las tradicionales posiciones de la mayoría de los
Estados en vías de desarrollo respecto de qué
debía entenderse por garantías al inversor
extranjero, fueron cediendo espacio al reconocimiento de las
exigencias de los países desarrollados, normalmente
exportadores de capital,

De esta forma, estos Tratados Bilaterales de
Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones, fueron consolidando un esquema normativo general,
posibilitando una suerte de

Institucionalización de derechos y
garantías para el inversor extranjero, cuya contrapartida
es la obligación del Estado receptor de proteger al
inversor extranjero. En este orden de ideas, el Derecho deja de
ser una concepción

Para finalizar esta parte comentamos los dos sistemas de
arbitraje que comúnmente se encuentran contenidos en los
Tratados Bilaterales de Inversión, intentando brevemente
describir aquellas cuestiones que resultan relevantes en la
protección del inversor.

CAPÍTULO I:

La
protección del inversor extranjero en el marco de los
tratados bilaterales de inversión

El proceso de globalización y
liberalización económica y de apertura comercial
generado no hace más de veinte años, dio lugar en
el ámbito de las inversiones, a la suscripción
generalizada por parte de los Estados de la comunidad
internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado
Tratado Bilateral de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por
primera vez en la década de 1960.

Por un lado, tenemos la necesidad de brindar una
efectiva protección al inversor extranjero
(cuestión fundamental, entre otras, al momento de optar
por llevar a cabo una inversión por todo particular) por
parte del Estado receptor y de esta forma "promover" las
inversiones dentro un marco legal con sustento, seguro y estable.
Por otro lado, tenemos la postura de los países receptores
de capital que rechazan todo marco legal que dote de poder a los
operadores privados de inversiones.

Dicho esto, partimos de la idea que tales convenios
otorgan una efectiva protección del inversor extranjero.
Esta primera parte intenta explicar cómo opera tal
protección del inversor en el marco de estos tratados
bilaterales, analizando el contenido de los mismos.

• I. El régimen de la inversión
  extranjera en el Derecho Internacional Público y
  Privado

Las notables diferencias existentes respecto del
contenido que debía darse a las normas de
protección de los inversores fuera de los límites
de los territorios nacionales de los Estados, ha generado
tradicionalmente, un significativo nivel de confrontación
política entre países exportadores y receptores de
capital, toda vez que involucra potestades que devienen de la
soberanía del Estado, tales como el control sobre la
propiedad, la exploración, explotación y
comercialización de los recursos naturales y otras
actividades económicas.

El régimen jurídico internacional de la
inversión extranjera sufrió cambios fundamentales.
Hasta entonces, y en ausencia de un régimen convencional
específico, la doctrina clásica sostenía que
el Estado receptor de capital debía garantizar al inversor
extranjero un tratamiento conforme a un estándar
mínimo internacional.

La determinación del contenido de las normas del
Derecho Internacional Público, en particular aquellas
aplicables a la protección de los inversores extranjeros,
tiene una considerable importancia política y
económica.

Este reconocimiento del principio de la soberanía
permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el
conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su
territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los
países exportadores y receptores de capital:

• a) el carácter absoluto o no de la
  soberanía del Estado sobre sus recursos naturales.
  Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es
  discrecional o si está sometido a las condiciones
  impuestas por el Derecho Internacional, tales como la
  justificación de un acto de expropiación por
  causa de "utilidad pública", sobre una base de no
  discriminación;

• b) si el Estado tiene la obligación,
  según Derecho Internacional, de pagar una
  compensación por un acto de expropiación o
  nacionalización de la propiedad extranjera;

• c) cuál es la naturaleza jurídica
  de los contratos concertados entre los Estados y las empresas
  extranjeras para la explotación de determinados
  recursos naturales;

• d) cuál es la ley aplicable y la
  jurisdicción competente (si las normas y tribunales
  del Estado o el Derecho Internacional y el arbitraje
  internacional), en caso del surgimiento de una controversia
  sobre inversión.

Estas divergencias impulsaron entonces a los
países exportadores de capital, a establecer reglas y
principios que integran la protección del inversor
extranjero, mediante la celebración de tratados
internacionales y de esta forma unificando derecho, cuyo
contenido estudiaremos más adelante.

• II. El surgimiento de los Tratados
  Bilaterales de Inversión

La globalización de la economía mundial se
trasunta en la mayor internacionalidad de la producción e
intercambio económicos y en el aumento de la
circulación de los factores productivos, y se basa en la
premisa de que el éxito en los mercados dependerá
de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores
económicos.

La economía global actual es producto, tanto de
los avances tecnológicos cuanto de la
liberalización del comercio mundial. Los fundamentos
filosóficos de la globalización han sido la
libertad de comercio, la libertad de inversión del capital
y la libertad de establecimiento de empresas en países
extranjeros.

No cabe duda que en países con dificultades para
generar capital propio el desarrollo económico se
encuentra íntimamente ligado al proceso de las inversiones
extranjeras. La exportación de capital a los países
en desarrollo exige normalmente el cumplimiento de ciertos
requisitos. A los beneficios esperados (representados por la tasa
interna de retorno pretendida) y cierta estabilidad
política y económica mínima, se le suma la
necesidad de garantizar la estabilidad y seguridad
jurídicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo
de la inversión serán mantenidas y que ellas no
serán afectadas por medidas confiscatorias o
arbitrarias.

Como consecuencia de ello, el proceso de
globalización y la necesidad de atraer capital ha llevado
a los países en desarrollo a asumir la necesidad de crear
un ambiente económico y jurídico que resulte
atractivo para los inversores extranjeros, también
denominado por la doctrina clima de inversión.

En los 90 grandes partes de los países
latinoamericanos que requerían de inversión
extranjera directa11 tuvieron como premisa que la
celebración de Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones llevaría
a un clima de inversión adecuado para satisfacer la
imperiosa necesidad de protección requerida por el
inversor extranjero.

• III. Consideraciones históricas
  acerca de los Tratados Bilaterales de
  Inversión

En general, existe consenso que el antecedente
más cercano de los actuales tratados en materia de
inversión extranjera fueron los denominados "Tratados de
Amistad, Comercio y Navegación" suscriptos esencialmente
durante la posguerra y hasta finales de la década del 60
por los Estados Unidos de América, Japón en menor
medida y por algunas naciones de Europa Occidental.

Para nuestro país los primeros tratados que se
registran sobre la materia devienen del período rosista de
la Confederación, en el cual Juan Manuel de Rosas como
Gobernador de la Provincia más importante retenía
las materias de defensa y política exterior, entrando los
temas comercio, inversión y navegación en este
último punto. A modo de ejemplo, Argentina
suscribió un Tratado de Amistad, Comercio y
Navegación con Estados Unidos de fecha 27 de julio de 1853
y otro con Alemania el 19 de septiembre de 1857.

Tales tratados otorgaban una protección general a
la propiedad y a las personas físicas y jurídicas,
tenían carácter recíproco, una
extensión temporal significativa y pretendían
establecer las reglas básicas para el intercambio
económico y la determinación de patrones legales
internacionales para los nacionales de las partes
contratantes.

A partir de la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo
género de tratados en materia de inversiones que apuntaba
al reconocimiento internacional de la validez de seguros
nacionales contra riesgos no comerciales (la expropiación,
la nacionalización, los daños debidos a conflictos
armados, la imposibilidad de transferencia y la inconvertibilidad
de la moneda local) otorgados por los países exportadores
de capital a las inversiones realizadas por sus propios
inversores en países extranjeros, desarrollando de esta
manera interesantes esquemas de garantía de
inversión. Asimismo, surgieron en este contexto conocidos
programas de garantía multilateral desarrollados por el
Banco Mundial, la Organización de Cooperación y
Desarrollo Económico.

• IV. Los Tratados Bilaterales de
  Inversión y sus efectos
  jurídicos

Entendemos que la razón de esta tendencia, sin
perjuicio de una serie de motivos políticos y
económicos que conducen a los Estados a celebrar este tipo
de tratados, es por un lado, la incertidumbre que genera en los
inversores extranjeros el carácter controvertido de las
normas de Derecho Internacional Público en esta materia; y
por otro, la situación generada desde el Derecho
Internacional Privado respecto de si aplicamos ley del domicilio
del inversor o derecho del lugar de ejecución de la
inversión y las implicancias de cada
alternativa.

Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden
distinguir dos grandes categorías de tratados: a) tratados
dirigidos exclusivamente a los Estados y, b) tratados dirigidos a
los Estados y a los particulares. En la primera categoría
son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de
dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano
interestatal. En la segunda categoría, los tratados pueden
adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los
particulares como meros beneficiarios de un sistema
jurídico dado o bien, yendo más allá, pueden
otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo
los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes
internos.

En este orden de ideas, entendemos que los principales
efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones
son:

• a) en primer lugar, establecen el trato y
  protección debidos al inversor extranjero que el
  Estado receptor se compromete internacionalmente a
  garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier
  duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad
  internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el
  instrumento internacional.

• b) en segundo lugar, otorgan al inversor
  extranjero el derecho de someter toda controversia con el
  Estado receptor de capital a una instancia arbitral
  internacional. Esta capacidad procesal le permite dirigir su
  propio reclamo, sin la intermediación del Estado del
  cual es nacional, superando de ese modo las limitaciones que
  le impone el orden jurídico internacional. Por regla
  general, el particular no se encuentra habilitado para
  reclamar en la instancia internacional al Estado que haya
  lesionado algún derecho suyo. Debe recurrir
  necesariamente ante los órganos competentes de dicho
  Estado, de conformidad con las reglas establecidas al efecto
  en su derecho interno. Una vez agotados los recursos
  internos, y no habiendo obtenido una satisfactoria
  reparación por el presunto perjuicio sufrido, el
  particular podrá acudir al Estado de su nacionalidad
  para que sea éste quien reclame internacionalmente, a
  través del ejercicio de la protección
  diplomática, aunque pudiendo abstenerse por razones
  políticas.

• c) por último, los Tratados Bilaterales
  de Inversión amparan los contratos concluidos por el
  inversor extranjero con el Estado receptor. Estos contratos,
  generalmente, se hallan sujetos a los vaivenes del derecho
  interno que permite al Estado resolverlos unilateralmente por
  razones de "interés público", y perjudicar
  seriamente al inversor extranjero. Así, por ejemplo,
  el Estado puede modificar de forma unilateral e imprevisible
  su legislación administrativa sobre concesiones, o las
  normas de derecho laboral o de la seguridad social,
  nacionalizar ciertas empresas, expropiar sus bienes, alterar
  el régimen aduanero o establecer control de cambio de
  divisas.

• V. Concertación de Tratados
  Bilaterales de Inversión

Según nos informa Puig, la fuente por excelencia
del reparto autónomo en la comunidad internacional es el
tratado, documento escrito que registra el contenido de los
acuerdos logrados entre personas del Derecho de la comunidad
internacional. El mismo autor nos cuenta que las formas son
variadas e incluso cambian, según sea las personas que
normativamente son "partes" en él.

Recordemos solamente de forma breve que los tratados
pueden clasificarse teniendo en cuenta el número de
sujetos parte que intervienen en el mismo, desde el punto de
vista de su contenido, en cuanto a las posibilidades de acceder
al tratado, o bien desde el punto de vista del procedimiento de
creación. Es este último el enfoque que nos
interesa, al menos en esta etapa del trabajo, al efecto de
establecer la naturaleza jurídica de los tratados de
inversión.

Sin perjuicio de ello, debemos tener en cuenta el
interés de las provincias por lograr la captación
de inversores extranjeros, cuyos tratados celebrados al efecto
pueden ser encuadrados en el artículo 124 de la
Constitución Nacional en los cuales el Congreso solo "toma
conocimiento" de los mismos, no los aprueba.

• VI. El contenido de los derechos derivados
  de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la
  óptica de la protección del inversor
  extranjero

• a) Ámbito de aplicación de los
  convenios

Los Convenios de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones amparan en cada uno de los
Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por
inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo
que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando
de esta manera el ámbito de aplicación material y
personal de sus disposiciones. Se especifica además el
ámbito temporal, esto es a partir de qué momento
quedan protegidas las inversiones.

• i) La definición de "inversión
  extranjera"

El concepto de "inversión" receptado es amplio,
comprendiendo a "toda clase de bienes" o "todo elemento del
activo", en especial, aquellas categorías enunciadas de
manera no taxativa, tales como la propiedad de bienes muebles e
inmuebles y otros derechos reales como cauciones, hipotecas y
prenda; las acciones, cuotas societarias y toda otra forma de
participación en sociedades, aún las minoritarias o
indirectas; los títulos públicos o privados; los
derechos de propiedad industrial e intelectual así como
también las concesiones otorgadas por ley o por contrato,
incluidas aquellas que alcanzan a la prospección,
extracción o explotación de recursos
naturales.

A pesar de estas amplias definiciones de
inversión, ha surgido un cierto consenso en cuanto a las
características que tiene una inversión a los
efectos de la protección al inversor
extranjero:

a) una inversión tiene cierta
duración;

b) una inversión incluye cierta regularidad de
beneficio y rendimiento;

c) una inversión típica implica un
elemento de riesgo para ambas partes;

d) una inversión normalmente implica un
compromiso o aportación sustanciales.

• ii) La definición de
  "inversor"

Por regla general, sabemos que la pertenencia de
personas físicas a un Estado puede determinarse sobre la
base de la nacionalidad o del domicilio; en el caso de las
personas jurídicas o de existencia ideal puede tenerse en
cuenta el lugar de constitución, o de su sede, o de ambas
a la vez.

Dice Tempone que "en relación a las personas
físicas, todos los tratados consideran como inversor al
nacional de un país parte del mismo. La definición
de 'nacional' está, por lo general, sujeta a la
legislación nacional y hace referencia a la
ciudadanía [para nosotros debe utilizarse el
término "nacionalidad"]. Ahora bien, es sabido que nuestra
Constitución Nacional equipara a todos los habitantes y
que, en el ámbito del derecho aplicable a las relaciones
privadas internacionales, el Derecho Internacional Privado
argentino privilegia el domicilio. En ese sentido, la Ley de
Inversiones Extranjeras define el concepto de inversor extranjero
en base al criterio del domicilio".

En relación con las personas jurídicas u
otras entidades legales, existen los siguientes criterios para la
atribución de "nacionalidad":

• a) el lugar de constitución (toda
  persona jurídica se considera nacional del Estado
  donde se incorporó o constituyó, sin perjuicio
  del lugar donde realiza sus actividades
  económicas);

• b) el lugar de asiento o sede (toda persona
  jurídica se considera nacional del Estado donde tenga
  el asiento de la administración de la
  empresa);

• c) el concepto de control (la nacionalidad de
  la persona jurídica se determina en base a la
  nacionalidad de los accionistas que controlan o poseen la
  propiedad sustancial de la empresa)

Aclaramos por último, que la determinación
de la nacionalidad de una persona jurídica en el marco de
los tratados en materia de inversiones celebrados con
países donde impera el sistema jurídico del common
law (derecho anglosajón) es reveladora de la dificultad
para encontrar un criterio común aceptable por ambos
sistemas de derecho.

• iii) El ámbito de aplicación
  territorial y temporal

El ámbito de aplicación territorial hace
referencia a la extensión espacial del acuerdo; es decir,
si se aplica a las inversiones realizadas en todo el territorio
de los Estados partes o si se excluye algún área o
zona. Estos tratados en cuestión se aplican en todo el
territorio de las partes y en cualquier nivel u orden de
gobierno.

Desde una perspectiva estrictamente jurídica
sería legítimo excluirlas en virtud del principio
general de irretroactividad de los tratados contenido en el
artículo 28 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados: "Las disposiciones de un tratado no
obligarán a una parte respecto de ningún acto o
hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna
situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo
que una intención diferente se desprenda del tratado o
conste de otro modo".

b) Las obligaciones del Estado que
surgen de los Tratados Bilaterales de

Inversión respecto del inversor
extranjero

La finalidad de este punto es analizar las principales
obligaciones respecto de la protección del inversor
extranjero asumidas normalmente por los distintos Estados al
suscribir este tipo de Tratados Bilaterales de
Inversión.

En los próximos puntos desarrollaremos estas
normas agrupándolas en dos categorías: normas de
tratamiento y normas de protección. No se nos escapa lo
casuístico del tema, tan solo pretendemos analizar las
definiciones e implicancias básicas de estas normas desde
un punto de vista doctrinal.

La determinación del contenido exacto de tales
reglas mencionadas requiere de una verificación caso por
caso, conforme a las circunstancias particulares que se susciten,
guiados siempre por los principios de razonabilidad y
equidad.

• i) Las normas de tratamiento

El concepto de norma de tratamiento se refiere al
régimen legal aplicable al inversor extranjero en el
Estado receptor, es decir, aquel tratamiento que el Estado
nacional se obligó a conceder al inversor extranjero, a
fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a
los inversores nacionales o a los de un tercer Estado. De esta
forma, su contenido no se encuentra tipificado ex ante
en su totalidad, sino que se determinará conforme a las
circunstancias del caso concreto. Sólo se trata de una
orientación de la conducta esperada y no de una
descripción detallada de la conducta requerida.

• 1. Tratamiento justo y
  equitativo

La norma de tratamiento justo y equitativo es, sin lugar
a duda, una norma clásica del Derecho Internacional
Público. Como se sostuvo, su inclusión no
sólo ha pretendido sentar un patrón básico
de tratamiento sino auxiliar en la interpretación de otras
normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales
lagunas normativas en los ordenamientos internos.

Al respecto Fernández de Gurmendi nos dice que
"la obligación de conceder el tratamiento justo y
equitativo, que constituye una reivindicación tradicional
de los países exportadores de capital, está muy
difundida en la práctica internacional relativa a las
inversiones extranjeras. Parece todavía difícil,
sin embargo, sostener la existencia de una norma internacional al
respecto. Tampoco existe consenso sobre su contenido y
alcance.

• 2. El trato no
  discriminatorio

En cuanto a esta norma, podemos decir que casi todos los
convenios contienen la obligación de no perjudicar con
medidas injustificadas o discriminatorias la gestión,
mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de
las inversiones de inversores de la otra Parte
contratante.

"De manera similar a lo que ocurre con el trato justo y
equitativo, los convenios no otorgan precisiones sobre cuales son
estas medidas, pudiéndose afirmar que en general el
tratamiento otorgado por el Estado receptor con relación a
las inversiones del otro Estado contratante resultará
discriminatorio si es menos favorable que el que ese Estado
hubiese otorgado en situaciones idénticas o comparables a
otras inversiones efectuadas en su territorio"

• 3. Protección y
  seguridad plenas

Según Tempone es un principio por el cual se
amplían las obligaciones que los Estados parte han
asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia para
la protección de la inversión
extranjera'.

Por su parte, Ymaz Videla resume esta norma en el deber
del Estado receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando
que, tal obligación "no incluye la prohibición al
Estado de nacionalizar o expropiar, sino una razonable
protección a los extranjeros y su propiedad, basada en la
debida diligencia"

• 4. La cláusula de la Nación
  más favorecida

Todos los convenios suscriptos por la República
Argentina contienen la obligación de conceder a las
inversiones de los inversores de los Estados partes el
"tratamiento de la Nación más favorecida" y, en la
mayor parte de ellos, se incluye asimismo el compromiso de
otorgar el "trato nacional" a dichas inversiones, cuestión
que veremos más adelante.

La mayor parte de los tratados bilaterales incorporan
estas cláusulas con el objeto que sus inversores reciban
el tratamiento favorable que los países receptores de
capital otorgan a los nacionales y sociedades de otros Estados.
Según la Comisión de Derecho Internacional, esta
cláusula otorga derecho al beneficiario del tratamiento
acordado con un tercer Estado antes o después de que el
tratado bilateral suyo entre en vigencia.

Finalmente, la mayoría de los convenios
suscriptos por Argentina, prevén que si existieren
acuerdos entre las Partes contratantes que le dieran a sus
inversores un trato más favorable que el previsto en
aquéllos, se aplicarán siempre las normas
más favorables; incluso se ha sostenido lo mismo para los
supuestos en que tal calidad de trato fuere otorgado por leyes,
reglamentos o contratos específicos. Es la llamada
"cláusula de preservación de los
derechos".

• 5. El trato
  nacional

Este principio (conocido como "national
treatment") exige que a los efectos del tratado los
extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales.
Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y
bilaterales, la aplicación práctica de esta norma
importa evitar la discriminación existente en diversas
normas locales, como pueden ser aquellas relacionadas con la
propiedad de ciertos bienes o la contratación
administrativa.

6. La denominada "Umbrella clause"

La mayor parte de los tratados en cuestión
contiene este tipo de cláusulas, destinadas a proteger que
el tratamiento más favorable que pudiera haberse
estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre
las partes en su legislación doméstica no sea
dejado sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina,
en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado
una obligación bajo el tratado y su violación
acarree responsabilidad.

ii) Las normas de protección y las
garantías contra riesgos "no

Comerciales"

Los tratados objeto de este estudio establecen reglas de
protección que resguardan al inversor extranjero de los
denominados "riesgos políticos" o "no comerciales"; es
decir, aquellos que son ajenos a los términos comerciales
normales de la operación económica. Entre los
riesgos más importantes se encuentran las restricciones a
las transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los
daños ocasionados por guerra o eventos similares. Nos
situamos así ante la posibilidad de que el Estado
interfiera en los derechos o en la propiedad
extranjera.

Las nacionalizaciones o expropiaciones constituyen un
riesgo no comercial. En efecto, la potestad expropiatoria del
Estado64 se erige como un principio reconocido por el Derecho
Internacional contemporáneo, que deriva a su vez del
principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus
recursos naturales, proclamado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas.

La compensación equivaldrá al valor real
en el mercado que tenga la inversión expropiada
inmediatamente antes de que se tome la acción
expropiatoria o de que ésta se llegue a conocer, si ello
ocurriera con anterioridad; será pagada prontamente;
incluirá los intereses devengados a un tipo de
interés comercialmente razonable desde la fecha de la
expropiación; será enteramente realizable, y se
podrá transferir libremente al tipo de cambio vigente en
la fecha de la expropiación.

Tales convenios se limitan en este aspecto a reiterar la
obligación de otorgar un trato no discriminatorio respecto
de inversores de terceros países o de inversores
nacionales en el caso que correspondiere efectuar algún
tipo de resarcimiento.

1. La llamada "Stabilization clause"

En virtud del principio que establece que las normas de
alcance general carecen de estabilidad, y de las consecuencias
que la modificación de la legislación por una
normativa menos favorable al inversor extranjero podría
producir, surgen estas cláusulas de
"estabilización" con el objetivo de garantizar que, en el
supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las
inversiones anteriores a la modificación, la
legislación vigente al tiempo de la suscripción de
los tratados. Es importante comentar que el alcance y
extensión de dicha cláusula ha importado
únicamente, según doctrina mayoritaria, la
asunción de un obrar de buena fe, y, eventualmente, la
obligación de indemnizar al inversor en los supuestos que
tales cambios normativos unilaterales produzcan daños o
incumplimientos contractuales.

Adviértase que los restantes inversores
extranjeros que no sean panameños y que estén
protegidos por tratados bilaterales de inversión,
podrían invocar esta cláusula por aplicación
de la norma de la Nación más favorecida ya
comentada anteriormente.

2. Reglas en materia de transferencia de
divisas

La libre repatriación del capital invertido y
demás sumas relacionadas con la inversión
constituye sin duda uno de los elementos claves en un
régimen de protección de los inversores extranjeros
y es aquí donde radica gran parte de la importancia que
tiene para el inversor esta protección.

La evolución que puede observarse en esta materia
en referencia a los convenios suscriptos por nuestro país,
refleja la profundización de la política
económica de apertura y la consagración
internacional de los efectos jurídicos de la Ley de
Convertibilidad.

Los convenios celebrados desde entonces consagran el
derecho irrestricto de repatriar sin demora todas las sumas
relacionadas con la inversión, derecho éste, que
por aplicación de la cláusula de Nación
más favorecida se hace también extensivo a los
anteriores tratados firmados.

c) Duración

Consideramos importante resaltar, que todos los
convenios aseguran la protección de los inversores
extranjeros por un período inicial de diez años,
renovables. Poseen, incluso, la "cláusula de remanencia"
(de 10 o 15 años, según el caso) en virtud de la
cual se prevé que el convenio continuará
aplicándose, aún después de terminado el
mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración.
Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo
inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado
necesario para la amortización de su inversión. Es
decir, que todo inversor recibirá la protección del
convenio por veinticinco años aproximadamente.

d) Eliminación de "Doble
imposición"

Cuando un residente de un Estado obtenga rentas o posea
un capital / patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los
convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero
eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio. No
obstante puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la
renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la
tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta
o patrimonio no hubieran estado exentos.

• VII. Reclamos derivados del tratado y
  reclamos derivados del contrato

Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión
es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para
el tratamiento y protección de los inversores extranjeros
y sus flujos de inversión entre ambos países;
derivándose así una serie de derechos de ese
tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas
reclamaciones (derivadas del tratado). Las partes intervinientes
en una reclamación derivada de un tratado son el inversor
extranjero y el Estado receptor de la
inversión.

Parte de la doctrina sostiene que existen cinco
criterios para distinguir entre reclamaciones derivadas de un
tratado y reclamaciones derivadas de un contrato:

• a) La fuente del derecho: la base de una
  reclamación derivada de un tratado es un derecho
  establecido y definido en un tratado de inversión,
  mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho
  creado y definido en un contrato.

• b) El contenido del derecho: los derechos que
  generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de
  Inversión son de naturaleza genérica y
  están definidos por el Derecho Internacional (son los
  derechos contenidos en las cláusulas que ya hemos
  visto). En cambio, los derechos contractuales son,
  normalmente, específicos para cada inversión
  concreta y están definidos por la ley nacional del
  Estado receptor.

• c) Las partes en el reclamo: en un reclamo
  derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado
  receptor de la inversión. En cambio, las partes en una
  reclamación contractual, son las partes del
  contrato.

• d) La ley aplicable: cuando se trata de un
  tratado, la ley aplicable generalmente incluye las
  estipulaciones del propio Tratado Bilateral de
  Inversión, la ley nacional del Estado receptor y los
  principios generales del Derecho Internacional. En contraste,
  los contratos están muy a menudo sujetos a la ley
  nacional del Estado receptor.

• e) Por último, el éxito de un
  reclamo derivado de un tratado implica una responsabilidad
  del Estado receptor de acuerdo con el Derecho Internacional.
  El éxito de una reclamación contractual se
  traduce en la responsabilidad del Estado receptor conforme a
  lo estipulado en su ley nacional. Sin embargo, en este punto
  hay que tener cuidado ya que la responsabilidad del Estado
  receptor por incumplir un contrato de acuerdo con su ley
  nacional podría derivar en un reclamo internacional,
  habiéndose agotado los recursos internos o de haberse
  producido denegación de justicia.

VIII. La responsabilidad internacional
del Estado ante el incumplimiento de los Tratados

Bilaterales de Inversión

Ya decía Podestá Costa que basada en la
obligación de honrar los compromisos asumidos y de reparar
el perjuicio causado injustamente a terceros, se ha considerado,
en general, que existe responsabilidad internacional de un Estado
en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro
Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes
como consecuencia de un acto, hecho u omisión
ilegítima de un Estado, sus funcionarios o en algunos
supuestos sus habitantes.

En este orden de ideas, el reconocimiento de la
mencionada responsabilidad se ha visto reafirmada en los
supuestos en que los Estados han aceptado en forma expresa el
cumplimiento de ciertos deberes frente a otros Estados y sus
nacionales como es en el caso de los tratados de inversión
que estamos tratando.

Por último, aceptado que la responsabilidad
internacional puede ser directa cuando el propio Estado ha
faltado a sus obligaciones internacionales o indirecta cuando un
Estado asume la responsabilidad de una violación del
derecho internacional cometido por otro Estado-, la
responsabilidad por los hechos de las subdivisiones
políticas resulta de actualidad innegable.

• VIII. La "cláusula arbitral" como
  recurso del inversor extranjero

Si bien ahora no nos explayaremos demasiado sobre el
tema, ya que el mismo será objeto de estudio en la segunda
parte de este trabajo, expondremos breves consideraciones para
ser tenidas en cuenta por el lector. Los convenios que estamos
estudiando en función de la protección eficaz que
brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que
hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener
mecanismos de solución de controversias en virtud de los
cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje
internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor
de la inversión. Cuestión que por otra vía
sería imposible para el inversor toda vez que ya tenemos
dicho que la persona humana no tiene personalidad activa para
demandar a un Estado en el plano internacional.

Capítulo II:

El arbitraje como
recurso de protección al inversor extranjero en el marco
de los Tratados Bilaterales de Inversión

Concebimos a la cláusula de
arbitraje internacional como un recurso de protección que
tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por
parte del Estado receptor de la inversión. Así es
que, si bien entendemos que todo el contenido ya expuesto de los
Tratados Bilaterales de Inversión asegura una eficaz
protección del inversor, es por medio del arbitraje que el
inversor "efectiviza" esta protección ante cualquier
incumplimiento, teniendo legitimación activa para reclamar
en sede internacional.

Esta posibilidad que se le concede al
inversor extranjero constituyó, como explicamos en alguna
parte de este trabajo, una de las dificultades principales que
demoraron la participación de los países de
América Latina en estos convenios, en parte debido a
interpretaciones derivadas de la Doctrina Calvo.

I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el
arbitraje internacional

Señala un autor que durante el siglo
XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre
los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente
politizadas y su protección radicaba esencialmente en
gestiones diplomáticas141 seguidas con frecuencia del uso
de la fuerza142. Basta recordar a modo de ejemplo, las
intervenciones armadas de Francia en México en el
período 1838/1839; los conflictos entre los Estados Unidos
y México (1835/1861); las intervenciones armadas de
Francia e Inglaterra en el Río de la Plata (1838/1850); la
segunda intervención armada de Francia en México
(1861/1867); la intervención de Alemania, Francia, Gran
Bretaña y otros países en China en 1900; entre
otras.

Como reacción a tales
intervenciones, dos doctrinas se desarrollaron en América
Latina que constituyeron el punto de partida de una
tradición jurídica regional basada en la defensa a
ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional
en materia de inversiones.

La primera de ellas se llamó
Doctrina Drago, al basarse en una nota enviada en 1902 por el
canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de
los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización
de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los
países de América Latina.

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se
originó a raíz de declaraciones efectuadas por el
diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo,
siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional
Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y
1896.

En palabras de Fernández de
Gurmendi, "Calvo, preocupado por los excesos de la
protección diplomática ejercida por Estados
extranjeros, sostenía que un Estado independiente, en
virtud del principio de igualdad de los Estados, no debía
estar sometido a la ingerencia de otros Estados. Asimismo, los
extranjeros no debían gozar de mayores derechos y
privilegios que los nacionales y debían solucionar sus
controversias ante los tribunales internos del Estado
territorial"