Protección del inversor extranjero (página 2)

Como consecuencia de esta doctrina
–desarrollada en el marco de las intervenciones armadas de
Francia en México– diversos países de
América Latina impusieron la llamada "Cláusula
Calvo", aplicada a los acuerdos contractuales con inversores
extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al
recurso de protección diplomática,
permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales
del Estado receptor y bajo la legislación local145 en pos
de una reparación por cualquier violación
contractual suscitada.

Es en este marco que sostenemos que el
arbitraje constituye una nueva "protección" al inversor
extranjero adaptada al mundo de hoy147. Actualmente, el incesante
desarrollo de las actividades comerciales internacionales, torna
la "protección diplomática" una herramienta
obsoleta y que nada tiene que ver con las modernas
prácticas de las relaciones internacionales.

II. Métodos modernos de
solución de disputas: el arbitraje

Cuando se plantea un conflicto de
intereses148 se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe
ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez,
siendo ésta la solución que se da a los conflictos
en las sociedades modernas. El recurrir a la justicia estatal
pareciera ser el camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre
así.

Una importante cantidad de casos de
conflicto, especialmente los que surgen de operaciones de
comercio internacional, son sustraídos de la órbita
estatal para ser derivados hacia el arbitraje privado150,
eligiendo las partes no sólo al juzgador, sino
también los procedimientos aplicables y muchas veces,
hasta el monto en que se ejecuta el laudo.

Esta facultad de las partes no admite ser
discutida, siendo diversos los motivos que legitiman el derecho
de renunciar a la jurisdicción estatal y someterse al
arbitraje. En palabras de Uzal, "el arbitraje es una
jurisdicción especial, admitida como alternativa al
ejercicio de la jurisdicción a través de los
órganos del propio Estado, tanto en el orden interno como
en el orden internacional"152. Por su parte, Gozaíni,
entiende que se trata "de un desplazamiento de la
función jurisdiccional, en sus etapas introductorias y
decisoria, desde el Estado hacia ciertos
particulares".

El principal fundamento del arbitraje
radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un
derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del
Estado cuando creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de
renunciar a derechos subjetivos privados, que es admisible dentro
de ciertos límites, es el principal fundamento del
arbitraje. Otros fundamentos hay que buscarlos en el derecho que
tienen las partes de acudir al juicio de personas a quienes
consideran particularmente idóneas en determinada materia
o de especial confianza, así como el deseo de obtener
resultados más rápidos y menos onerosos que en
otros procedimientos.

Entendemos que el arbitraje presenta
innegables ventajas respecto del proceso jurídico
público. Así, Briseño Sierra, sostiene que
el arbitraje posee ventajas como "la oralidad, la inmediatez
y la secuencia lógica de las actuaciones. Quizás en
ningún otro procedimiento como en el arbitraje se haya
conservado con tanto fidelidad la audiencia en la
exposición verbal libre y sin formulismos
anacrónicos"155. A estos hay que agregarle la
celeridad y la menor onerosidad que en la mayoría de los
casos se logra con el arbitraje.

Es indudable que el arbitraje cumple un
papel fundamental en la resolución de controversias
suscitadas en el ámbito del comercio internacional.
Según Myers esto se debe a que es un método de
resolución de disputas "menos formal y más
comercial", permitiendo resolverlas dentro de los confines del
tipo de comercio de que se trate. Es que como nos enseña
Jiménez de Aréchaga que el Arbitraje Comercial
Internacional combina elementos de arbitraje interno,
doméstico, privado, regido por el código de
procedimiento civil y elementos de arbitraje internacional
propiamente dicho, que es el arbitraje entre Estados.

A estos puntos puede agregarse que el
arbitraje permite garantizar la neutralidad de quien ha de
decidir, a través de métodos y controles para la
selección del árbitro; asimismo, permite una mayor
especialización e idoneidad en la persona del
árbitro que habrá de resolver. A su vez, en la
medida en que su origen sea un acuerdo privado entre las partes,
permite una mayor confidencialidad en el proceso.

III. La cláusula de arbitraje en
los Tratados Bilaterales de Inversión

Una cláusula típica de
resolución de controversias165 en un convenio de
inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes166
entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una
controversia y la constitución de un tribunal
arbitral:

a) Un período de consulta y
negociación;

b) Un período de espera;

c) Elección de
jurisdicción;

d) Elección de instituciones o
reglas de arbitraje.

a) Consulta y
negociación

Para el caso de controversia, los convenios
de inversión recomiendan de forma casi idéntica en
todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor,
tratar de alcanzar un arreglo amistoso.

Esta exigencia podría llevar a las
partes a que "traten de buscar el acuerdo a través de
la consulta y la negociación", como establece el
artículo 7 del Tratado Bilateral suscripto por Argentina y
Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el
artículo 10 inciso 1 del convenio suscripto por Argentina
y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Las
controversias que surgieren entre una de las partes y un inversor
de la otra parte en relación con las inversiones en el
sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser
amigablemente dirimidas entre las partes en la
controversia".

Como dice un autor, el contenido sustantivo
de este primer paso en la resolución de controversias
podría no ser oneroso, pero la obligación es real,
ya que el inversor extranjero deberá al menos notificar
por escrito al Estado receptor los motivos de la controversia y
tener un deseo de debatir y arreglar dicho conflicto antes de
arribar al arbitraje.

b) El período de
espera

La obligación de intentar un arreglo
amistoso viene normalmente apoyada por un período de
espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje.

El artículo 10 inciso 2 del convenio
suscripto por Argentina y España (aprobado por ley
24.118/92) establece: "Si una controversia en el sentido del
párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis
meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la
controversia lo haya promovido, será sometida a
petición de una de ellas a los tribunales competentes de
la Parte en cuyo territorio se realizó la
inversión".

Este período puede ser utilizado
para la negociación del arreglo amistoso y/o la
preparación del arbitraje o litigio. Un período de
tres o seis meses constituye un período de prueba habitual
antes del inicio de las actuaciones legales
correspondientes.

c) La elección de
jurisdicción

El próximo paso que deberá
seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones
hayan concluido sin éxito y que el período de
espera haya expirado, es la elección de foro o
jurisdicción. La elección de cláusula de
jurisdicción estipula típicamente tres posibles
formas de resolución de controversias:

iv) Los tribunales administrativos del
Estado parte;

v) Arbitraje comercial
internacional;

vi) Cualquier tipo de procedimientos
aplicables de solución de controversias previamente
acordado.

El inversor extranjero tendrá
normalmente derecho a elegir la jurisdicción, escogiendo
de forma casi invariable el arbitraje internacional.
Tradicionalmente, los inversores, al igual que los Estados de su
nacionalidad, han considerado que sus derechos e intereses se ven
más eficazmente protegidos recurriendo a la
práctica arbitral. Sin embargo, esta elección de
jurisdicción por parte del inversor está sujeta a
dos posibles reservas. En primer lugar, como ya hemos explicado,
en algunos Tratados Bilaterales de Inversión está
estipulado el requisito de recurso previo168 a los tribunales
nacionales, cuestión no característica de este tipo
de convenios. En segundo lugar, lo referente al consentimiento
necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral
contenido en el tratado.

• i) Recurso previo ante los
  tribunales nacionales

Ya hemos visto que algunos convenios dan
preferencia a la resolución de controversias por parte de
los tribunales nacionales mediante el aplazamiento o la
fijación de condiciones a la hora de recurrir al arbitraje
internacional.

Previo a ejercer el derecho a arbitraje, el
inversor debe intentar resolver el conflicto en las instancias
internas del Estado receptor concediéndole un determinado
período de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para
solucionar la controversia.

• ii) Consentimiento del Estado
  parte al arbitraje

Un arbitraje inversor extranjero –
Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de
Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del
Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el
arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las
partes para arbitrar.

El artículo 25 del Convenio de
Washington sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
entre Estados y nacionales de otros Estados requiere expresamente
el consentimiento "por escrito" de las partes para la
presentación de su controversia a la jurisdicción
del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones. Por su parte, el carácter ejecutorio de los
laudos con arreglo al Convenio de Nueva York de 1958 está
basado en un acuerdo válido de arbitraje.

Podemos decir que existen dos
categorías de tratados que contienen distintas
cláusulas de resolución de controversias. En primer
lugar, aquellos tratados bilaterales donde los Estados parte
otorgan de forma expresa un consentimiento genérico por
anticipado en el propio convenio de inversión.

En segundo lugar, están aquellos
tratados en los que el Estado parte se reserva su
aprobación requiriendo por tanto, una vez surgida la
controversia, su consentimiento expreso de arbitraje. En la
primera categoría, el inversor tiene un derecho al
arbitraje; en la segunda no hay derecho al arbitraje en tanto no
medie aceptación expresa del Estado receptor.

Una cláusula tipo de consentimiento
expreso arbitral sería: Cada Parte contratante acuerda
por el presente someter ante el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones cualquier controversia
legal resultante entre aquella Parte contratante y un ciudadano o
empresa de la otra Parte contratante, en relación a una
inversión de esta última en territorio de la
primera.

d) La elección de
institución o de reglas de arbitraje

Una vez que el inversor extranjero ha
elegido el arbitraje internacional como foro de resolución
de una controversia de inversión, surge entonces la
cuestión de si el arbitraje debería ser "no
administrado" o "administrado", y, si se trata de este
último, de la elección de la institución que
lo administre.

El arbitraje "administrado" o
"institucional", de desarrolla en el ámbito del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI) que funciona en la oficina principal del Banco Mundial,
creado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de
otros Estados que hemos mencionado ya en alguna
oportunidad.

Conocido también como el
International Center for the Seetlement of Investment
Disputes (ICSID), este Centro fue creado con el objeto de
proporcionar un foro para la resolución de conflictos en
un marco de equilibrio entre los intereses y las necesidades de
las partes involucradas, con el propósito particular de
"despolitizar" el arreglo de las diferencias en materia de
inversiones.

Si bien existe una importante diversidad de
criterio en la práctica de los Tratados Bilaterales de
Inversión, éstos con gran frecuencia designan el
arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende
por el grado de especificidad del organismo creado al
efecto.

IV. El Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones.

Creemos de importancia desarrollar en este
punto ciertos aspectos del Centro y del convenio que le da
creación, a raíz del creciente número de
demandas contra la Argentina radicadas en este organismo y de la
relevancia que actualmente ha adquirido este Centro. Si bien, el
estado actual de las controversias contra nuestro país se
desarrollarán en el último punto de la cuarta parte
de este trabajo, queremos presentarles aquí una primera
aproximación al tema, destacando y priorizando el
tratamiento de aquellos puntos relevantes para el tema eje de
nuestro informe: la protección del inversor
extranjero.

c) Procedimiento

La mayor parte de las reglas de
procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por
acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones
imperativas del Convenio se refieren a la composición del
tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o
bien, por un número impar de ellos. Además, la
mayoría no podrá tener la nacionalidad del Estado
parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el
nacional del otro Estado contratante. Consideramos de
interés resaltar que, los árbitros nombrados
según lo acuerden las partes, pueden no pertenecer a la
Lista de Árbitros que el Centro pone a disposición
de las partes. En principio, el arbitraje se tramita en la sede
del Centro. No obstante, las partes podrán acordar
llevarlo a cabo en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje de
La Haya o de cualquier otra institución apropiada,
pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a
un acuerdo al efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal
aprobare, previa consulta con el Secretario General. De
conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 (1) del
Convenio de Washington, el Tribunal decidirá la diferencia
con arreglo a las normas de derecho acordadas por las partes. A
falta de acuerdo, el Tribunal aplica la legislación del
Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de
Derecho Internacional Privado, y aquellas normas de Derecho
Internacional Público que resultaran
aplicables.

Esta disposición ha sido retomada,
como veremos más adelante, bajo formulaciones similares
por prácticamente todos los tratados bilaterales
suscriptos por Argentina.

El Convenio excluye de manera absoluta la
apelación del laudo, pero admite los recursos de
interpretación, anulación y revisión, los
cuales también deben sustanciarse de conformidad con las
disposiciones del Convenio (artículos 50 a 53).

d) Jurisdicción del
Centro

El Centro entiende en las diferencias de
naturaleza jurídica que surjan directamente de una
inversión entre un Estado contratante (o cualquier
subdivisión política u organismo público de
un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho
Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes
hayan consentido por escrito en someterlas al Centro.

Si bien resulta difícil determinar
a priori qué tipo de situaciones serían
objeto de controversias entre el Estado receptor y el inversor
extranjero, es claro que debe tratarse de diferencias de
naturaleza jurídica, excluyéndose así todo
conflicto de intereses surgidos por motivos políticos,
económicos o exclusivamente comerciales.

El punto 26 del Informe de los Directores
Ejecutivos del Convenio señala lo siguiente: "La
expresión 'diferencia de naturaleza jurídica' se ha
utilizado para dejar aclarado que están comprendidos
dentro de la jurisdicción del Centro los conflictos de
derechos, pero no los simples conflictos de intereses. La
diferencia debe referirse a la existencia o alcance de un derecho
u obligación de orden legal, o a la naturaleza o al
alcance de la reparación a que dé lugar la
violación de una obligación de orden
legal".

El término "inversión" no es
definido por el Convenio, dejándolo librado a lo
establecido libremente por las partes en los Tratados Bilaterales
de Inversión.

c) Derecho aplicable

En relación al derecho aplicable, el
artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de
arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las
normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo
en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la
inversión junto con las normas de Derecho Internacional
Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional
general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los
Tratados Bilaterales de Inversión establecen la
aplicación de las leyes del Estado receptor de la
inversión. Por ejemplo, el acuerdo bilateral entre
Argentina y Canadá (ley 24.125/92) establece en su
artículo X (4) que: "El tribunal arbitral
decidirá la controversia de acuerdo con las disposiciones
de esta convenio, refiriéndose al derecho de la Parte
contratante que sea parte en la controversia –incluidas las
normas relativas a conflicto de leyes-; los términos de
acuerdos especiales concluidos con relación a la
inversión y los principios de derecho internacional que
resulten aplicables…". En idéntico sentido, por
ejemplo, los tratados suscriptos con España, Italia,
México, Reino Unido, Australia y Francia.

El Derecho Internacional incluye las
convenciones internacionales, la costumbre internacional, los
principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la
doctrina internacional, y otras fuentes no enumeradas, por
ejemplo, Resoluciones de Naciones Unidas. El recurso al Derecho
Internacional Público es fundamental para los supuestos en
que la inversión tenga la forma de un contrato con el
Estado receptor, pues permite evitar cualquier "desequilibrio"
entre los intereses del inversor extranjero y del Estado receptor
que pudiere surgir por aplicación del derecho interno de
éste último.

d) Obligatoriedad de los
laudos

Los laudos son obligatorios para las
partes. Si bien no se han planteado hasta el momento supuestos
relevantes en los que el Estado parte en la controversia
rehúse a cumplir el laudo, de ser así se
sometería a sanciones tales como la reanudación de
la protección diplomática y el derecho del Estado
contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una
reclamación internacional como consecuencia del
incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de
credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta
trae aparejada.

V. La Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI)

Desde su creación en 1963
(comenzó a operar en 1966) la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
dedicó sus esfuerzos a la unificación del derecho
comercial internacional a través de la preparación
de instrumentos legislativos y no legislativos, diseñados
para asistir a la comunidad internacional en la
modernización y armonización de esta
materia.

Este organismo multilateral está
integrado por 36 Estados de todos los continentes condistintos
niveles de desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede
de Viena, donde fue trasladada a fines de los años
setenta, sentó las bases del arbitraje comercial moderno a
través de su "Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley
Modelo de Arbitraje Comercial Internacional" (1985) y las "Notas
sobre la organización del proceso arbitral"
(1996).

La Comisión es un órgano de
las Naciones Unidas dependiente de la Asamblea General. Tiene a
su cargo el seguimiento y el estudio de la implementación
de la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por 128
países y uno de los instrumentos más exitosos
producidos por Naciones Unidas.

a) La Convención de Nueva York de
1958

La doctrina es conteste que la
Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y
Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras
continúa siendo la piedra angular del edificio del
arbitraje comercial internacional moderno y es un ejemplo de
exitosa producción jurídica en el campo del Derecho
Internacional Privado. Actualmente, se encuentra vigente en todos
los Estados Partes del Mercosur y los dos países
Asociados: Bolivia y Chile.

Su objetivo fue facilitar la
ejecución de los laudos arbitrales extranjeros a
través de normas claras y simples y se aplica a los laudos
arbitrales dictados en cualquier Estado ratificante distinto del
país donde se promueve la ejecución.

Una de las reservas (la otra es la
reciprocidad) denominada "reserva comercial" que puede hacerse a
la Convención, es que los Estados ratificantes puedan
declarar que sólo la aplicarán a los litigios
surgidos de relaciones jurídicas consideradas comerciales
por su derecho interno. Si un Estado no deposita esta reserva, la
Convención se aplicará también a cuestiones
no comerciales.

En este punto la Convención de Nueva
York es más amplia que la de Panamá, que no ofrece
opción y rige exclusivamente para conflictos
mercantiles.

Tenemos entonces que corresponde a la
legislación interna de cada Estado la calificación
de cuales son sus relaciones comerciales y cuales no.

La razón de la aludida reserva fue
facilitar la adhesión de países del "civil law" que
poseen -en general- códigos civiles y comerciales
separados. Estos Estados solicitaron la reserva porque
admitían al arbitraje sólo en cuestiones reguladas
por sus códigos de comercio; que a su vez eran las
únicas que podían ser objeto de transacción.
Sólo 1/3 de los Estados adherentes depositaron esa
reserva.

Cabe ponderar que la Convención de
Nueva York invirtió por primera vez la carga de la prueba;
ello implica que el que alega la nulidad del laudo y rechaza su
ejecución es quien debe probarlo pues se presume su
validez en tanto no se pruebe lo contrario.

b) Reglamento de arbitraje de
1976

El mismo fue creado como un cuerpo de
normas autónomas sobre procedimientos arbitrales
internacionales que las partes pueden elegir; enfatizando su
carácter opcional se prevé que éstas puedan
modificarlas como lo estimen más conveniente. Incluye 41
artículos, divididos en cuatro secciones. La primera se
ocupa de las notificaciones en general, el cálculo de
períodos de tiempo, notificación del arbitraje, de
la representación y de la asistencia.

La segunda regula el número de
árbitros, el método de designación,
recusación, reemplazo, y la reiteración de
audiencias en caso de sustitución de árbitros. La
tercera incluye previsiones y reglas específicas
concernientes al lugar de arbitraje, idioma a utilizar, escritos
de petición y defensa, períodos de tiempo para
prueba, audiencias y pérdida del derecho de objetar el
laudo.

La cuarta sección contiene reglas
sobre la forma en que el tribunal toma sus decisiones, la forma y
efectos del laudo, la ley aplicable (incluyendo las instancias
donde el tribunal está autorizado a decidir como amigable
componedor o ex aequo et bono) su interpretación
y corrección, los laudos parciales y las
costas.

Estas reglas constituyen un marco
estandarizado, diseñado para arbitrajes ad hoc.
No obstante ciertas instituciones arbitrales las adoptaron y han
influenciado la legislación sobre arbitraje de numerosos
países. Fueron diseñadas para proveer un cuerpo de
reglas internacionales para el arbitraje comercial internacional
que pudieran ser aceptadas de manera opcional en Estados con
sistemas legales y políticos diferentes, intentando servir
a un doble propósito:

iii) como reglas de procedimiento de
directa aplicación; a disposición de las partes que
firman un acuerdo de arbitraje;

iv) como modelo para los centros de
arbitraje internacional y nacional.

Aunque el reglamento provee de una
guía detallada de algunos aspectos del procedimiento
arbitral, una de sus ventajas sustanciales es que permite gran
flexibilidad a los árbitros a la hora de la
conducción de los procedimientos. Esto, y la
autonomía que reconoce a las partes, permite adecuar los
procedimientos a la medida de cada caso particular, tomando en
cuenta las expectativas de quienes arriban al arbitraje con
diferente bagaje cultural y legal.

c) La Ley Modelo sobre Arbitraje
Comercial Internacional de 1985

En 1985 la Comisión a través
de esta Ley Modelo influyó aún mas directamente en
las legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta
contiene una completa y autónoma disciplina del instituto;
trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje
comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral
hasta su reconocimiento y ejecución.

La idea de una Ley Modelo se originó
en la importancia del arbitraje como instrumento para la
solución de las controversias comerciales internacionales
y la constatación de que las diferentes soluciones
contenidas en las legislaciones nacionales como fuente de
inseguridad en su funcionamiento y un freno a su desarrollo. El
instrumento promueve la uniformidad del derecho procesal arbitral
y la armonización y el perfeccionamiento de las leyes
nacionales que suelen ser inadecuadas para el arbitraje comercial
internacional. Algunas normativas domésticas son
anticuadas y equiparan a menudo el proceso arbitral a los
litigios ante los tribunales judiciales, otras son fragmentarias
porque no regulan todo el proceso y otras se redactaron teniendo
en vista el arbitraje doméstico, lo cual entraña
imponer sus principios al arbitraje comercial internacional, sin
satisfacer la práctica moderna.

Lo anterior se potencia por la disparidad
de las leyes nacionales, la inseguridad sobre las leyes locales,
y generalmente afecta la elección del lugar del arbitraje.
La adopción de un instrumento internacional conocido por
todo el orbe soluciona sustancialmente el problema.

Como es conocido se prefirió el
mecanismo flexible de una Ley Modelo en lugar de una
Convención, para que los Estados pudieran de esta forma
incorporarla de manera autónoma a su legislación
interna. Refleja sin lugar a dudas un consenso mundial sobre los
principios y aspectos más importantes de la
práctica del arbitraje comercial internacional.

El criterio elegido fue armonizar su
contenido con la Convención de Nueva York de1958 y con las
Reglas de Arbitraje de 1976. Se inspira en el principio
fundamental de la libertad de las partes en el sentido de que la
regulación es de carácter dispositivo con respeto a
la igualdad de partes y al principio contradictorio en el
procedimiento. Asimismo, reconoce amplios poderes discrecionales
a los árbitros y verifica un notable progreso en punto al
control judicial de la decisión arbitral. Los motivos de
recurso contra el laudo son limitados y taxativos, coincidentes
con los que pueden obstar a su reconocimiento y ejecución
al estipular normas sobre el reconocimiento y ejecución
que siguen las aguas de la Convención de Nueva York de
1958. Ahora bien, si en un país se denegó la
ejecución de un laudo se puede ejecutar en otro; ello es
diferente que cuando se declaró la nulidad del laudo que
en este caso no puede ser ejecutado en ningún
estado.

En rigor, los resultados superaron las
expectativas de la Comisión, pues a la fecha fue receptada
en distinta medida por 39 jurisdicciones. En Argentina existen
proyectos de leyes que siguen su orientación pero
aún hoy continúan con estado
parlamentario.

VI. Reconocimiento y ejecución
del laudo arbitral

Los laudos pronunciados por tribunales
internacionales tendrán fuerza ejecutoria en los
términos de los tratados o convenciones que se hallaren
vigentes en el país respecto a la materia en
cuestión. En su defecto, los códigos de
procedimientos de nuestro país prevén un
procedimiento de ejecución de sentencias
extranjeras.

En el plano internacional, el criterio de
efectividad impone analizar de antemano cuáles son las
reglas de procedimiento aplicables para la admisibilidad del
laudo arbitral en el país en que pretende
invocárselo, a fin de cumplir con los recaudos allí
exigidos. No obstante, a través de convenciones y tratados
se ha intentado unificar las exigencias sobre el punto (Tratados
de Montevideo de 1889 y 1940; Código Bustamante de 1928;
las Convenciones de Ginebra de 1927, de Nueva York de 1958, de
Panamá de 1975; y la Ley Modelo CNUDMI).

Los requisitos para el reconocimiento y
ejecución de laudos normalmente recogidos por estas
convenciones son los siguientes:

k) Sentencia dictada en virtud de
compromisos o cláusula compromisoria válida,
según la legislación que le sea
aplicable;

l) Arbitrabilidad de la cuestión
objeto de la sentencia;

m) Procedencia de la jurisdicción
arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad de
las partes;

n) Laudo definitivo no susceptible de
recurso ordinario u oposición, según el
procedimiento aplicable al caso;

o) Que la decisión contenida en el
laudo no sea contraria al orden público o a los principios
de orden público constitucionales del país en que
se la invoca;

p) Que la sentencia no merezca
observaciones una vez efectuado el control de los principios
fundamentales de legalidad y razonabilidad en el procedimiento
seguido;

q) Existencia, o no, de otras causas que
permitan atacar la validez del laudo según las reglas de
procedimiento aplicables en el arbitraje;

r) Original de la sentencia y/o copia que,
según la legislación aplicable (país de
origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de
autenticidad;

s) Piezas necesarias para acreditar que el
laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad
pendientes;

t) Traducción de la sentencia y
otras piezas en la lengua oficial del país en que se
invoca el fallo, certificado o emanada de traductor
público, según sea el caso;

Por último, el procedimiento de
trámite para el reconocimiento y ejecución del
laudo (exequátur) puede en algunos casos estar
contenido en los mismos tratados o convenciones, pero,
normalmente, se lo suele deferir a las reglas establecidas para
ello por la lex fori del tribunal requerido.

CAPÍTULO III:

La
protección del inversor extranjero en el
MERCOSUR

La importancia de la inversión extranjera directa
en los países en vías de desarrollo y en las
economías en transición creció de manera
significativa. Se adoptaron dos protocolos relativos a la
protección de las inversiones: Protocolo de Colonia
para la Promoción y Protección Recíproca de
las Inversiones en el Mercosur. Y  Protocolo sobre
Promoción y Protección de las Inversiones
Provenientes de Estados no Partes del Mercosur. Mediante
estos Protocolos se buscó crear las condiciones favorables
para una mayor cooperación económica entre los
países del Mercosur y de éstos frente a
terceros. 

El proceso de globalización y la apertura
comercial han generado una mayor internacionalidad en el
intercambio comercial y en la circulación de factores
productivos. La competitividad no se limita solo fronteras
adentro sino que en esta expansión asume vital importancia
las condiciones propuestas por países extranjeros y su
inserción en el mundo económico.

La globalización y la liberación de la
economía mundial, los países de América
Latina tuvieron entonces como objetivo principal, lograr una
mayor apertura a las inversiones foráneas,
insertándose en la arena internacional, y otorgando al
inversor extranjero las garantías exigidas por su
actividad.

Argentina es el país del Mercosur que más
ha avanzado en materia de protección del inversor
extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de
inversión suscriptos con países exportadores de
capital en comparación con los concluidos por el resto de
los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado
firmemente la práctica arbitral internacional.
Si bien las normas constitucionales le aseguran al
extranjero residente los mismos derechos que al argentino (con
excepción de los derechos políticos), el hecho de
la suscripción de estos Tratados Bilaterales de
Inversión que contienen como hemos visto, derechos
específicamente estipulados en protección al
inversor extranjero, nos demuestra la necesidad de los mismos en
la práctica comercial internacional por su eficaz
protección.

Esto aborda la protección del inversor extranjero
desde la óptica de la estructura normativa impulsada por
los Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones. La de estos es establecer reglas claras y precisas
para promover las inversiones entre los países
suscriptores del tratado y proteger a los inversores extranjeros
de uno de los Estados, al momento de invertir en el otro Estado
que el convenio. En este sentido, seguridad jurídica y
estabilidad de las reglas de este convenio son esenciales para
estimular la realización de inversiones extranjeras en
América Latina.

CAPÍTULO IV:

La
protección del inversor extranjero en
Argentina

Argentina es el país que más ha avanzado
en el MERCOSUR, supera el número de convenios de
inversión con países exportadores y es por ellos
que ha aceptado firmemente la práctica arbitraria
nacional.

El hecho de la suscripción de estos Tratados
Bilaterales de Inversión que contienen como hemos visto,
derechos específicamente estipulados en protección
al inversor extranjero, nos demuestra la necesidad de los mismos
en la práctica comercial internacional por su eficaz
protección.

I. La internacionalización del orden
jurídico argentino

Según nos cuenta Salomoni, una de las columnas
vertebrales del sistema predicaba que el casi
único productor y aplicador del derecho, en un sistema
jurídico como el nuestro, era el Estado a través de
sus órganos constitucionalmente habilitados para ello. La
transformación de tales principios se ve manifestada en lo
que parte de la doctrina ha dado en llamar la
"internacionalización del orden jurídico
argentino".

Sin lugar a duda, el punto de inflexión en
este cambio está representado por la reforma
constitucional de 1994. El establecimiento de la primacía
de los tratados internacionales sobre el ordenamiento
jurídico interno (art. 75, inc. 22, 1º párr.
de la Constitución) ha sido el primer paso de esta
"internacionalización". El segundo paso ha sido la
incorporación con jerarquía constitucional de
diversos Tratados de Derechos Humanos (art. 75, inc.
22, 2º párr. de la Constitución). Y
finalmente, y que aquí interesa, resta mencionar como
tercer eslabón de esta "internacionalización del
ordenamiento jurídico" a los Tratados Bilaterales de
Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones Extranjeras.

II. Marco normativo nacional de los Tratados
Bilaterales de Inversión.

A partir del 22 de mayo de 1990 –fecha de la firma
del primer tratado con la República Italiana-,
nuestro país progresó aceleradamente en las
negociaciones, llegando a concluir hasta la actualidad más
de cincuenta tratados, destinados a establecer bases
mínimas para la promoción y protección
recíproca de inversiones en el país. Este cambio en
la política económica de nuestro país236,
que respondió a la tan mentada "globalización" de
la economía mundial237, tuvo entonces como
objetivo principal lograr una mayor apertura a las inversiones
foráneas, insertando al país en la arena
internacional y otorgando al inversor extranjero la
protección efectiva brindada por los tratados.

En efecto, del nuevo texto ordenado de la ley
de inversiones extranjeras y su decreto aprobatorio emanan tres
principios239, a saber:

• a) Se establece la igualdad de
  tratamiento entre los inversores locales y los inversores
  extranjeros (artículo 1 del texto ordenado); los
  inversores extranjeros que inviertan capitales en el
  país destinados a la promoción de actividades
  de índole económica, o la ampliación o
  perfeccionamiento de las existentes "tendrán los
  mismos derechos y obligaciones que la
  Constitución y las leyes acuerdan a los inversores
  nacionales"

• b) Los inversores extranjeros pueden efectuar
  inversiones en el país en cualquier actividad de
  índole económica sin necesidad de
  aprobación previa alguna, en iguales condiciones que
  los inversores nacionales (artículos 2 y 4 del decreto
  1853/93), no existiendo ningún tipo de
  restricción o condición.

• c) Los inversores extranjeros tienen el derecho
  de repatriar su inversión y remitir al exterior sus
  utilidades en cualquier momento (artículo 5 del
  decreto 1853/93 y artículo 5 del texto ordenado de la
  ley).

Los convenios suscriptos por la Argentina respetan en
general la estructura y disposiciones de los convenios
existentes pero con ciertas particularidades241 fundadas en
requerimientos de nuestro ordenamiento jurídico,
tradición jurídica, o conveniencia política,
según sea el caso.

III. Jerarquía constitucional de los Tratados
Bilaterales de Inversión.

En lo que interesa al tema en cuestión, en la
reforma constitucional de 1994 se estableció como facultad
del Congreso nacional: "Aprobar o desechar tratados concluidos
con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede" disponiendo que "los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes" (artículo
75, inciso 22, del texto constitucional). De igual manera se
mantuvo246 la redacción del artículo 27
de la Constitución Nacional.

Cabe destacar que la Procuración del Tesoro de
la Nación en dictamen Nº 112 de fecha 10 de
septiembre de 1997248 sostuvo también la superioridad de
los tratados internacionales sobre las leyes de nuestro
país. Consecuentemente, estos instrumentos internacionales
que constituyen los Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones, tienen una
jerarquía superior a las leyes nacionales, las cuales no
podrán desconocer las obligaciones asumidas en ellos sin
violar el Derecho internacional y causar
la responsabilidad internacional del Estado argentino,
cuestión no menor que nos ocupa más adelante. Ni
tampoco el Poder Judicial podría invocar leyes
internas para sustraerse del cumplimiento de las normas
internacionales, pues incurriría en la misma
violación y responsabilidad mencionadas
anteriormente.

Esto permite afirmar que la importancia de estos
convenios proviene no tanto del contenido particular de las
obligaciones asumidas sino del hecho de aceptar asumirlas
internacionalmente y con ello preservar determinadas reglas de
juego por un lapso prolongado de tiempo, en ningún caso
inferior a los veinte años. Esto para la Argentina, que
tantas y tan bruscas oscilaciones ha conocido, constituye sin
duda en sí mismo un extraordinario
desafío

CAPITULO V:

Argentina y el
arbitraje internacional

Argentina fue parte en diversos arbitrajes
internacionales desde principios del siglo XIX, ella
admitió expresamente someterse a arbitrajes
internacionales en materia comercial ante foros o tribunales
arbitrales en forma creciente en las últimas
décadas.

En este sentido, el artículo 7 de la ley 20.548
–modificatoria de la ley permanente
de presupuesto 11.672- autorizó expresamente
al Poder Ejecutivo en el año 1973 a "someter
eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de
otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente
imparcialmente designado o a la Corte Internacional
de Justicia de La Haya".

Lo expuesto no debe llevarnos a desconocer la relevancia
de los métodos de solución de
controversias consagrados por los Tratados Bilaterales de
Inversión suscriptos por nuestro país, los cuales a
criterio de Fernández de Gurmendi importan "una
aceptación general y anticipada del arbitraje para ser
aplicado a un amplio espectro de disputas entre el inversor y el
Estado.

El nuevo sistema consagrado comporta para el inversor
extranjero la posibilidad de optar desde un comienzo por el
arbitraje en el ámbito internacional, o bien por la
jurisdicción nacional si así lo prefiriese. La
opción por una u otra vía es definitiva y precluye
la posibilidad de utilizar toda otra vía alternativa. En
cuanto a los órganos arbitrales aceptados en los
convenios, la Argentina recepta modernas corrientes en la
materia, al prever que los inversores extranjeros puedan elegir
entre los dos tipos diferentes de arbitraje ya explicados en la
segunda parte de este trabajo referida al arbitraje
internacional.

• A) Argentina y el CIADI.

En este orden de ideas, a partir de la
suscripción de los convenios sobre inversión, el
sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
ha resultado creciente. La mayor parte de los procesos arbitrales
bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país
hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas
licenciatarias o concesionarias de servicios
públicos.

En dos casos de los últimos años263
–iniciados por inversores estadounidenses en licenciatarias
de transporte y distribución de gas
natural- los actores denuncian la existencia de una
expropiación de su inversión debido a diferentes
actos administrativos, legislativos y judiciales –incluida
la controvertida ley 25.561- que afectaron los derechos
reconocidos en las licencias de gas de calcular sus
tarifas en dólares billetes estadounidenses, convertirlas
en moneda local al tiempo de la facturación y ajustarlas
por el Producer Price Índex (PPI)
norteamericano.

Sin perjuicio de lo hasta aquí reseñado,
es posible observar que la mayoría de las demandas de
arbitraje contra Argentina luego de la pesificación de
los contratos con las empresas privatizadas fueron
presentadas ante el Centro268. Cabe señalar que nuestro
país ha sostenido en el CIADI "que tales reclamos no
encuadran en el objeto perseguido por los Estados signatarios de
los tratados al momento de firmarlos. En efecto, en ninguno de
los casos se ha producido un acto expropiatorio, ni se ha
discriminado al inversor extranjero o a la
empresa extranjera con relación a los nacionales, ni
se ha impedido o dificultado el acceso a la justicia argentina,
con renuncia a cualquier otro fuero, para el supuesto de
conflicto".

Hay legisladores que plantean que la Argentina
debería revisar y denunciar los tratados de
inversión. Rosatti sostuvo: "Los tratados, en sí
mismos, no son malos. Lo que pasa es que hay un problema grave de
interpretación a favor del inversionista y en contra del
Estado receptor de la inversión. Si el propio tratado de
inversión dice que el estado de necesidad es una causal
eximente de responsabilidad, el problema es cuando se lo
desconoce. Si la crisis argentina ha sido catalogada
como una de las tres crisis más importantes del siglo XX,
yo me pregunto si esto no es un estado de necesidad
[…]"

• B) El caso "Maffezini"

• i. Los Tratados Bilaterales de Inversión
  suscriptos por la República Argentina prevén
  dos mecanismos de solución de controversias entre los
  inversores y el país receptor. Este mecanismo
  –resabio indirecto de la Doctrina Calvo– fue
  modificado a partir del convenio suscripto el 3 de julio de
  1991 con la República Francesa, lo que les
  otorgó a los inversores la posibilidad de someter
  directamente la controversia a arbitraje internacional sin
  necesidad de utilizar previamente los procedimientos locales.
  La dualidad de procedimientos existente trae aparejados
  innumerables inconvenientes. Podría ocurrir
  así, por ejemplo, que inversores de
  distinta nacionalidad en un mismo emprendimiento
  local tuvieran vías sustancialmente diferentes para
  solucionar la controversia en materia de inversión y
  se le exigiese a uno de ellos incurrir en costos y
  tiempos significativamente superiores y no al otro
  en función de su distinta nacionalidad y los
  términos del tratado suscripto.

• ii. El caso en cuestión:
  La acción promovida por Emilio
  Agustín Maffezini contra el Reino
  de España reviste interés tanto
  por la cuestión objeto de comentario específico
  –la aplicación de la cláusula
  de Nación más favorecida en
  relación con la jurisdicción del CIADI–
  como por tratarse de la primera controversia planteada por un
  inversor argentino contra un país convertido en los
  últimos años en exportador de capitales como
  España. el tribunal concluyó que el
  señor Maffezini tenía derecho a someter la
  controversia al arbitraje sin presentarla previamente a los
  tribunales españoles en tanto la exigencia de recurrir
  previamente a ellos contenida en el Tratado Bilateral de
  Inversión Argentina – España no
  respondía a un aspecto fundamental de la
  política pública considerada en el contexto del
  tratado, de las negociaciones relacionadas con él, de
  los otros mecanismos jurídicos o de la práctica
  subsiguiente de las partes.

• iii. Acerca de la decisión
  adoptada: La decisión adoptada en "Maffezini" en
  relación con la invocación de la
  cláusula de Nación más favorecida
  existente en un convenio para utilizar las previsiones de
  otro tratado que autorice el acceso directo a la
  jurisdicción arbitral ha merecido justificada
  atención tanto en el ámbito local como
  internacional. En algunos casos, se ha argumentado, asimismo,
  que períodos de espera como el existente en el
  convenio bilateral Argentina – España no son, en
  realidad, previsiones de naturaleza jurisdiccional, sino
  más bien reglas de procedimiento designadas para
  facilitar la solución de las disputas dentro de un
  marco limitado de tiempo, y su cumplimiento no debiera
  resultar exigible si –como ocurre en función de
  la duración de los procesos judiciales y los costos
  involucrados en ellos– el mecanismo alternativo se
  transforma en la práctica en un mero ritualismo
  sin utilidad.

• C) Argentina y la CNUDMI.

Empresas británicas entablaron reclamos a
Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión
de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Según fuentes de la Procuración del Tesoro de la
Nación, el número de demandas a febrero de 2005
ante tribunales de CNUDMI es cinco. Según el tratado
bilateral suscripto entre nuestro país y el Reino Unido de
Gran Bretaña (aprobado por ley 24.184/92), ante alguna
diferencia de una empresa británica con nuestro
país, el primer tribunal a recurrir es el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.
Pero como ya hemos estudiado, debe existir común acuerdo
en este punto antes de plantear el reclamo. Como segunda
opción se fijó la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

• D) La UN.A.D.AR.

Muestra de la preocupación manifestada a
raíz del creciente número de casos en un lapso
relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación
en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la
Nación por Decreto 965/2003 (de fecha 24/10/2003) de la
Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que
tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos
a instrumentar en la etapa de negociación amistosa
derivada de controversias planteadas por inversores extranjeros y
en los procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los
Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones (artículo 2,
primer párrafo).

Conclusiones

Al analizar el libro de Leonardo Granato, se
logró llegar a las siguientes conclusiones:

• 1. La inversión internacional es un
  factor de suma importancia para el crecimiento
  económico de un país.

• 2. El inversor extranjero requiere que el
  Estado receptor de la inversión garantice
  predictibilidad, es
  decir, seguridad jurídica.

• 3. Las normas de derecho interno condicionan la
  práctica de los Estados en el Derecho Internacional
  influyendo en la formación de sus reglas. Por su
  parte, el Derecho Internacional genera obligaciones a los
  Estados que, en muchos casos, conllevan la necesidad de
  modificar o complementar su derecho interno.

• 4. La delgada línea que separa la
  jurisdicción interna de la internacional ante el
  actual proceso de globalización provoca que temas
  reservados a la regulación del derecho interno pasen a
  ser regulados también por normas
  internacionales.

• 5. El arbitraje internacional como
  método de solución de controversias en materia
  de inversiones persigue la "despolitización" de la
  solución y la consiguiente "jurisdicción" del
  proceso, descartando la vía
  diplomática.

Autor:

Bastardo, Thairis

Coll, Jessica

Fonseca, Marianna

Onofrietti, Lucciano

Enviado por:

Iván José Turmero
Astros

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL
POLITÉCNICA

"ANTONIO JOSÉ DE SUCRE"

VICE-RECTORADO PUERTO ORDAZ

DEPARTAMENTO DE INGENIERÍA
INDUSTRIAL

INGENIERIA FINANCIERA

Puerto Ordaz, Febrero 2015