Como hacer un testamento hereditario

• Cuando pensamos en nuestra muerte, meditamos sobre qué les pasará a nuestros seres queridos, aquellos que dejaremos una vez hayamos muerto, es en esos momentos cuando creemos conveniente poner en orden nuestro legado y decidir la forma de repartirlo. No sólo nos da miedo pensar en nuestra propia muerte, también nos lo da el pensar en el papeleo y los trámites a seguir a la hora de repartir nuestros bienes. De todas formas, dependiendo de nuestro patrimonio, hacer testamento no es ni tan complicado ni tan caro.

• Con las leyes en la mano, testamento no es sino el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte todos sus bienes o parte de ellos, con lo cual, teóricamente todas las personas pueden testar. De todas maneras, se deben tener en cuenta una serie de requisitos.

• El testamento es individual (excepto en algunas regiones) de forma que cada persona hace el suyo y puede cambiarlo libremente, aunque normalmente, marido y mujer lo hacen al mismo tiempo. Son varias la formulas que podemos seguir a la hora de hacer el testamento y varios los tipos de testamentos, militar, notarial cerrado, marítimo… Por sus ventajas, debemos de distinguir dos tipos, el ológrafo y el abierto notarial.

• El testamento ológrafo es un documento que hace por sí mismo el propio testador, de su puño y letra, con los únicos requisitos de poner la fecha del documento (día, mes y año) y la firma de éste, si faltara alguno de estos datos podría declararse nulo el escrito. La falta de conocimiento legal hace que se otorgue con facilidad la nulidad a estos testamentos. Es fácil con este tipo de documentos, declarar la incapacidad del testador, pudiéndose poner en cuestión las facultades mentales de éste. Además, es corriente que el testamento se pierda o que algún pariente no favorecido encuentre primero el testamento y lo destruya, siendo casi imposible probar que existía. En cualquier caso, el testamento ológrafo puede resultar útil en casos excepcionales de urgencia o situaciones de riesgo.

• Es actualmente el más utilizado, debido seguramente a las ventajas que ofrece. Se hace a través del notario (no olvidemos que ellos dan fe, conforme a las leyes, de los contratos y actos extrajudiciales), éste informa y asesora al testador sobre la forma más conveniente de dejar por escrito su última voluntad. El notario, a su vez, debe de informar al testador de las consecuencias fiscales y garantizar que se cumplan las exigencias legales de ese testamento.

• Además, el notario se encarga de conservar el testamento (puesto que el original queda en su poder y lo que se entrega al testador es sólo una copia), y a través del Registro General de últimas voluntades, se puede saber cuál fue el último testamento a la muerte del testador. Se garantiza así durante la vida de éste, el más absoluto secreto y confidencialidad en cuanto a la existencia del documento y el contenido de éste. Para hacer este tipo de testamentos basta con presentar el documento nacional de identidad (DNI) y dejar claro cómo y de qué forma dejaremos nuestros bienes.

Obligaciones del testador

*Las obligaciones que tiene un testador a la hora de administrar su legado son pocas, pero la ley pone algún que otro requisito, que deberemos de cumplimentar para que el testamento esté dentro de la legalidad y no pueda anularse. Si queremos desheredar a alguien, lo podemos hacer a través del Código Civil, es decir, debe de estar regulado por éste y son pocos los casos en que dicha práctica se utiliza. Los herederos forzosos son los siguientes:

• Los hijos y descendientes

A éstos les pertenece un tercio de la herencia, repartidos a partes iguales y pudiéndose dejar otro tercio (el de mejora), a los hijos o nietos distribuyéndose libremente entre ellos o dejándoselo a uno solo.

• Viudo o viuda

Si el testador tiene hijos o descendientes, tiene que dejarle un tercio de la herencia en usufructo. Si concurre con ascendientes sólo tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia. Si no hay ni descendientes ni ascendientes, tiene derecho al usufructo de dos tercios de la herencia.

• Padres y ascendientes

Si no se tienen hijos ni descendientes, hay que dejar un tercio de la herencia a los ascendientes que sobrevivan si concurren con el viudo, y la mitad de la herencia en otro caso.

• Cómo hacer el reparto

*Cuando se quiere dejar un bien concreto o una cantidad de dinero a una persona determinada, se hará un legado de esos bienes. Pero si lo que se quiere es que la herencia se reparta entre varias personas, se les nombrará herederos. A ellos les corresponden todos los bienes que no se hayan legado. El testador puede decir qué parte le corresponde a cada uno o señalar qué bienes les corresponden.

• En caso de hijos menores o de que se prevean dificultades en la partición, conviene nombrar un contador-partidor, que es una persona que puede hacer los lotes de bienes concretos en la partición. También es posible designar un tutor a los hijos menores o incapaces en el caso de que falten ambos padres. Las disposiciones testamentarias, según las necesidades (edad de los hijos, voluntad de no vender determinados bienes durante un tiempo, de que pasen a otras personas en defecto de los nombrados o después de la muerte de estos, etc.) son muy variadas, siendo el notario la persona que mejor podrá explicarles y aconsejarles según sus circunstancias particulares.

• El testamento siempre se puede revocar, es decir, que siempre se puede cambiar y no son válidos los pactos sobre la herencia, ni la obligación de no cambiarlo. Otra circunstancia a la hora de hacer testamento, es que nos encontremos en el extranjero, entonces debemos de tener en cuenta requisitos algo distintos a los de nuestro país de origen. Lo podemos hacer ante cualquier notario, pero podemos tener problemas si éste no está al tanto de las leyes españolas, con lo cual nos da pie para aconsejarles que tramiten el documento ante el cónsul de España del país en que nos encontremos. Este será un testamento abierto, porque si lo hacemos ológrafo podemos tener problemas con las autoridades de ese país, ya que podrían no reconocerlo; o bien hacer testamento cerrado y entregar al cónsul nuestra última voluntad.

• Por último hay que resaltar que, si bien no es grato ir pensando en nuestro adiós, es aconsejable por el bien de nuestros seres queridos, dejar todos los cabos bien atados, no incurrir en prisas y que nos asesoremos bien ante este (en algunos casos) inevitable trámite. No resulta nada caro hacer nuestro testamento de una forma legal y sobre todo cómoda. Por un importe no superior a las quince mil pesetas dejaremos todo bien atado. Lo que no sabemos es si nuestros herederos quedarán contentos, de cualquier forma cuando llegue el momento de leerlo, eso ya no nos importará.

Acta Notarial de otorgamiento de testamento Cerrado, escrito por el testador fallecido

Número ___________del Protocolo reservado testamentario _____________.

Acta de protocolización de testamento ológrafo.

En ___________a _______de __________de _____________, siendo las _________(hora)

Ante mí , ___________, Notario de ___________del Ilte. Colegio Notarial de _____________comparece:

D./Dña ____________, nacido en ________, vecino de _________________, de profesión ______________________, y portador del D.N.I: número ________________________, tiene a mi juicio capacidad necesaria en derecho y manifestando ser ( ____________determinar en caso de que lo hubiera el parentesco con el causante/fallecido ), y me hace entrega de testamento ológrafo escrito y firmado por D./Dña ____________________, mayor de edad, casado con _____________________, fallecido el día ____________de ___________de ___________________, de acuerdo con la certificación de defunción que se acompaña, fechado al día ____________de __________de _______________consignándose la hora _____________, sin haber otorgado otro testamento, según consta en la certificación de actos de última voluntad, expedida por el Registro de Ultimas Voluntades, que queda unida a este acta.

Dicho testamento ha sido adverado mediante auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº ________de _____________, dictado el día _________de ____________, de _______________, en el procedimiento ______________, seguido a instancia de ______________, por lo que en cumplimiento de lo acordado, protocolizo con la presente el testamento 2 otorgado por D./Dña_______ _____, en fecha _______, así como testimonio de las actuaciones judiciales.

De todo lo contenido en este instrumento público, Yo, el Notario, DOY FE

TEMA 108

Testamento abierto: requisitos y formalidades

CONCEPTO

Según el art 679 "Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone"

EVOLUCIÓN HISTORICA

A juicio de Castán la forma abierta es la mas antigua de testar. Así en el derecho romano las tres formas mas antiguas de testar fueron abiertas:

a) Testamento " in calatis comitis": otorgado en presencia del pueblo

b) Testamento " in procinctu" : otorgado ante el ejército formado en orden de batalla.

c) Testamento "per aes el libram" el testador declaraba de viva voz su voluntad mediante la nuncupatio

En la época bizantina, el Testamento tripartitum tuvo una forma abierta junto con otra cerrada y secreta.

La evolución histórica en derecho español , pasa por distintas fases:

1) Fase primitiva : se caracteriza por la sencillez y facilidad de formas.

=>Fuero Juzgo: se otorga sólo ante testigos de palabra o por escrito.

=>Fuero Real aparece el primer precedente de la forma notarial , el Testamento hecho con intervención de escribano.

2) Fase romana : se caracteriza por el exagerado formalismo, se manifiesta en

=> Las Partidas : admite el testamento abierto en sus 2 formas romanas la nuncupativa y la escrita. Se exige : institución de heredero, 7 testigos, y unidad de contexto.

3) Fase de transición, se manifiesta en el Ordenamiento de Alcalá q,

=> Suprime la necesidad de la institución de heredero.

=> Reduce en nº de testigos y deroga el requisito de la rogación.

=>Admite 3 formas de testamento:

– ante notario y 3 testigos vecinos.

– ante 5 testigos vecinos y sin notario.

– ante 3 testigos vecinos cuando no pudieran ser hallados mas y no hubiera notario en el pueblo.

Una Pragmática Sanción de Felipe II de 1566 añadió una cuarta : ante 7 testigos no vecinos, pero q reunieran las condiciones legales, aunque se pudieran hallar vecinos y hubiera notario en el pueblo. Persistiendo estas formas hasta el CC.

4) El Código civil estableció una forma normal : ante notario y 3 testigos idóneos , y una forma extraordinaria para casos excepcionales ( epidemia y peligro de muerte) ante 3 o 5 testigos sin necesidad de notario.

Tras la modificación operada por la ley de 20 dic 1990, se ha suprimido con carácter general la presencia de testigos, persiguiendo con ello una mayor grado de discreción y reserva además de introducir otras modificaciones q a continuación pasaremos a examinar.

CARACTERES.

1. Necesidad de intervención del notario.

2. Publicidad de su otorgamiento.

3. redacción del Testamento por el Notario conforme a la voluntad manifestada verbalmente o por escrito.

4 Conservación del original dentro del protocolo corriente.

5 Eficacia indefinida sin precisar de ulteriores tramites.

REQUISITOS PERSONALES.

• Respecto del notario: debe ser hábil según el art 694 "…".sin perjuicio de su estudio en los temas de derecho notarial, en principio los notarios carecen de fe publica fuera de su distrito notarial , salvo los casos de sustitución (art 118 R.N ) o de habilitación especial q no resida notario o se halle oficialmente ausente. Siendo un hecho sumamente raro q un notario invada circunscripción territorial ajena además de constituir falta grave o muy grave ( aunque no afecta a la validez del testamento).

• Respecto del testador: debe tener capacidad legal para otorgar testamento. El art 663 dice están incapacitados para testar: 1ª los menores de 14 años de uno y otro sexo. 2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. Además es preciso la apreciación de la capacidad del testador como se establece en el art 685 el notario deberá asegurarse q el testador se halla en la capacidad legal necesaria para otorgar testamento". La ausencia de este juicio produce la nulidad del testamento aunque se probara que el testador era capaz ( STS 18 nov. 1915). Por otro lado, este juicio no es indiscutible, pero prevalecerá mientras no se desvirtúe por otros medios de prueba ( TS 14 abril 1925)

• Respecto de los testigos, como regla general, tras la reforma de 20 diciembre 1992, nos será precisa la intervención de testigos salvo en los casos del art 697 "Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2. Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3. Cuando el testador o el Notario lo soliciten."

El estudio pormenorizado de este precepto, como del art 681 relativo a las causas de incapacidad para ser testigo corresponde al tema 107, solo cabe recalcar que tratándose del testamento abierto se exige una causa específica de incapacidad para ser testigo, ya que el art 682 establece "En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario".

FORMALIDADES

• A. Preparación la característica principal del testamento abierto es q su redacción compete al notario.

Suele ser frecuente concertar una cita previa con el notario `para manifestarle cuales son las disposiciones testamentarias fundamentales, así como otras circunstancias q desea que consten en el testamento (declaración sobre profesión religiosa, reconocimiento de hijos no matrimoniales, exequias , legados…) En general , el notario además prestará el debido asesoramiento técnico y en particular la adecuación de las pretensiones del actor al ordenamiento jurídico ( art 145 RN )

b) Otorgamiento:

El art 695 establece "El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos"

De este precepto podemos distinguir los siguientes FASES, puntualizando que el testamento lo otorga el testador, lo autoriza el notario y lo presencian los testigos, en los casos q según el art 697 deban intervenir

1. Manifestación de la voluntad del testador: Puede hacerse oralmente o por escrito:

a) Escrito: En los casos de presentación por escrito el notario redactará el testamento con arreglo a este y hará constar el otorgamiento conforme a minuta ( art 147 RN).

Una Sentencia de 9 octubre de 1956 admite la ratificación de minuta entregada por otra persona y esta es la regla general a seguir en la práctica.

Q se necesita: basta acudir al notario con el D.N.I y explicar como se quiere dejar el patrimonio.

Según la complejidad del testamento el notario le pedirá escrituras de bienes o más información.

b) Oral: a la manifestación por el testador directamente de su última voluntad, debe equipararse la que efectúe el sordomudo q no sepa escribir por medio de logopeda o intérprete que lo permitan comunicarse con el notario ( art 180 R.N, art 684 CC), como señaló la DGRN en Res 23 sep 1987. Aquí la casuística es variada x ejemplo la STS 30 noviembre 1991: el testador dio verbalmente instrucciones al notario en una época que conservaba el habla; al tiempo del otorgamiento no pudiendo hablar asintió al contenido leído el Testamento mediante movimientos de cabeza admitiéndolo el TS

2. Redacción del testamento por el notario

A partir de estos datos el notario redactará el testamento por escrito

Si el testador le manifestó la voluntad oralmente no se limitará por regla general a reproducir literalmente las palabras empleadas por el testador sino q las ordenara y les dará forma con arreglo a derecho, aunque respetando el fondo y la esencia en cuanto no sean contrarias a la ley.

Puede plantearse el supuesto de si el testador ha entregado una minuta escrita al notario, como debe actuar si estima que el contenido de esta minuta no es conforme a derecho. Rivas Martínez estima que el notario deberá hacer saber al testador esta circunstancia y si este insiste, el notario de conformidad con el párrafo 3 del art 147 del Reglamento notarial, puede:

? bien negarse a autorizar el testamento ( en cuyo caso el interesado podrá interponer recurso ante la DGRN)

?bien autorizar el testamento, salvando su responsabilidad, haciendo constar expresamente está circunstancia al final del testamento.

En cuanto a la lengua en que ha de ser redactado el testamento, el art 684 CC establece q "Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar el otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.

El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla."

Se comprende en este precepto tanto el Testamento en alguna lengua española ( catalán, eusquera.) como en lengua extranjera.

3 Indicación del lugar, año, mes, día y hora del otorgamiento:

• Lugar: será relevante para determinar la competencia del notario y la legislación común o foral aplicable. El TS ha indicado que basta el nombre de la población sin necesidad de consignar el sitio o paraje.

• Fecha: sirve para apreciar la capacidad del testador, o la idoneidad de los testigos en el supuesto q sea necesaria su intervención. , o la preferencia entre varios testamentos, pues el Código mantiene la regla general de q un Testamento posterior deroga el anterior ( art 739).

• Hora: tiene por finalidad determinar cual debe reputarse el ultimo testamento en el supuesto de que el testador hubiera otorgado varios testamentos el mismo día

La falta de expresión de la fecha y hora había sido considerada por el TS en sentencias antiguas como causa de nulidad del testamento ( por ej. ST 19 enero 1925).

Sin embargo, cabe mencionar que en este punto el Código de sucesiones de Cataluña en su art 125 establece en el párrafo 1º " la falta de expresión de la hora no anulará el testamento si el testador no otorgo ningún otro en aquella fecha ". La misma solución ofrece el art 108 de la Ley sucesiones aragonesa (sólo aplicable cuando el causante tenga vecindad civil aragonesa. Este criterio adoptado por las legislaciones civil aragonesa y catalana está en línea con el principio jurisprudencial del "favor testamenti" y por tanto, parece deseable que se incorpore también al Código Civil.

4. Lectura del testamento

Del 695 q seguimos examinando se deduce que el notario tiene la obligación de advertir al testador del derecho q le asiste a leer por si la redacción del testamento hecha por el notario , y q si no hace uso de tal derecho sería el propio notario el q deberá leerlo en alta voz, para q el testador ,manifieste si lo leído está o no conforme con su voluntad.

Cuando el notario lea el testamento debe hacerlo íntegramente y no por partes del mismo. Según González Porras, la lectura parcial es motivo de nulidad.

Si el testador no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento y además es enteramente sordo y por tanto no puede oír la lectura q le hace el notario, deberán de concurrir 2 testigos en el otorgamiento del Testamento abierto, los cuales leerán por sí mismos el testamento y declararán q coincide con la voluntad del testador, tal y como dispone el RT 697, num2

5. manifestación por el testador de la conformidad de la lectura con su voluntad.

Tal conformidad ha de ser clara indubitada y sin reserva alguna.

6. Firma por el testador y en su caso, testigos y demás personas que deban concurrir al acto.

*Es absolutamente indispensable, (pues de lo contrario el Testamento es nulo), que en su caso se haga constar que el testador no sabe o no puede firma y q debido a ello, lo hace a su ruego uno de los testigos u otra persona designada por el testador ( Sts de 16 feb 1952 y 27 septiembre 1968).

*También es nulo el Testamento, aunque en este caso el notario no incurre en responsabilidad, si el testador manifiesta inexactamente que no sabe o no puede firmar ( St 4 enero 1952).

C) Unidad de acto.

Finalmente el art 699 CC ordena ."…".

La jurisprudencia del TS ha interpretado este requisito con la debida flexibilidad, entendiendo que la unidad de acto debe referirse:

=> a la lectura del testamento ya redactado

=> y al otorgamiento, firma y autorización es decir no se exige que el testador manifieste su voluntad al notario y a los testigos y a renglón seguido se proceda a su redacción, lectura y autorización.

En particular ha dicho que la unidad de acto no se rompe.

? Por dar al notario instrucciones o minuta, ni

? Por redactar el Testamento con anterioridad al acto de otorgamiento.

? Por la momentánea salida del testador de una habitación a otra del despacho del notario.

? Por reunirse a hora distinta de la hora previamente convenida, etc.

Dación de fe

El art 696 establece "El Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en el artículo 686. También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento"

Tal artículo en la redacción anterior a la reforma del 91, obligaba a dar fe al final del Testamento de haberse cumplido todas las formalidades establecidas en el código. Tal obligación ha sido suprimida, quizá para reducir las causas de nulidad del Testamento, por lo q se aplicará con carácter general el art 156.7 del R.N q permite consignarla en la comparecencia.

Tampoco se exige ya la dación específica de todas las circunstancias, hoy debe de dar fe

*de conocer al testador o de haberse identificado debidamente, como se desprende d los arts. 685 y 686. *Y de asegurarse d q a su juicio tiene la capacidad legal para otorgar Testamento

La observancia de todas estas formalidades es esencial ya q => Según art 687 Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo. => y según el art 705 Declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables.

Algunas cuestiones que puede plantear el testamento abierto:

1. Si el testador entrega al notario una minuta escrita, firmada y datada y muere antes de haber sido redactado el Testamento por el notario:? O Callagan mantiene q tal minuta puede ser considerada como testamento ológrafo

2. Si el testador fallece después de manifestar su conformidad a la lectura del testamento, pero antes de haber firmado, ?Podría sostenerse la validez del mismo como testamento en peligro de muerte (Rivas Martinez)

((Este supuesto lo dice Carperi , a mi m parece casi imposible q se de , ya q la manifestación de conformidad y la firma se incluyen en la exigencia de unidad del acto del otorgamiento, como vimos, a mi solo se m ocurre q le diera un infarto o algo así al testador justo antes de firmar…)

Variantes del testamento notarial abierto: sin perjuicio de remitirme a su estudio completo en los correspondientes temas, podemos señalar:

* El testamento en lengua propia de una CA, o en lengua extranjera ya estudiado del art 684.

* El testamento del incapacitado en virtud de St (art 665)

* El testamento abierto del q no sabe o no puede firmar en el q deben de concurrir 2 testigos como hemos visto ( art 697).

Formas excepcionales del Testamento abierto:

* Testamento en peligro inminente de muerte (art 700)

* En tiempo de epidemia. (Art 701)

Donde no es precisa la presencia del notario y si la de testigos como estudiamos en el tema 109.

El testamento cerrado

Aparece definido en el art 680 "El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto".

CARACTERES:

1. Publicidad de su otorgamiento.

2. Secreto de su contenido.

3. El fondo o declaración secreta de la voluntad del testador sigue siendo un documento privado ( aunque la parte externa o meramente formal tiene naturaleza de documento público)..

Ventajas: permite a quien no sepa escribir ( y x tanto no pueda otorgar Testamento ológrafo), testar guardando en secreto su contenido).

Inconvenientes:

> El excesivo número de formalidades.

> Más todos los del testamento ológrafo ( riesgo de pérdida o robo, precisa de ulterior protocolización aunque sin plazo de caducidad, etc…)

Es por ello q el Testamento cerrado es un auténtico "fósil jurídico", de aplicación práctica notoriamente escasa.

Su finalidad de mantener secreto el contenido de la disposición haciendo constancia del otorgamiento, puede lograrse fácilmente mediante un Testamento ológrafo depositado en poder del notario al q se le requiere para q de parte al Registro d Actos de última voluntad.

También cabe otorgar un testamento abierto y solicitar su inclusión en el protocolo reservado

Regulación legal.

Se contiene en los arts. 705 a 715, en la redacción dada por la ley de 20 dic 1990 de modificación del CC en materia de Testamentos, q suprime, como regla general la concurrencia de testigos y algunos requisitos q resultaban innecesarios.

Capacidad: Dicta el art 708 la regla general: "No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer" Ello es lógico porque:

*los ciegos: no saben si el escrito q contiene el Testamento es el efectivamente introducido en la cubierta., la prohibición del ciego es absoluta, sepa o no sepa escribir

*los q no saben o no pueden leer, porque al admitirse q el testamento cerrado pueda escribirlo otro, no podrían comprobar la fidelidad de este.

Pueden distinguirse en la confección del testamento cerrado las siguientes FASES:

• 1. Fase de preparación o redacción:

El art 706 establece:" El testamento cerrado habrá de ser escrito.

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.

2. fase de otorgamiento: Según el art 707 "En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:

1. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.

2. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo.

3. En presencia del Notario, manifestará el testador por si, o por medio del intérprete previsto en el artículo 684 que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.

4. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

5. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.

6. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.

7. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario

El art 709 formula reglas especiales para los q no puedan expresarse verbalmente pero si escribir "Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el art 706.

2. Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él,

3. A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.

El art 707 guarda silencio sobre la unidad de acto, pero según Rivas Martinez, parece q las diversas solemnidades q establece el código deben desarrollarse en unidad de acto.

Como dispone el art 710: "Autorizado el testamento cerrado, el Notario lo entregará al testador, después de poner en el protocolo corriente copia autorizada del acta de otorgamiento.

3… Nulidad y conversión.

Según el art 715 "Es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas en esta sección; y el Notario que lo autorice será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento. "

En todo caso matizar q para su conversión en testamento ológrafo válido , el testamento cerrado nulo escrito por el testador debe reunir además los requisitos de los arts 688 y 689 del CC: mayoría d edad al otorgamiento y protocolización dentro de plazo.

Se ha planteado la posibilidad de conversión del acta de otorgamiento del Testamento cerrado n abierto, en cuanto a las manifestaciones recogidas en él y especialmente en cuanto a la revocación de testamentos anteriores. El TS en St 6 julio 1914 lo negó, criterio al q se adhiere Lacruz, señalando q esta conversión introduciría una forma notarial " ambulante" de Testamento abierto no previsto en el CC.

CONSERVACION Y PROTOCOLIZACION.

Pueden distinguirse tres subfases o estados: dos de carácter preliminar (conservación y presentación del testamento cerrado) y uno fundamental o definitivo (apertura y protocolización del mismo).

a) Conservación. El Código ofrece a la libre elección del testador tres medios distintos: art 711 "El testador podrá conservar en su poder el testamento cerrado o encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo.

En este último caso el Notario dará recibo al testador y hará constar en su protocolo corriente, al margen o a continuación de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota".

El estado de conservación del sobre es de gran importancia, pues el art 742 . 1 dice "Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen."

b) Presentación para asegurar este requisito el art 712.1 dispone:" El Notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. "

El incumplimiento de la obligación de presentar el testamento cerrado tiene para el código las siguientes sanciones, distintas según el grado de culpa con q proceda del causante de la lesión:

a)" Si no lo verifica dentro de diez días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia." ( art 712 .2)

b) "El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado en el párrafo segundo del artículo anterior, además de la responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si lo tuviere como heredero abintestato o como heredero o legatario por testamento" ( art 713 .1 CC)

c) "En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en guarda o depósito, y que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda."( 713.2)

Según estimo la DGRN en Res 5 diciembre 1945, no hay un plazo preclusivo para presentar el testamento cerrado, x lo q este conserva validez indefinida. Sin perjuicio de la posible prescripción de acciones sucesorias y usucapión de bienes hereditarios

c) Apertura y protocolización Estos dos requisitos están dirigidos a hacer público el testamento cerrado q hasta ahora permanecía secreto. Se rigen por lo dispuesto en la LEC según el art 714 "Para la apertura y protocolización del testamento cerrado se observará lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil."

En este punto sigue en vigor los arts 1956 y ss de la LEC de 1881 hasta tanto se dicte una Ley de Jurisdicción voluntaria, a tenor de la disposición derogatoria de la LEC 1 / 2000, cuyas formalidades mas importantes son las siguientes:

? Art 1958: Examen del pliego por el actuario, y diligencia acerca del estado del mismo.

? Art 1959: Citación q manda hacer el juez al notario y testigos instrumentales.

?art 1960 y 1961: Examen del pliego por los testigos y declaración relativa a si se halla en el mismo estado q tenia cuando pusieron su firma.

? Arts. 1962 a 1964 Diligencias supletorias para el caso de haber fallecido algún testigo o el notario, o este y todos los testigos.

? Art 1965 a 1967 Apertura del pliego y lectura del testamento.

? Art 1968 Auto del Juez mandando q se protocolice el testamento cerrado con todas las diligencias originales de la apertura por el Notario q hubiere autorizado su otorgamiento.

Este auto no produce efecto de cosa juzgada ya q se dicta en procedimiento de Jurisdicción voluntaria. Por ello será recurrible aunque sea inmediatamente ejecutivo.

Autor:

Abraham Granado