La cadena de custodia de la prueba en el ordenamiento jurídico cubano y en el derecho comparado

El trabajo que se presenta denominado"La Cadena de Custodia de la Prueba en el ordenamiento jurídico cubano y en el derecho comparado", pretende analizar como se pone de manifiesto la regulación de la citada institución en nuestra ley de procedimiento penal y en los Códigos procesales de diferentes países.

La Cadena de Custodia de la Prueba, se presenta en el nuevo modelo procesal penal como un tema que debe ser abordado con mayor profundidad en la doctrina y por la jurisprudencia, porque toda prueba que se obtenga en el lugar de los hechos se verá ligada a la construcción de la citada acción de control, por esta razón estimamos que en la obtención, incorporación y actuación de las evidencias físicas se debe de cumplir escrupulosamente los procedimientos dispuestos en la normatividad sobre la cadena de custodia, de ahí la necesidad de su regulación en la ley cubana, solo así se legitimará una sentencia, sea esta condenatoria o absolutoria.

Durante el curso de la investigación se constató que el tema ha sido poco tratado por los estudiosos del derecho, incluyendo los juristas cubanos, de ahí la novedad y la necesidad de abundar y profundizar en él, para dotar a los responsables de ejecutar estas acciones de los conocimientos necesarios que garanticen su ejecución óptima, incorporando desde nuestra realidad social e histórica, las experiencias que en la materia de análisis se regula en los ordenamientos jurídicos de otros países.

Capítulo II.

La cadena de custodia de la prueba en el ordenamiento jurídico cubano y en el Derecho Comparado

II.1.- La Cadena de Custodia de la Prueba en la Ley de Procedimiento Penal de Cuba.

Como se abordara en el capítulo anterior, la Cadena de Custodia de la Prueba tiene gran importancia para el desenvolvimiento eficaz y definitivo del Proceso Penal, sin embargo, la Ley de Procedimiento Penal de Cuba, no dedica ninguno de sus preceptos para regularla, pudiendo advertir alguna vinculación con el tema al identificarse y regularse los medios de prueba.[1]

Es decir, resulta evidente la laguna jurídica que nuestra norma procesal penal posee en el tratamiento de la Cadena de Custodia de la Prueba, en lo que respecta a su definición, naturaleza jurídica, objetivos que persigue, proceder preliminar a tener en cuenta para su cumplimiento, responsable en el diligenciamiento de cada una de sus etapas, entre otros aspectos de interés elemental para su cumplimiento cabal, o lo que es lo mismo los preceptos básicos técnicos jurídicos a observar por los encargados de que se agote la finalidad que esta persigue,omisión quetrae consigo las deficiencias que se presentan en el proceso penal en sí y que a la postre repercuten desfavorablemente en el Debido Proceso.

Al respecto Calderón Arias[2]plantea que "en Cuba existe un vacío legislativo en todos los sentidos (constitucional, procesal e incluso en reglamentaciones administrativas) en cuanto al tema de la cadena de custodia de los elementos probatorios, que provoca un lamentable hiato entre realidad y legislación vigente".

En el estudio realizado constatamosnormativas específicas, dictadas por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, que tienen por función definir la custodia de determinada prueba.

En relacióna los bienes ocupados durante el proceso investigativo, ha emitido el Dictamen 140 de 1982[3]que especifica los bienes objeto de comiso por el tribunal, pronunciándose tanto para los que sirvieron para la perpetración del delito como los provenientes del mismos.

Asimismo el Dictamen 232 de 1985[4]mediante el que se dispone qué hacer con los bienes ocupados, atendiendo a su procedencia lícita o ilícita, una vez aplicado el artículo 8.2 del Código Penal.

El Dictamen 364 de 1995[5]relativo a la aplicación de la sanción accesoria de comiso en el delito de Receptación y el 420 de 2002[6]sobre el destino de los bienes ocupados durante la investigación.

También se pronunciócon la Instrucción 224 del año 2013, en la que se establece la especial atención a tener por las Salas de juicio en lo que respecta a la ocupación, hallazgo y depósito de los bienes muebles durante la fase investigativa, cuidando que se hayan cumplido las previsiones establecidas en el artículo 3 del Decreto No. 313, de 18 de junio de 2013, en lo atinente a que dichos bienes muebles consten depositados, según su naturaleza, en los organismos y entidades correspondientes.

Como se puede apreciar se le ha concedido importancia dado el devenir de la práctica judicial a definir el proceder y destino de los bienes ocupados durante la investigación, sin que ocurra de igual manera con las huellas y muestras que se obtienen a partir de las diversas acciones de instrucción que conducen a ello, que requieren su posterior envío al laboratorio, como lo son las huellas de olor y dérmicas, las muestras de sangre, los pelos, las carnes, etc.

De igual modo la Dirección de Criminalística del Ministerio del Interior, dada la importante función de la Criminalística como ciencia auxiliar del Derecho Penal, se emitieron las "Normas y Procedimientos para el Control y la Cadena de Guarda y Custodia de las Huellas, Evidencias y Muestras que puedan ser constitutivas de pruebas materiales", a cumplir por parte de los peritos actuantes, sin que estas sean del conocimiento del resto de las instituciones involucradas en el proceso penal, instructores, abogados, de ser el caso, fiscales y jueces, al ser estas internas de dicho organismo.

De lo abordado se evidencia la necesidad de la modificación de la ley procesal adjetiva, en el sentido de regular la Cadena de Custodia de la Prueba como mecanismo de control de la misma.

Aparejado a ello se requiere una disposición con carácter general que no solo unifique esta acción de control, sino que establezca pormenorizadamente, las medidas y pasos a adoptar una vez es obtenido el elemento probatorio, de acuerdo a su naturaleza, y los documentos a confeccionar para precisar la ubicación exacta de este y la persona a su cargo, así como lo concerniente a la entrega y recepción de los mismos, según la etapa del proceso penal en que se encuentre, además de definir el lugar en que se archivaran dichos documentos y la autoridad encargada de su revisión.

Saludable que en su elaboración se involucre a todos los que estén en contacto con los medios de prueba, es decir, que participen representantes de cada uno de los citados organismos (aparato policial y de instrucción, perito, médico legal, fiscal y juez u otros), direccionados por la máxima autoridad en exigir el cumplimiento de la Cadena de Custodia de la Prueba, que a nuestra consideración debe ser la Fiscalía General de la República, dada la doble función que ejerce de controlar y preservar la legalidad y la de promover y ejercer la acción penal pública, regulado en el artículo 127[7]de la Constitución.

Del análisis realizado consideramos que el vacío jurídico antes enunciado, queda suplido -de alguna manera-al subordinarse nuestra ley penal adjetiva al principio de legalidad que establece la Constitución de la República de Cuba en su artículo 59, cuando expresa que: "nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente en virtud de las leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que estas establecen".

El principio constitucional invocado está estrechamente ligado a las diferentes pruebas[8]que deben obtenerse y acumularse para demostrar la participación de una persona en un hecho delictivo, aspecto que como dijéramos anteriormente si está regulado en nuestra ley procesal penal, específicamente en el Libro II, Capítulo III, Título III de la citada norma penal, nombrado "De La Comprobación del Delito y Determinación de los Partícipes.

Por lo antes expuesto consideramos que para realizar el análisis que nos proponemos, resulta obligatorio el estudio de aquellos medios de prueba[9]que guardan relación con la Cadena de Custodia de la Prueba, así como el tratamiento que a ello le ofrece nuestro ordenamiento procesal penal.

II.2-De los Medios de Prueba relacionados con la Cadena de Custodia de la Prueba.

En el Título III de nuestra Ley de Procedimiento Penal se dedican varios Capítulos para regular los medios de prueba que reconoce nuestro ordenamiento jurídico penal.

Específicamente los Capítulos I, III, IX y X, referentes a: De la Inspección en el Lugar de los Hechos, Del Cuerpo del Delito, De la Entrada y Registro en Lugares Públicos, en Domicilio Privado y en Naves o Aeronaves Extranjeras, así como del Registro de libros y Documentos y de la Retención y Apertura de la Correspondencia Escrita, Telegráfica y Cablegráfica, son los objetos de estudio en este acápite por su vinculación con el tema.

II.2.1 De La Inspección en el Lugar de los Hechos.

"La Inspección en el Lugar de los Hechos", es la primera y más importante de las acciones de instrucción, pues ella es el punto de partida para rastrear, localizar u obtenerlas huellas o indicios que deja cada acción delictiva.

Su regulación en la Ley de Procedimiento Penal la encontramos en el Capítulo I, desde el artículo 125 al 132, preceptos que fundamentalmente refieren que:

• Es el instructor el responsable de realizarla al tener conocimiento de la ocurrencia de un delito, como parte del aparato policial del control formal.

• Su realización debe ser de manera inmediata.

• En esta se fijan, recogen y conservan los vestigios y pruebas materiales que tengan relación con el delito.

• Requiere de la descripción detallada del lugar del suceso.

• Ninguna persona ajena al aparato judicial puede realizar manipulaciones o actos de clase alguna que pueda variar las circunstancias del lugar u objetos que en él se hallen hasta tanto acudan las autoridades competentes.

• En el caso que se corresponda el lugar de ocurrencia del acto ilícito con una entidad estatal, los responsables de dichos locales serán los encargados de que no se realicen manipulaciones o actos de clase alguna que pueda variar las circunstancias del lugar u objetos que en él se hallen hasta tanto acudan las autoridades competentes.

• Se levantaran las huellas de cualquier clase que se hubiesen hallado y, de ser útil, se confeccionaran los oportunos diseños de los mencionados efectos o instrumentos, adoptándose, cuando fuera necesario, cualquier otro medio de conservar o fijar dichos elementos de juicio.

• El instructor puede ordenar la presencia, al momento de la ejecución, de las personas que se hallen en el lugar del delito.

• Puede asistir la persona instruida de cargos con o sin su representante legal, si lo tuviese, aunque su ausencia no impide su realización.

• De las diligencias se extenderá acta[10]en el momento de su práctica, que será firmada por todos sus participantes.

En el análisis de la regulación de esta acción de instrucción consideramos que, a pesar de queel legislador deja claro el objetivo que la misma persigue -controlar y conservar el material probatorio obtenido- es omisa la norma en cuanto a cómo lograr el cumplimiento de este objetivo, para que se hagan con la calidad requerida cada una de las etapas que comprende la misma y se tenga la certeza de que las huellas extraídas y las demás pruebas ocupadas en el lugar del hecho, no sufran adulteración o deterioro.

Es decir, se ofrecen normas de carácter general que indican la forma de ejecutar la inspección en el lugar de los hechos, pero se deja al olvido reglas específicasque deben cumplirse para desarrollar esta actividad técnica-científica, fundamentalmente con las relacionadas al aseguramiento de la prueba material, principio que es donde encuentra razón directa la Cadena de Custodia de la Prueba.

Como se explicara anteriormente esta diligencia de instrucción es desarrollada por el instructor, quien está sujeto en su labor, a las Principales Regulaciones sobre el Trabajo del Área de Investigaciones de la Estación de Policía, normativa aprobada por su organismo rector, o sea, el Ministerio del Interior.

Las Regulaciones del MININT que norman el trabajo del instructor y los restantes integrantes o participantes que conforman la Guardia Operativa[11]establece específicamente en el Título II, Sección II, las acciones que deben efectuarse en la inspección del lugar de los hechos, definiendo las tareas fundamentales[12]y la acción más trascendental, que radica en resolver las siguientes interrogantes: ¿Qué?, ¿Dónde?, ¿Cuándo?, ¿Por qué?, ¿Para qué?, ¿Con que?, ¿Cómo? y ¿Quién?.

Al mismo tiempo ha implementado una "Metodología de Trabajo en el Lugar de los Hechos" con el ánimo de guiarlos y con ello garantizar la uniformidad y calidad de su resultado.

La mencionada metodología prevé cuatro fases a ejecutar:

• 1. Preservación del lugar del hecho (hacerse cargo de la escena del crimen).Se apunta que su correcto desarrollo garantiza la calidad del resto de las acciones táctico – criminalísticas que se realicen durante el proceso investigativo.

• 2. Búsqueda y materialización de las huellas (inspección del lugar del hecho). En esta fase juega un importante papel el técnico criminalístico, dependiendo del conocimiento y la profesionalidad del mismo.

• 3. Fijación del lugar de los hechos. Consiste en la toma de fotografías de acuerdo a la metodología establecida.

• 4. Levantamiento, rotulado y embalaje de las huellas e indicios en el lugar del hecho.

En el estudio de esta última fase apreciamos que se establecen comomedios a utilizar para el levantamiento de las huellas, muestras o evidencias, los guantes quirúrgicos, pinzas de metal, gaza, hisopos, jeringuillas, bisturí, todo ello desechable, papel de aluminio, entre otros, así como el procedimiento a seguir para ello, por ejemplo:

• Para la extracción de pelos, se requiere la utilización de pinzas o de los dedos con el uso de guantes, después de lo que se embalan en sobres de papel, recipientes o bolsas de nylon.

• En la obtención de muestras de sangre, se requiere el uso de jeringuillas estériles y desechables, y una vez extraído el líquido se deposita en tubos de ensayo con anticoagulante.

• Para levantar huellas olorosas, se exige utilizar guantes, pinzas estériles, colocar el paño odorífico en el objeto, poner papel de aluminio encima, esperar 25 minutos, retirar el paño odorífico, introducirlo en un recipiente estéril.

• Para la obtención de sangre en ropas maculadas, se requiere ponerlas a secar a temperatura ambiente, luego de lo que se embalan en bolsas de papel por separado.

• Para el exudado bucal, se requiere el uso de hisopos estériles, ocupar dos por personas en cada pared de la boca, poner a secar a temperatura ambiente, donde no exista contaminación, y embalar por separado.

En esta cuarta fase también se establecen los datos a tener en cuenta para el rotulado al momento de trasladar la huella e indicio hacia el laboratorio, y los medios de embalaje, los cuales relacionamos a continuación:

Datos correspondientes al rotulado:

• Número de la huella e indicio.

• Contenido.

• Numero de caso y denuncia.

• En caso de las muestras especificar nombre y apellidos del individuo.

• Lugar de procedencia de la muestra.

• Hora de extraída la muestra.

Medios de embalajes:

• Bolsas de nylon (pequeñas, grandes y medianas).

• Bolsas de nylon de seguridad (selladas).

• Sobres de papel.

• Tubos de ensayo con anticoagulantes y tapados.

• Recipientes de cristal o plásticos.

• Cajas transportables para huellas de disparo.

• Cajas para embalaje de armas de fuego, casquillos y proyectiles.

Las normativas analizadas a nuestra consideración contribuye a lograr la uniformidad y mejorar la calidad en la ejecución de la inspección del lugar de los hechos y en lo fundamental a lograr una correcta extracción de los medios de pruebas que se requieren para romper el estado de inocencia de la persona instruida de cargos.

No obstante, podemos afirmar que ello no suplanta la omisión que al respecto posee la ley penal adjetiva, al no regular de manera explícita la Cadena de Custodia de la Prueba, como mecanismo de control que garantice que la muestra, huella o evidencia que se obtenga en el lugar del hecho sea la misma que se presente ante el Tribunal en el momento de impartir justicia, atendiendo a que mediante esta se establecerían los diferentes pasos o medidas a cumplir para lograr que la prueba mantenga su calidad e identidad, según su naturaleza, así como quién va a ser el responsable en cada momento de su custodia y el velador principal de éste importante sistema de control lo que no se regula en la normativa, lo que conlleva a la existencia en la práctica de irregularidades en este sentido que se abordaran en el capítulo siguiente.

Ampliando esta idea consideramos que de modificarse la ley adjetiva, incorporando en su regulación este mecanismo de control, – La Cadena de Custodia de la Prueba-, si se realizan las diversas acciones de instrucción inobservado el procedimiento a seguir para la obtención de las pruebas, pudiera darse el caso de que lo extraído, de ser una huella o fluido corporal, no pudiera utilizarse por no ser levantada correctamente, no ser suficiente la muestra o simplemente no se obtenga ningún material probatorio para someter a custodia, de ahí que lo primordial resulta la calidad y eficacia con que se efectúe la misma.

II.2.2 Del Cuerpo del Delito.

En el Capítulo III artículo 135 denominado " Del Cuerpo del Delito", se expresa que:"El actuante recogerá las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y que se hallen en el lugar en que éste se cometió, en sus inmediaciones, en poder del acusado o en otra parte…

En el propio precepto se precisa que los instrumentos y demás efectos, una vez ocupados, se conservarán adoptándose las precauciones convenientes, tanto para su seguridad como para que puedan ser identificados en cualquier momento". He aquí la intención de proteger este medio de prueba, aunque de manera expresa no se haga alusión al mecanismo de control factible para estos casos.

Además se dispone que la autoridad actuante, de conjunto con el Fiscal, participará en la destrucción de lo ocupado en los casos de ocupación o hallazgos de drogas, estupefacientes, sustancias sicotrópicas u otras de efectos similares, en que no puedan identificarse los sujetos vinculados a los mismos.

II.2.3 De la Entrada y Registro en Lugares Públicos, en Domicilio Privado y en Naves o Aeronaves Extranjeras y Del Registro de Libros y Documentos y de la Retención y Apertura de la Correspondencia Escrita, Telegráfica Y Cablegráfica.

En los Capítulos IX y X, se regulan por su orden, los preceptos relacionados con la Entrada y Registro en Lugares Públicos, en Domicilio Privado y en Naves o Aeronaves Extranjeras y Del Registro en Libros y Documentos y de la Retención y Apertura de la Correspondencia Escrita, Telegráfica Y Cablegráfica .

En el análisis de este medio de prueba -entrada y registro en lugares públicos, en domicilio privado y en naves o aeronaves extranjeras- se constató que aunque el legislador no se pronunció de manera expresa por la custodia de las pruebas resultantes de esta diligencia, sí la considera, al refrendarla en el artículo 226[13], cuando se refiere a las medidas de vigilancia.

Por su parte el artículo 231 es una fiel expresión de la conservación que se ha venido abordando en acápites anteriores, al disponer que aquellos libros que por su carácter público u oficial no deban ser extraídos de su lugar de origen.

II.3.- Derecho Comparado.

Carbonell y Ochoa Reza[14]consideran que "cuando se quiere hacer buenos procesos de reforma a los elementos básicos de cualquier organización estatal, conviene tomar en cuenta la experiencia del Derecho Comparado. La comparación jurídica, en términos generales, es un elemento de gran importancia en el desarrollo de los sistemas jurídicos contemporáneos, tanto por lo que hace a la tarea legislativa, como por lo que se refiere al quehacer judicial".

Robert Maclean[15]apunta que: "En la mayor parte de estos países -se refiere a América Latina-, cuando es necesario hacer una nueva ley la mayor dificultad es que no hay suficiente información sobre el tema a legislar", correspondiéndose dicha afirmación con la temática que se aborda, pues se advierte que no ha sido suficientemente tratada por los juristas cubanos, de ahí la necesidad de estudiar cómo se regula La Cadena de Custodia de la Prueba en las legislaciones procesales de otros países.

Al decir de Calderón Arias[16]este es un tema que cobra actualidad según las exigencias que tiene el proceso penal en estos momentos, de ahí que se haga necesario el estudio del derecho comparado para valorar lo que se hace en otros países, ya sea en sus códigos procesales o leyes especiales".

El bosquejo comparativo estará centrado en lo fundamental en verificar si las diversas normas adjetivas a analizar regulan de manera expresa el término cadena de custodia de la prueba, enumerar cuáles son los artículos que dentro de su contenido en mayor medida se aprecian los vestigios relacionados con la temática que se aborda, si suplen la omisión de su regulación a través de manuales, reglamentos o metodologías, además de destacar del propio análisis los aspectos más relevantes.

II.3.1.-Código de Procedimiento Penal de Ecuador

El Código de Procedimiento Penal de Ecuador realiza en el Titulo I, Libro II una distinción de los medios de prueba a utilizar para el esclarecimiento de los hechos, regulando en el Capítulo I -del artículo 91 al 116-, lo relativo a las Pruebas Materiales, el que guarda relación en lo fundamental con el mecanismo de control que se viene estudiando.

A nuestra consideración, a pesar de que en el citado cuerpo legal no se regula la institución sujeta a investigación, se hace necesario detenernos en el artículo 91, el que preceptúa que: La prueba material consiste en los resultados de la infracción, en sus vestigios o en los instrumentos con los que se cometió todo lo cual debe ser recogido y conservado para ser presentado en la etapa del juicio y valorado por los tribunales penales, pues al definir dicho medio de prueba encierra en su contenido el objetivo que persigue la acción de control sujeta a investigación.

Se dispone además que la responsabilidad de custodia de los vestigios, los objetos o los instrumentos de la infracción serán descritos prolijamente en el acta de reconocimiento y pasarán a custodia de la Policía Judicial.

Si hubiere peligro de destrucción de huellas o vestigios de cualquier naturaleza en las personas o en las cosas, los profesionales en medicina, enfermeros o dependientes del establecimiento de salud a donde hubiere concurrido la persona agraviada, tomarán las evidencias inmediatamente y las guardarán hasta que el Fiscal o la Policía Judicial dispongan que pasen al cuidado de peritos para su examen.

Consideraciones fundamentales de los preceptos evaluados:

• Define el objetivo y a la vez la importancia de la Cadena de Custodia de la Prueba, relativo a que la prueba material obtenida en el lugar del hecho sea la misma que se presente ante el tribunal, aunque no regula dicha institución.

• Utiliza el término de custodia de la prueba obtenida.

• Enuncia el rol preponderante del fiscal y la policía judicial en la custodia de las pruebas y su participación en las acciones de instrucción.

II.3.2.-Código Procesal Penal de México.

En el Código Procesal Penal de México, en las Secciones Tercera, Cuarta y Octava, respectivamente, tituladas: Actuaciones de la Investigación, Inspección, Registro y Aseguramiento de la Investigación y "Registro de la Investigación y Cadena de Custodia", se encuentran varios artículos que establecen particulares sobre la custodia de las pruebas.

El artículo 248se pronuncia por cuatro aspectos fundamentales en relación a la conservación de los elementos de investigación, en primer orden establece que corresponde al Ministerio Público la custodia del material probatorio resultante del hecho delictuoso, asimismo, concede al juez de control la facultad de conocer y resolver cualquier reclamación por incumplimiento de lo dispuesto en este sentido, además ofrece la posibilidad de acceder a ellos, previa la autorización correspondiente, y por último implementa un registro especial, a cargo del Ministerio Público, para identificar a las personas que entren en contacto con los mismos.

Por su parte el artículo 258 apartado 1 reafirma la función del Ministerio Público, en el aseguramiento de los bienes que sean instrumentos, objeto o producto del hecho delictuoso, extendiéndose además a aquellos que puedan ser útiles para garantizar la reparación del daño.

De gran significado el pronunciamiento de este mismo articulado con relación a la disposición del fiscal de indicar de inmediato y de oficio el aseguramiento de los bienes suficientes para garantizar la reparación del daño, en los casos de delitos contra la violencia de género.

Se dedican otros preceptos para regular aspectos relacionados con la materia en estudio, como el artículo 286 y el 287 que refieren por su orden la conformación y puesta en práctica por el Ministerio Público de un registro, donde haga constar todas las diligencias que realice, en aras de acreditar la fidelidad e integridad de la investigación y lo relativo a que los factores -identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y traslado; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado- a tener en cuenta para lograr la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia físicas, también estarán sujeto al registro.

Consideraciones fundamentales de los preceptos evaluados:

• Aunque no se regula la Cadena de Custodia de la Prueba, si se reconoce el termino que la identifica, y su finalidad como mecanismo de control.

• Se estipula a la Fiscalía General de la República como máxima de la conservación de los elementos obtenidos en la investigación.

• Se incluye la figura del Juez de control como la autoridad ante la cual se podrá reclamar la observancia de lo dispuesto para la conservación de los elementos probatorios.

• Se requiere de la autorización de la Fiscalía y en su defecto la del Juez para el contacto con la prueba, de lo que se deja copia.

II.3.3.-Código de Procedimiento Penal de Colombia.

El Código de Procedimiento Penal de Colombia regula La Cadena de Custodia de la Prueba, al contemplarla de manera expresa en su Capítulo V, Libro I y Título I.

En el análisis de esta normativa apreciamos que el artículo 254 establece la finalidadque posee la Cadena de Custodia de la Prueba, precisando que con su aplicación se demuestra la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, teniéndose en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos.

Este mismo precepto señala que este mecanismo de control se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente. Asimismo atribuye al Fiscal General de la Nación la reglamentación del diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.

Por su parte el artículo 255 responsabiliza a los servidores públicos que entren en contacto con los elementos materiales probatorios y evidencia física de la aplicación de la Cadena de Custodia de la Prueba. En especial el personal de los servicios de salud es responsable por su preservación, recolección y entrega a la autoridad correspondiente.

El artículo 257 marca el inicio de la cadena de custodia, refrendando que el servidor público que, en actuación de indagación o investigación policial, hubiere embalado y rotulado el elemento material probatorio y evidencia física, lo custodiará.

Los artículos 258[17]y 259[18]se refieren a la forma en que se trasladará y traspasará el contenedor (material probatorio y evidencia física).

La actuación del perito también viene reglamentada, refiriendo el artículo 260 que el perito que reciba el contenedor dejará  constancia del estado en que se encuentra y procederá a las investigaciones y análisis del elemento material probatorio y evidencia física, a la menor brevedad posible, de modo que su informe pericial pueda ser oportunamente remitido al fiscal correspondiente.

A nuestro criterio de suma importancia la delimitación de responsabilidad que el legislador concede a cada servidor público que entre en contacto con el material probatorio obtenido, determinando que será aquel que lo tenga en su poder. Este precepto, artículo 261, tiene por finalidad impedir que la prueba sea destruida, suplantada, alterada o deteriorada.

El remanente o resto del material probatorio analizado también es objeto de regulación[19]particular este de suma importancia en el caso de que se impugne la prueba o de oficio el Tribunal disponga su reiteración, así como en la tramitación del procedimiento de revisión, todo ello en dependencia de la naturaleza y durabilidad del material probatorio obtenido.

Esta normativa en su regulación también abarca el examen previo al recibo del elemento material probatorio y evidencia física, la identificación del embalador,rotulador, el que entrega o recibe el contenedor, así como la certificación de la cadena de custodia por la policía y el perito, todo lo que se encuentra refrendado en los artículos 263[20]264[21]y 265[22]

La certificación es fundamental en este proceder, pues constituye la afirmación de que el elemento probatorio obtenido es el mismo que el presentado al laboratorio para su análisis, siendo este el objetivo fundamental del mecanismo de control en estudio, el que no cesa en el caso de objetos ocupados relacionados con el delito o de naturaleza distinta a los evaluados en el invocado precepto, hasta tanto no sean presentados al Tribunal de juicio, órgano que dispondrá sobre los mismos, disponiéndose de manera genérica en relación a estos que continuarán bajo custodia.

Es significativo mencionar por la relación estrecha que guarda con la acción de control en investigación, que la normativa en estudio, define en su articulado los aspectos de los que va a depender el material probatorio y la evidencia física, para que cumplan con la legalidad y autenticidad, que se exige para ser utilizados como prueba lícita, haciendo depender el primero a que en las diligencias de extracción u obtención de los mismos se haya observado lo dispuesto en la Constitución, los Tratados Internacionales y las leyes y el segundo, al haber sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente y sometidos a las reglas de la cadena de custodia.

Consideraciones fundamentales de los preceptos evaluados:

• Se reconoce la Cadena de Custodia de la Prueba, dedicándose un capítulo para su regulación.

• Se determina la finalidad de la Cadena de Custodia de la Prueba.

• Se señalan los elementos básicos a tener en cuenta para el cumplimiento del sistema de control analizado.

• Se fija el momento en que se inicia y termina la Cadena de Custodia.

• Se precisa la responsabilidad de cada una de los que entran en contacto con la prueba, con el cumplimiento de su custodia y la necesidad de entrega y recepción de una autoridad a otra, con los datos que se precisan.

• Se determina como máxima autoridad encargada de su cumplimiento a la Fiscalía General de la República.

• Del contenido del articulado se infiere la existencia de un reglamento independiente, que contempla la normativa básica, en lo relativo al diseño, aplicación y control de la Cadena de Custodia de la Prueba.

• Se exige la certificación de la Cadena de Custodia de la Prueba, como una vía de validar que el elemento hallado en el lugar del hecho es el mismo que el que se presentará ante el Tribunal.

II.3.4.-Otros Códigos de Procedimientos Penales.

En el análisis de los Códigos de Procedimientos Penales de las Repúblicas de Bolivia, Venezuela, Argentina, Guatemala, Costa Rica, República Dominicana, Paraguay y Chile apreciamos como denominador común, que en estos no se regula el mecanismo de control sometido a análisis, solo se reglamenta los diferentes medios probatorios, que se realizarán durante la fase preparatoria del proceso penal, para obtener las evidencias, muestras y huellas que servirán, una vez que alcancen el valor de prueba, luego de ser practicadas y valoradas en la etapa de juicio oral, para demostrar la participación de la o las personas instruidas de cargo en un hecho delictivo.

No obstante a la generalidad que se advierte en las normas procesales estudiadas de no reglar la Cadena de Custodia de la Prueba, se constató que suprimen esta omisión con la existencia de leyes especiales, manuales o protocolos que regulan dicho proceder, como es el caso de Argentina, Venezuela y México, siendo a nuestra consideraciónColombia la más avanzada en este sentido, al regularla en su ley procesal penal y complementarla con un manual de procedimiento.

Del estudio de los Manuales[23]se evidencia como elementos comunes que son liderados por el Ministerio Público y de conjunto con élparticipan en su elaboración otras instituciones como: la Policía, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, los Tribunales, entre otras.

De manera análoga establecen como objetivo general unificar los criterios del funcionamiento del sistema de cadena de custodia, mediante la estandarización de los procedimientos de trabajo, y de manera específica orientar a los involucrados en la investigación penal para ejecutar sus actividades de forma secuencial, ordenada y segura, describiendo los lineamientos de trabajo y las normas a cumplimentar en el sistema de cadena de custodia.

Los mismos justifican su implementación por la utilidad que reviste para los operadores de justicia y las partes procesales, atendiendo a la importancia que le conceden a la cadena de custodia, vista como la garantía legal que permite el manejo idóneo de las diligencias digitales o físicas, con el objetivo de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el lugar del hecho o sitio de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias, hasta la culminación del proceso penal.

Coinciden además en diseñar el trabajo de campo y de laboratorio, plantean los modelos y planillas a conformar en cada etapa, aportan un glosario relacionado con la materia, entre otros aspectos.

Conclusiones fundamentales de los preceptos evaluados en los Códigos de Procedimiento Penales y Manuales referenciados:

• Se advierte de manera generalizada que no se regula la Cadena de Custodia de la Prueba, como mecanismo de control que asegure la veracidad, certeza y calidad de la prueba obtenida (evidencias, huellas o muestras), ya sea en el lugar del hecho o en un sitio distinto que guarde relación con este, desde su obtención hasta su presentación ante el Tribunal de juicio.

• Es utilizado indistintamente los términos conservar[24]y custodiar[25]a pesar de sus diferencias y amplitud funcional.

• Se le confiere un rol fundamental al Ministerio Público en el control de la Cadena de Custodia de la Prueba, así como en la confecciónde los Manuales que lo rigen.

• Se responsabiliza a la Fiscalía con el registrode las personas que entran en contacto con la prueba.

• México progresa en la regulación de la Cadena de Custodia de la prueba, pues aunque de manera indirecta invoca su terminología y reconoce su finalidad, advirtiéndose dicho proceder en la norma de Ecuador.

• Es Colombia la más avanzada en el tratamiento jurídico de la Cadena de Custodia de la prueba, al reconocerla y regularla en su Código Procesal Penal y reglamentar en un manual su proceder.

Conclusiones

• Existe un vacío legislativo en la Ley de Procedimiento Penal de Cuba en cuanto a la regulación de la Cadena de Custodia de la Prueba.

• Se impone que en nuestro ordenamiento penal, se incluyan fundamentos teóricos- jurídicos, que sirvan de sustento a la legislación sobre la Cadena de Custodia de la Prueba, teniendo en cuenta nuestras específicas condiciones políticas, económicas y sociales.

• Es insuficiente el tratamiento y la regulación de la Cadena de Custodia de la Prueba en el Derecho Comparado.

Bibliografía

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• 2. Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, (2009). El derecho comparado frente a las reformas legislativas, Revista de Derecho en Sociedad, No. 32, Barranquilla.

• 3. Fernández Pereira, Julio A. (1987),Apuntes de Criminalística, Universidad de La Habana, Facultad de Derecho, La Habana, Cuba.

• 4. Maclean, Robert, (2004), Reformar justicia: ¿De qué se trata? En L. Pasará, En busca de una justicia distinta. Experiencia de reforma en Latinoamérica, México.

• 5. Miyares Bermúdez, Eloina, (2009), Diccionario Básico Escolar, Tomo I. Editorial Oriente. Santiago de Cuba.

• 6. Rivero García, Danilo, (2014),Estudios sobre el Proceso Penal, Ediciones ONBC. La Habana. Cuba.

Legislación consultada

• Código de Procedimiento Penal. (1999). Estado Plurinacional de Bolivia.

• Código de Procedimiento Penal. (2000). República del Ecuador).

• Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, Publicado en la Gaceta del Gobierno, el 20 de diciembre de 2011.

• Código Orgánico Procesal Penal. (1998).República Bolivariana de Venezuela.

• Código Procesal Penal. (1991). República de Argentina.

• Código Procesal Penal. (1992). República Guatemala.

• Código Procesal Penal. (1996). República de Costa Rica.

• Código Procesal Penal. (1998). República del Paraguay.

• Código Procesal Penal. (2000). República de Chile.

• Código Procesal Penal. (2004). República de Colombia.

• Código Procesal Penal. (2007). República Dominicana.

• Código Procesal Penal. (2009). República de El Salvador.

• Constitución de la República de Cuba, (2010),Editora Política, La Habana, Cuba.

• Ley de Procedimiento Penal. (1996). Editorial Ciencias Sociales. La Habana. Cuba.

• Dictamen 140, (1982), Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular

• Dictamen 232, (1985), Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular

• Dictamen 364 (1995),Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular

• Dictamen 420, (2002),Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular

• Manual de Procedimiento del Sistema de Cadena de Custodia. (2012). República de Argentina. Disponible en Word Wide Web: www.boletinoficialsalta.gov.ar/anexos/1Resolucion233-12.doc. (consultado 10/08/14).

• Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia. (2012).República de Colombia. Disponible en Word Wide Web: http://www.fiscalia.gov.co/en/wpcontent/uploads/2012/01/manualcadena2.pdf (consultado 10/08/14).

• Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. (2012).República Bolivariana de Venezuela. Disponible en Word Wide Web: http://www.mp.gob.ve/c/document_library/get_file?uuid=85f4a05f-3c5d-4b1b-91ef-84193658f83d&groupId=10136. (consultado 10/08/14).

• Metodología de Trabajo en el Lugar de los Hechos,Ministerio del Interior, Dirección General de la Policía Nacional Revolucionaria.

• Principales Regulaciones sobre el Trabajo de las Fuerzas que Integran el Área de Investigaciones de la Estación de Policía, (2007), Ministerio del Interior, Dirección General de la Policía Nacional Revolucionaria, Editorial, Capitán San Luis, La Habana, Cuba

• Protocolo de Cadena de Custodio. (2011). República de México. Disponible enWord Wide Web: http://pgje.chiapas.gob.mx/sistemaprocesal/Info/3Investigacion/ServiciosPericiales/PROTOCOLOCADENADECUSTODIANorm%5B1%5D.pdf. (consultado 10/08/14).

Autor:

Ana Marilin

[1] Ley de Procedimiento Penal, (1996), Editorial Ciencias Sociales, La Habana, Cuba, p?gs. 44- 71.

[2] Calder?n Arias, Emma, (2004), La Cadena de Custodia en el proceso penal cubano desde una perspectiva te?rica, Revista Derecho en Sociedad, No. 6, Costa Rica, p?g. 122.

[3] Dictamen 140, (1982), Consejode Gobierno del Tribunal Supremo Popular, se?ala que de conformidad con el claro texto del art?culo 43 del C?digo Penal, caer?n en comiso no s?lo los efectos o instrumentos del delito sino tambi?n los provenientes, directa o indirectamente, del delito cometido; esto es, que los tribunales est?n obligados a disponer el comiso del dinero objeto del delito y aquellas cosas que el delincuente hubiera adquirido con el dinero sustra?do.

[4] Dictamen 232, (1985), Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, precept?a que al no considerarse delito un hecho por ajustarse a lo dispuesto en el art?culo 8.2 del C?digo Penal y en caso de aplicarse el mismo, de existir piezas de convicci?n ocupadas, como ocurre con frecuencia en delitos de actividades econ?micas il?citas, procede el comiso de las mismas en atenci?n a lo preceptuado en el inciso cuatro del art?culo 271 de la Ley de Procedimiento Penal, o al no considerarse delito el hecho punible dicha consideraci?n se extiende al hecho punible.
La responsabilidad penal en este caso es independiente de lo que se vaya a disponer con las piezas de convicci?n que se hayan ocupado, debi?ndose atener a lo preceptuado en el citado art?culo 271 de la invocada ley de tr?mites en sus distintos supuestos; si como se plantea, al aplic?rsele a un acusado los beneficios del art?culo 8.2 del C?digo penal y resulta absuelto, si lo ocupado es de procedencia l?cita se le devolver? a la persona en cuyo poder se haya ocupado, o en su defecto a los que resulten sus leg?timos due?os; si se trata de cosas de uso, tenencia o comercio il?cito, se procede al comiso conforme a lo establecido en el art?culo 43-1 del C?digo Penal.

[5] Dictamen 364 (1995), Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, establece que? los objetos susceptibles de comiso en virtud del delito de receptaci?n, han de resultar medios necesarios y ?tiles, empleados de manera expresa e intencional para poder adquirir, cambiar u ocultar los art?culos cuyo autor conoc?a o deb?a suponer proven?an de un delito anterior, y no basta con que su empleo resulte de la eventualidad del momento, o de la habitualidad de su uso; de ah? que en cada caso resulte necesario el an?lisis individualizado y la fundamentaci?n correcta a fin de determinar el empleo de esta sanci?n accesoria?.

[6] Dictamen 420, (2002),Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, dispone que durante las investigaciones, es posible dejar en calidad de dep?sito a sus poseedores o propietarios -con las pertinentes prevenciones- los bienes ocupados. Si se trata de bienes cuya custodia est? regulada por disposiciones especiales; a saber, dinero, alhajas, obras de arte, o armas, se atender? a dichas normas.
Los bienes ocupados, que no guarden relaci?n con el delito investigado, se dejar?n a la libre disposici?n del leg?timo due?o o poseedor.

[7] Cfr. Art. 127:.regula que la Fiscal?a General de la Rep?blica es el ?rgano del Estado al que corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la preservaci?n de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constituci?n, las leyes y dem?s disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades econ?micas y sociales y por los ciudadanos; y la promoci?n y el ejercicio de la acci?n penal p?blica en representaci?n del Estado.

[8] Rivero Garc?a, Danilo,(2014), Estudios sobre el Proceso Penal, Ediciones ONBC. La Habana. Cuba. p?g.37. Seg?n este autor el profesor argentino Julio Maier, plantea que en general, llamamos prueba, a todo aquello que en el procedimiento representa el esfuerzo por incorporar los rastros o se?ales que conducen al conocimiento cierto o probable de su objeto. El propio autor apunta, que el ideal que persigue la prueba, es averiguar la verdad objetiva, real o material; y que para el logro de ese designio, se orienta por los principios de: investigaci?n oficial de la verdad, libertad de la prueba, libre convicci?n como m?todo de valoraci?n de la prueba, y comunidad o adquisici?n procesal de la prueba.

[9] Rivero Garc?a, Danilo, (2014), Estudios sobre el, op., cit., p?g. 38.Expone este autor que al decir de Ignacio CafferataNores, profesor argentino el Medio de Prueba es el procedimiento establecido por Ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. As? mismo define al Elemento de Prueba, o Prueba como todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputaci?n delictiva. El propio autor conceptualiza por su orden al ?rgano de Prueba y el Objeto de la Prueba, como el sujeto que porta un elemento de prueba y lo trasmite al proceso y lo que puede ser probado, aquello sobre lo que debe o puede recaer la prueba.

[10] Fern?ndez Pereira, Julio A, (1987), Apuntes de Criminal?stica. Universidad de La Habana, Facultad de Derecho, La Habana, Cuba, p?gs.102-105. Se establecen las partes del acta:
Introductoria: Se referencian los participantes, el hecho investigado, el estado de preservaci?n del lugar, el tiempo transcurrido entre la ocurrencia del hecho, su denuncia y el momento en que se practica la inspecci?n y las condiciones de iluminaci?n y climatol?gicas existentes al realizar la inspecci?n, as? como la fecha y lugar en que se realiza.
Descriptiva: Es considerada la parte fundamental del acta. Se consignan las caracter?sticas del lugar, partiendo de lo general a lo particular, (ubicaci?n del punto inspeccionado), el ambiente del lugar de los hechos, precisando si es un local: las paredes, puertas, ventanas, las v?as de acceso, estado de las cerraduras, distribuci?n de los muebles y de efectuarse en un lugar descubierto: los caminos, r?os, ?rboles otros puntos de referencia.
En esta etapa del trabajo se confeccionan croquis, planos o esquemas, se firma fotogr?ficamente, con todo lo que se indica gr?ficamente la presencia de cada elemento encontrado en el lugar.
Conclusiva o parte final: Se relacionan las filmaciones fotogr?ficas o de videos realizados, las huellas extra?das, muestras obtenidas, objetos ocupados, acciones practicadas, firmas de los participantes, as? como hora de inicio y fin de la inspecci?n.

[11] Principales Regulaciones sobre el Trabajo de las Fuerzas que Integran el ?rea de Investigaciones de la Estaci?n de Polic?a, (2007), Ministerio del Interior, Direcci?n General de la Polic?a Nacional Revolucionaria, Editorial Capit?n San Luis, La Habana, Cuba, p?g.20, se establece que la Guardia Operativa est? compuesta por integrantes y participantes, siendo los primeros la fuerza de la polic?a que se mantienen de guardia en la Unidad, cumpliendo con sus tareas habituales hasta recibir la informaci?n de la ocurrencia de un hecho delictivo. En este grupo se encuentran el chofer, el investigador, el instructor y el perito.
Se consideran participantes a aquellos que se incorporan a la Guardia Operativa a solicitud del personal competente ? investigador, instructor, o por indicaci?n del puesto de mando, previa autorizaci?n de los jefes en cada caso. En este grupo se encuentran entre otros el m?dico forense, el perito superior, el gu?a canino con su can, el jefe de sector y el oficial operativo.

[12] Principales Regulaciones sobre el Trabajo), (2007), op., cit., p?gs. 49-50. Se determinan como tareas fundamentales de le inspecci?n del lugar de los hechos: el establecimiento de un hecho delictivo, la fijaci?n procesal del ambiente del lugar de los hechos en actas, planos, croquis, fotograf?as, video-tape y otras formas documentales, el estudio criminal?stico del lugar de los hechos, el descubrimiento, fijaci?n y levantamiento de las huellas e indicios, as? como su valoraci?n operativa y la adopci?n de medidas para la inmediata b?squeda y captura de los participantes en el hecho.

[13] Cfr. Art. 226:.establece que desde el momento en que se acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado, se adoptaran las medidas de vigilancia convenientes para evitar?., la sustracci?n de los instrumentos o efectos del delito.

[14] Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, (2009). El derecho comparado frente a las reformas legislativas, Revista de Derecho en Sociedad, No. 32, Barranquilla, p?g. 273.

[15] Maclean, Robert. (2004). Reformar justicia: ?De qu? se trata? En L. Pasar?, En buscade una justicia distinta. Experiencia de reforma en Latinoam?rica, M?xico, p?g.49.

[16] Calder?n Arias, Emma, (2004), La Cadena de Custodia?, op., cit., p?g.123

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