¿Existe el derecho global como sistema jurídico?

En el presente trabajo se plantea la interrogante: ¿si existe el derecho global como sistema jurídico? Para dar respuesta a la interrogante planteada, primero exponemos el marco jurídico, el cual está compuesto por: el desarrollo del concepto de soft law, que desde nuestro punto de vista, es la pieza fundamental para el desarrollo del derecho global. Entrando más a detalle procedemos a describir las características esenciales del soft law, con la finalidad de permitirnos diferenciar el soft law del hard law. Luego del marco jurídico desarrollado pasamos a plantear nuestras hipótesis las cuales están compuestas por: una propuesta de definición del derecho global, qué características son esenciales para considerar al soft law como norma del derecho global, dentro del cual resaltamos el contenido del soft law, el cual debe orientarse a la protección de los derechos personales y fundamentales de la persona humana. Finalizamos el presente trabajo con unas conclusiones sobre el tema.

Planteamiento del problema

La cuestión a discutir en el presente trabajo, es determinar: ¿Si existe el Derecho Global como sistema jurídico?

• Derecho Global

El Derecho Global es una institución jurídica de reciente data. A raíz de la globalización, se han producido grandes cambios en los aspectos sociales, culturales y económicos. Los cuales forman parte de la realidad que regula el derecho. Ello ha generado que las instituciones jurídicas clásicas, se vean modificadas, ya que, existen fenómenos de la realidad que en épocas anteriores no se suscitaban; un gran ejemplo de ello es la aparición del internet. Estas nuevas realidades jurídicas, traen consigo problemas jurídicos que necesitan ser resueltos, pero en muchos casos, este problema no solo le importa a un Estado, sino que, tiene una repercusión mundial. Es en base a ello que se viene desarrollando una institución nueva, que generalmente es conocida con el nomen iuris de "Derecho Global".

• ¿Qué es el derecho global?

El derecho global es considerado un sistema jurídico, mediante el cual se emiten normas flexibles (soft law), los cuales tienen por finalidad establecer formas de conducta comunes, sin que ello implique que para su aplicación, sea necesaria la ratificación por el Estado. En ello radica la principal diferencia con el derecho internacional, que para que sus normas sean cumplidas en un país deben ser previamente ratificadas por el Estado. El derecho global se caracteriza por la emisión de normas, en su mayoría por organismos internacionales, los cuales carecen de fuerza vinculante en su aplicación.

Al ser el derecho global un sistema jurídico con normas flexibles, en su mayoría emitidas por organismos internacionales, se tiene la idea de un nuevo derecho que está floreciendo a raíz de la globalización.

Más adelante estudiaremos el trasfondo que existe tras el soft law, y ¿por qué los agentes aplican estas normas sin ser vinculantes o es que existe una coerción de tipo económica?, estas preguntas serán desarrolladas en el tema del soft law.

• Soft Law

El soft law o derecho flexible es una expresión normativa, que a diferencia de la norma jurídica clásica, carece de carácter vinculante. Ello se traduce en que no es exigible per ser, sino que los sujetos se adecúan a la norma por propia iniciativa. El soft law se caracteriza además por la libre voluntad de los sujetos de seguir las conductas establecidas en normas de derecho flexible.

El soft law a diferencia de la norma jurídica clásica se caracteriza porque:

"Se trata pues de una serie de normas a las que les falta uno de los elementos del concepto de norma jurídica, es decir, el efecto o consecuencia jurídica, que también se suele llamar sanción: qué ocurre si no se cumple la proposición que determina lo que debe hacerse en una situación concreta, lo que ordena la norma. Estas normas «blandas, verdes o flexibles» vienen a recuperar para el ámbito jurídico la característica básica de las normas sociales, dotadas de una sanción tácita que sólo supone en mayor o menor medida un descrédito o pérdida de consideración pública del «maleducado» que las incumple. Los Estados o instituciones que no cumplen lo que recomiendan estas normas sólo incurren en ese descrédito."[1]

"Las normas soft law pueden tener diversas denominaciones, tales como resoluciones, recomendaciones, guías, códigos o estándares de conducta[2]

Según Bodansky[3]"distinguiéndolas de los tratados internacionales, enumera una serie de características de los instrumentos soft law: están formulados en términos exhortatorios; no cuentan con disposiciones finales relativas, por ejemplo, a la ratificación o a la entrada en vigor; tampoco cuentan con un cuerpo de normas que regulen su creación, aplicación, interpretación modificación, terminación y validez. Pero quizás el punto más destacable es que no tienen una limitación vinculada a la expresión del consentimiento, lo cual implica que si bien no vincula a los Estados que la formulan tampoco permite que los Estados que no la votaron se desentiendan de ella."

El soft law ha sido desarrollado con mayor alcance por las resoluciones del tribunal de Justicia Europeo, refiriéndose a la naturaleza de las recomendaciones y dictámenes del Parlamento Europeo, en una sentencia citada por RICARDO ALONSO GARCÍA[4]

"baste, sin ir más lejos, con recordar las palabras del Tribunal de Justicia en Grimaldi, 13 diciembre 1989 —322/88—, donde, refiriéndose a las recomendaciones, y tras recordar su falta de fuerza vinculante por imperativo del artículo 249, matizó que «los citados actos no pueden ser considerados como carentes en absoluto de efectos jurídicos»)."

En la citada sentencia, el Tribunal de Justicia, dejó establecido, que si bien las normas del soft law carecen de efecto vinculante, ello no implica que no puedan tener efectos jurídicos. Ello en razón a que si determinada norma es de libre aceptación por los Estados, pero finalmente estos deciden aplicarlo, no pueden luego pretender desentenderse de la norma, puesto que, al poner en funcionamiento la norma, ésta despliega todos sus efectos jurídicos. De lo anterior podríamos extraer una característica interesante de las normas del soft law, que es su condicionalidad para desplegar sus efectos jurídicos, en otras palabras, es una norma con efectos suspensivos; lo cual además desembocaría en que ésta norma pueda llegar a ser sancionatoria, ya que, si no se aplica luego de su puesta en funcionamiento, los efectos jurídicos de la misma terminarían imponiendo una sanción a su destinatario, que vendría ser su propio cumplimiento.

• El soft law como norma jurídica

Antes de desarrollar el soft como norma jurídica, primero debemos definir qué se entiende por norma jurídica desde una perspectiva de la norma jurídica clásica. Para ello citamos a Marcial Rubio[5]quien la define como: "la norma jurídica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico- jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual incumplimiento."

De lo expuesto podemos extraer, que la norma jurídica consta de dos elementos importantes, que son: el supuesto de hecho de la norma y la consecuencia jurídica de la misma, ésta última conocida como sanción. El supuesto de hecho de la norma, establece de modo general, los hechos o situaciones que se susciten en la realidad. Y la consecuencia jurídica solo resulta aplicable si se dan los supuestos de hecho establecidos en la norma jurídica.

Un elemento fundamental de la norma jurídica clásica, es que su emisión haya sido realizada por una autoridad competente dentro del aparato Estatal, que en la mayoría de los casos es el Congreso de la República.

En el caso de las normas de carácter internacional provenientes de tratados internacionales; estas normas para formar parte del ordenamiento jurídico interno de un Estado deben ser previamente ratificadas.

De lo expuesto podemos concluir que las normas jurídicas clásicas se dividen en dos: normas creadas por el propio Estado y las normas internacionales ratificadas por el Estado.

A diferencia de la norma jurídica clásica, en el caso de las normas del soft law, su estructura interna está conformada solo por el supuesto de hecho, mas no contiene una consecuencia jurídica, dada su naturaleza no vinculante. Pero podríamos afirmar que aparentemente ello no es así. En un caso de acoso sexual citado por RICARDO ALONSO GARCÍA[6]el tribunal Supremo de España en su sentencia, al momento de interpretar el derecho fundamental a la intimidad reconocido en la Constitución Española, toma como marco interpretativo a la Recomendación de la Comisión 92/131/CEE, el cual establecía que: el acoso sexual se configura cuando la víctima del acoso, expresa su disconformidad contra el acoso, puesto que, de no haberse producido la disconformidad ello podía implicar que la víctima del acoso tenía una supuesta amistad con el supuesto acosador. Pero a su vez, la recomendación establecía una salvedad, en el caso que, el acto de acoso, sea per se de tal magnitud que configurara automáticamente una conducta de acoso. La citada sentencia muestra los efectos jurídicos que puede desplegar una norma jurídica del soft law, que en el presente caso, permitió configurar si se había producido el acoso o no. La recomendación comunitaria terminó configurando una consecuencia jurídica, ya que, fue en base a esta norma del soft law, que el Tribunal Supremo de España motivo su sentencia. Lo cual nos hace concluir que si bien es cierto una norma del soft law, literalmente carece de una consecuencia jurídica, ello no implica que pueda encontrarse tácitamente.

Es de común entender que una recomendación, como norma jurídica solo busca exhortar solo la configuración de determinadas conductas. En el caso citado, se terminó demostrando que una norma del soft law puede desplegar sus efectos jurídicos, que no equivalen a otro concepto que el configurar la consecuencia jurídica de su estructura interna.

Una característica adicional que se puede rescatar de la sentencia, es sobre ¿qué sujetos además de los legisladores pueden adoptar una norma del soft law, haciéndola desplegar sus efectos jurídicos para toda la generalidad?

Como bien sabemos, en los ordenamientos de tradición romano germánica, el poder del Estado que está legitimado para la creación de las normas, es el Poder Legislativo. Aplicando la citada sentencia del Tribunal Supremo Español, éste motivo su sentencia en base a una norma del soft law, una recomendación comunitaria, lo cual implica que para que una norma del soft law, despliegue sus efectos, previamente esta norma tiene que ser aceptada en sus términos, y así mismo quedar sometido a sus efectos jurídicos. Por lo que, el Tribunal Supremo al aplicar ésta norma del soft law o recomendación, lo que hizo, es incorporar una norma de carácter externo al Estado; al ratificar la norma del soft law. El Tribunal Supremo Español mediante la jurisprudencia al igual que el sistema anglosajón, terminó creando derecho, al incorporar como norma de su ordenamiento a una recomendación comunitaria que es una norma del soft law.

Podemos concluir que una norma del soft law, no solo puede ser ratificada por el Poder Legislativo, en el caso del sistema romano germánico, sino asimismo, el juez a través la jurisprudencia puede terminar incorporando una norma jurídica del soft law, como una norma de su ordenamiento.

Todo lo expuesto nos permite concluir que la norma del soft law tiene como estructura jurídica, un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, aunque ésta última no se encuentre literalmente en la disposición normativa, se termina configurando de manera tácita. Lo cual, confirma además la condición suspensiva de la norma jurídica del soft law. Podemos añadir en conclusión, que la norma jurídica del soft law, es una norma que tiene un supuesto de hecho expreso, y que la existencia de su consecuencia jurídica, se haya condicionada a su futura ratificación, que es la que le permite desplegar todos sus efectos jurídicos.

• El soft law y la influencia económica

Las más grandes normas representativas del soft law, están compuestas en su mayoría por normas orientadas al sector económico. Un ejemplo de ello son los Incoterms, emitidos por la Cámara de Comercio Internacional, que regulan los aspectos relacionados a la entrega de la mercadería internacional. Estas normas no son vinculantes para los Estados, pero los sujetos privados, pueden invocarlos en sus contratos de compra venta internacional. Momento en que los Incoterms como normas del soft law, despliegan todos sus efectos jurídicos. Ello nos reafirma la teoría de que las normas del soft law llevan sus consecuencias jurídicas de manera tácita, y que además de ello son normas con efectos suspensivos.

Nos enfocamos en la influencia económica, porque es el sector donde más se ha desarrollado el soft law. Es por ello que queremos hacer una crítica a la doctrina del derecho global. El derecho global se considera un sistema jurídico moderno, que se caracteriza por su desarrollo en base a normas del soft law. Pero quisiéramos resaltar el trasfondo que existe detrás de la figura del acogimiento del soft law por los ordenamientos jurídicos de los Estados, para así convertirse en hard law. Debemos aclarar que el soft law adquiere la calidad de hard law, desde el momento en que es incorporado al ordenamiento jurídico de un determinado Estado; y no, así erróneamente como se podría entender, desde que las sujetos privados deciden aplicarlo en sus contratos privados. Como bien sabemos, las personas gozan de la autonomía de la voluntad en sus acuerdos jurídicos de carácter privado, dentro de los cuales pueden optar por aplicar una norma del soft law, que en adelante será ley para las partes; ya que, el efecto de las obligaciones solo afectan a las partes, mas no a terceros ajenos a la relación jurídico privada.

Volviendo al trasfondo que existe en cuanto al soft law, sus normas han sido acogidas a nivel mundial por grandes sectores económicos, he ahí el problema. El soft law, no ha gozado de gran acogida por su impecable desarrollo, sino mas bien por la presión económica que ejercen los grandes sectores económicos sobre los pequeños sectores económicos. ¿El soft law es en realidad la norma jurídica que engloba el desarrollo de las normas impuestas por el sector económico? Según Rafael Domingo[7]quien es precursor del Derecho Global, desarrolla la pirámide del derecho global, donde establece, que la persona humana, se encuentra en la cima de la pirámide; lo cual implica que el fin del ordenamiento jurídico es la persona humana, a diferencia, de la concepción de Hans Kelsen que determinaba que la norma jurídica es base del ordenamiento jurídico. Si la persona humana es el centro del derecho global, por qué entonces el derecho global en su mayoría se fundamenta en normas dirigidas al sector económico, donde a decir verdades, poco importa el concepto del ser humano, y mas bien se buscan regular los mecanismos de transacción comerciales. En cuanto a las normas del soft law, dirigidas a proteger al ser humano, no olvidemos que se tratan de recomendaciones por su carácter no vinculante. Pues podemos decir que no existen abundantes normas relacionadas a la protección del ser humano que partiendo del soft law, sean acogidas por los ordenamientos jurídicos de los Estados. Muchos alegan que las normas sobre derechos humanos forman parte del Derecho Global, como las normas sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos; gran error de concepto, ya que, estas normas provienen de la ratificación de tratados internacionales, nada tuvieron que ver con el soft law, ello se prueba con la parte final de la convención, que regula los aspectos para su ratificación y posterior ratificación.

Podemos concluir que las normas del soft law de tipo económico, no forman parte del derecho global, ya que, el derecho global tiene como finalidad a la persona humana; lo cual no sucede con las normas del soft law vinculadas al sector económico, que son orientadas a regular las transacciones comerciales. Si el derecho global se considera un sistema jurídico basado en normas del soft law, podemos decir que esas normas del soft law deben ser enfocadas a la protección del ser humano, mas no pueden referirse a aspectos de carácter económico, puesto que, el derecho global tiene como punto de partida y finalidad la persona humana.

En el caso de La Organización Internacional de Estandarización (ISO) sus normas están relacionadas a la acreditación que obtienen las empresas en el desarrollo de sus actividades. Estas normas que pertenecen al soft law, son de amplia aplicación, por lo reconocido de la organización internacional de estandarización. Pero podríamos calificar a estas normas ¿cómo normas que buscan proteger a la persona, o se trata de normas que buscan regular las actividades comerciales?

Consideramos que si bien es cierto que detrás de las certificaciones del ISO, existe una protección indirecta del consumidor, quién es finalmente el que consume el producto, estas normas buscan regular las actividades económicas. Por ello a nuestro parecer, consideramos que el derecho global al buscar la protección de la persona humana, las normas que sean parte de su estructura jurídica deben proteger directamente a la persona humana, y no así protegerla indirectamente.

El derecho global debe caracterizarse por sus normas que busquen la protección del ser humano, dejando de lado a otras ramas jurídicas la regulación de los aspectos económicos. Además el derecho global al regular mejor la protección a la persona humana, terminará haciendo frente a las realidades económicas que vayan en contra de lo buscado.

Por lo expuesto consideramos que las normas del derecho global son las normas que buscan proteger directamente al ser humano, haciendo frente a las realidades tóxicas de la economía actual.

2.2.3. El soft law y los derechos humanos

De la sentencia citada líneas arriba sobre el caso de acoso sexual, podemos considerarlo como un paradigma importante del soft law como fuente del derecho global. En aquel caso la norma del soft law plasmada en una recomendación comunitaria, sirvió como parámetro de interpretación de una norma de derecho fundamental, como es el derecho fundamental a la intimidad. De lo expuesto podemos extraer, que en ese preciso caso lo que la norma del soft law desarrolló, fue los aspectos fundamentales de la configuración del acoso sexual. También podemos resaltar que estuvo orientado al desarrollo del derecho fundamental a la intimidad. En el caso del derecho latinoamericano, podemos decir que no existe abundante desarrollo de normas del soft law en materia de derechos humanos. No debemos confundir la convención interamericana de derechos humanos con las normas del soft law, puesto que, las normas de la convención americana son normas nacidas en el derecho internacional público, el cual, está fundamentado por la ratificación de las normas, el cual así mismo tiene un procedimiento para su ratificación y vigencia. Además las normas de la convención interamericana tienen la estructura de la norma jurídica clásica, ya que, tienen una consecuencia jurídica expresa al ser incumplidas; el cual se materializa en un proceso constitucional interno o ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en este último caso, cuando el Estado no le ha garantizado a la persona el respeto a su derecho fundamental reconocido en la convención interamericana de derechos humanos.

En el caso de las normas laborales emitidas por la OIT, este organismo internacional emite dos tipos de normas: convenciones (vinculantes), y las recomendaciones (no vinculantes). En el caso de las convenciones no hay problema alguno, ya que, se tratan de normas del hard law. En el caso de las recomendaciones, ese tipo de normas si califican como normas del soft law. Las recomendaciones son normas de tipo exhortativas que buscan orientar al Estado en aspectos de su regulación laboral. En el caso peruano, siendo realistas, las normas de la OIT, en el caso de las convenciones, han sido incorporadas a la legislación nacional por presión de los gremios de trabajadores. Las recomendaciones al carecer de todo fuerza vinculante, termina siendo dejada de lado, por su inaplicabilidad. Pero si el Estado decide aplicar una norma del soft law, en este caso una recomendación de la OIT, luego de ello no puede desentenderse de la misma, dado que como recalcamos, las normas del soft law tienen efecto suspensivo, razón por la cual, al momento de ser aplicadas desatan sus consecuencias jurídicas. Por lo expuesto, las recomendaciones están condiciones: la voluntad de los gobernantes y la presión de los gremios de trabajadores. No olvidemos que las normas del soft law al ser plasmadas en la legislación nacional pasan a ser normas del hard law.

El pacto internacional de derechos civiles y políticos, en su art. 48 inciso 2, establece que este pacto está sujeto a ratificación, por lo que podemos afirmar, que se trata de una norma de hard law, regulado por el derecho internacional de público. Por lo que queda fuera del ámbito del derecho global, que tiene como referencia el soft law.

En el caso de la declaración universal de derechos humanos, debería ser clasificada como norma del soft law; pero a decir verdades, la situación social y política en la que se emitió, nos referimos al terminar la segunda guerra mundial, no buscaba ser una recomendación sino un compromiso de las potencias mundiales de ese entonces. Pero doctrinalmente podemos establecer, que la declaración universal de derechos humanos, es la más importante norma del soft law, puesto que, no tenía un mecanismo de ratificación, y una sanción explícita. La declaración universal de derechos humanos, es una norma trascendente, principista y revolucionaria, que fue emitida como norma del soft law, pero termino siendo asimilada por los ordenamientos jurídicos en sus legislaciones internas.

De lo anterior podemos destacar que las normas del soft law, se caracterizan por que en su redacción carecen de mecanismo de ratificación, lo cual es importante para diferenciar el derecho internacional público del derecho global.

La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano dictada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789, es la primera norma del soft law, que sienta las bases de la misma. Esta norma del soft law carecía de mecanismos de ratificación, tiene carácter mundial, y es una exhortación a los demás Estados para que den protección a los derechos fundamentales en especial, la igualdad y la libertad, que son las bases de todo ordenamiento jurídico.

• El soft law y los derechos sociales

Los derechos sociales son normas de nivel constitucional pero de configuración legal, esto significa que para su realización requieren de una norma legal que las desarrollo. Es más que entendible, puesto que, son normas supeditadas muchas veces al presupuesto del Estado. Entre los derechos sociales que podemos citar como ejemplo se encuentran: el derecho a la salud, derecho a la seguridad social, derecho a la educación, derecho a tener un trabajo, etc. Derechos que el Estado no puede garantizar en todos los casos a todas las personas, dadas las limitaciones mayormente de tipo presupuestal del Estado. Sobre este último punto debemos hacer una observación. En el caso peruano el desarrollo de estos derechos sociales, ha podido ser afrontado con mayor fuerza, ya que, se ha demostrado que los gobiernos regionales y locales al finalizar el año devuelven dinero al Estado por falta de ejecución, lo cual es alarmante, puesto que, el Estado tiene la obligación de garantizar el desarrollo de estos derechos cuando tiene los recursos para hacerlo.

En el ámbito internacional tenemos una norma de carácter internacional que regula el desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales. Se trata del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, emitido por la ONU.

Pasamos a analizar si esta norma jurídica es parte del soft law o del hard law. De su redacción, podemos observar que tiene una regulación en específica sobre sus mecanismos de ratificación y entrada en vigencia. Por lo que, podemos establecer que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no es una norma del soft law, porque posee un mecanismo de ratificación, por lo que su regulación no le compete al derecho global sino al derecho internacional público. De la revisión de las normas internacionales sobre derechos de segunda generación, observamos que es la norma de carácter internacional más importante en la actualidad. Quizás sea por lo completo de su regulación.

El porqué de nuestra preocupación por los derechos sociales, es debido a que, estos derechos forman parte de la segunda dimensión del derecho global, denominados derechos sociales. Derechos de una determinada masa social que forma parte de un Estado en particular.

Entre las normas del soft law, aplicables a los derechos sociales, tenemos las directrices de la OMS; las cuales son recomendaciones documentadas que realiza la OMS para que los Estados lo implementen como parte de su política en salud. Al ser recomendaciones que buscan proteger el derecho a la salud, podemos considerar a estos documentos como normas del soft law: primero, porque son recomendaciones, no son vinculantes para los Estados; segundo, no tienen un mecanismo de ratificación en su redacción, por lo que es materia del derecho global; tercero, porque busca proteger a la persona humana, en específico su derecho a la salud, que es un derecho social, que merece ser desarrollado, en este caso, a través de la política de salud del Estado. Un aspecto importante que debemos resaltar de estas recomendaciones, es que, dada las características de las normas del soft law; una vez que el Estado decide poner en práctica estas recomendaciones, luego éste no puede desentenderse de la misma, ya que, la norma del soft law una vez puesta en funcionamiento, despliega todos sus efectos. Por lo que termina siendo beneficioso para el grupo social de un determinado país.

De lo expuesto podemos destacar que este tipo de recomendaciones, en el caso de los derechos sociales, segunda dimensión del derecho global, termina siendo beneficiosa para el grupo social, puesto que, el despliegue de los efectos jurídicos de la recomendación o norma del soft law, obliga al estado al cumplimiento de la misma. Si el Estado se desentendiera de la recomendación llevada a la práctica; la sanción que obtendría, y que nos permite reafirmar asimismo la consecuencia jurídica tácita de la norma del soft law, sería el descredito internacional que tendría el Estado en la comunidad internacional, lo cual repercute mucho en el aspecto económico, ya que genera inseguridad jurídica en los inversionistas extranjeros. Esta sanción es la que más implicancias le trae al Estado, por lo que lo fuerza a cumplir sus decisiones, generando seguridad jurídica.

Vale la pena recalcar lo anterior sobre la sanción tácita de la norma del soft law, puesto que, muchos niegan que la norma del soft law posea una consecuencia jurídica. Gracias a estas ideas que se han presentado y que se fundamentan en el desarrollo del presente trabajo, nos han permitido sostener la hipótesis de que las normas del soft law tienen una consecuencia jurídica tácita. Fundamento asimismo que termina reforzando la calidad del derecho global y sus normas jurídicas que la conforman.

• El soft law y la dimensión total del derecho global

En la tercera dimensión del derecho global encontramos los derechos que importan a la humanidad. Esta perspectiva del derecho global según Rafael Domingo[8]se caracteriza porque desaparece la idea del: "qué nos conviene más a nosotros como Estado, por el de, qué necesita la humanidad para desarrollarse." Este concepto es importante porque permite diferenciar al derecho global del derecho internacional público; en este último solo existe una protección del interés de cada Estado, mas no el desarrollo de la humanidad como conjunto. Podría decirse que ésta es una de las proposiciones más importante del derecho global. Ya que, las dos primeras dimensiones (individual y social) se han logrado desarrollar con normalidad por las instituciones clásicas del derecho, pero no se ha logrado desarrollar a cabalidad la tercera dimensión que corresponde a los derechos de la humanidad.

Dentro de las normas que pueden considerarse en ésta categoría como soft law, tenemos las normas sobre protección al medio ambiente. Y por qué consideramos a este tipo de normas como normas de derecho global en esta dimensión. Los consideramos así porque, el problema ambiental es un tema que tiene repercusión a nivel mundial. Y que asimismo, la decisión que se tome es al fin de cuentas para beneficio de toda la humanidad. Es el ejemplo más claro donde, la aplicación por parte de los Estados de determinadas recomendaciones ambientales, tienen un efecto en beneficio de la humanidad. Ello queda demostrado en el supuesto caso: qué pasaría si EE.UU comenzaría a aplicar las recomendaciones ambientales, emitidas por organizaciones internacionales. El beneficio de la aplicación de la medida ambiental por parte de EE.UU terminaría generando efectos positivos para toda la humanidad. Este ejemplo demuestra que, en base a normas del soft law, que podrían ser recomendaciones de organizaciones internacionales dedicadas a la protección del medio ambiente, la decisión unilateral de un Estado por aplicar la recomendación, terminaría beneficiando a la humanidad en su conjunto. Puesto que, los beneficios de la reducción de las emisiones de dióxido de carbono por parte de los Estados Unidos, uno de los mayores contaminantes del planeta, serían: evitar el descongelamiento de los casquetes polares, debido a la disminución del dióxido de carbono acumulado en la atmósfera, que impide que los rayos ultravioletas regresen al espacio. Otro beneficio sería la estabilización de las condiciones climáticas de todos los países, que se veían alterados por el efecto invernadero.

El protocolo de Kioto es uno de los más importantes acuerdos sobre medidas para hacer frente al cambio climático. Pero debemos aclarar que en su artículo 24 establece los mecanismos para su ratificación. Razón por la cual, se descarta su calidad de norma del soft law, ya que, al poseer un mecanismo para su ratificación, éste protocolo es materia del derecho internacional privado, y no así del derecho global.

En la conferencia mundial del agua y medio ambiente llevada a cabo del 26 al 31 de enero de 1992, se concibió la Declaración de Dublin sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible, en el cual se fijaron metas para mejorar el uso del agua. Ello en razón a que el mal uso del agua tiene una repercusión en el problema de las necesidades básicas insatisfechas. Esta declaración podemos considerarla como una norma de derecho global, ya que, es una norma del soft law, ello porque, es un documento que exhorta a los países a hacer frente al mal uso del agua, para así hacerle frente a las necesidades básicas insatisfechas, y asimismo conservar el recurso natural más valioso, que es el agua, puesto que, ello tiene una repercusión en beneficio de toda la humanidad, porque todas las personas requerimos del agua para poder vivir.

De lo expuesto podemos concluir que, las normas del soft law sobre protección al medio ambiente, plasman el verdadero carácter del derecho global, ya que, es en ellas donde se demuestra que la decisión de un Estado de adoptar las recomendaciones o normas del soft law sobre materia ambiental, generará efectos positivos a nivel de toda la humanidad, ya que, beneficiará de su puesta en práctica a todos los seres humanos. Puesto que, el cambio climático azota a toda la humanidad.

Mientras no exista una decisión unilateral de los Estados de seguir las recomendaciones ambientales, no se podrá hacer nada por remediar el medio ambiente. Ya que ha quedado demostrado que los países que más contaminan no han ratificado los tratados internacionales que buscan hacer frente al cambio climático, entre los que no firman esta clase de acuerdos están EE.UU, que es uno de los países que más contamina el planeta. Esta vendría a ser la razón que fundamenta el nacimiento del derecho global. Ya que las decisiones que adopten los Estados en adelante, provendrán en su mayoría de recomendaciones para mitigar el cambio climático.

De lo expuesto podemos resaltar, la característica humanística del derecho global, que deja de lado el egoísmo social por el bienestar de toda la humanidad.

Es momento de que la humanidad demuestre su lado humano. Por ello, una de las críticas que nace contra la globalización económica, es el poder que tienen las grandes industrias, para oponerse a la adopción de recomendaciones internacionales sobre el medio ambiente por parte del Estado. Es conocido que la posición de EE.UU frente al cambio climático es a favor de las empresas, dado que es el más grande representante del capitalismo mundial. EE.UU respeta mucho la libertad de empresa, obstáculo gigante para el derecho global, el cual deberá idear los mejores mecanismos para hacer que EE.UU adopté las recomendaciones para hacer frente al cambio climático.

• El soft law en el derecho peruano

El soft law ha tenido mucha repercusión en el derecho peruano, siendo un término citado en muchas sentencias del Tribunal Constitucional, como se demuestra en la siguiente ilustración que realiza el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la huelga y su regulación por los convenios de la OIT ratificados por el Estado, haciendo la precisión de que los informe emitidos por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT son normas del soft law:

"…a partir de la interpretación dada a lo dispuesto en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno…" (PLENO JURISDICCIONAL EXP. N.º 00026-2007-PI/TC, Resolución del 28 de abril de 2009)

Como bien se estableció líneas arriba, cuando el Estado peruano decide poner en práctica una norma del soft law; luego de ello, no puede desentenderse de la misma, ya que, las normas del soft law, una vez aplicadas despliegan todos sus efectos jurídicos.

Es en materia laboral donde más se han desarrollado y aplicado en el Perú normas del soft law, ya que, son muy beneficiosas, ya que, en la mayoría de los casos han sido informes que ayudan en la interpretación y aplicación de los convenios laborales de la OIT suscritos por el Estado.

De lo expuesto podemos extraer, que las normas del soft law, en gran parte son criterios interpretativos.

Hipótesis

De todo lo desarrollado podemos plantear como hipótesis que el derecho global sí existe como sistema jurídico. Siempre y cuando cumpla con determinadas características esenciales, que desde nuestro punto de vista, le dan la configuración de derecho global. Lo cual pasaremos a detallar a continuación.

• Elementos que configuran el derecho global

Desde nuestro punto de vista el elemento esencial que configura el derecho global, es el soft law. La determinación de si una norma es del soft law o no, es importante para diferenciar el derecho global de otras disciplinas jurídicas clásicas.

Otro aspecto fundamental es que la norma de soft law debe estar contenida por una disposición que busque de manera directa proteger los derechos personales o fundamentales de la persona humana. En este caso desterramos las normas del soft law con finalidad económica, en otras palabras, las disposiciones normativas del soft law pero que busquen regular aspectos del procedimiento comercial o de la actitud de los agentes económicos.

Para dar solidez a nuestra posición pasaremos a realizar una fundamentación de todos los puntos que configuran nuestra hipótesis. Dándole mayor énfasis y detenimiento al soft law, por ser pieza clave para el desenvolvimiento de las demás hipótesis.

Debemos resaltar asimismo la definición que demos al derecho global, puesto que, debe contener todos los elementos esenciales que lo configuran como sistema jurídico moderno, autónomo y revolucionario.

• Definición de Derecho Global

El derecho global es el sistema jurídico autónomo de carácter humanista, regulado por las normas del soft law, el cual tiene un contenido de protección a los derechos personales y fundamentales de la persona. Quedan fuera de su esfera de actuación las normas del soft law, de contenido económico.

• Características del soft law

El soft law es la estructura básica del derecho global, ya que constituye la norma jurídica sobre la cual recaen las disposiciones que buscan proteger los derechos personales y fundamentales de la persona humana. Estas disposiciones en forma de recomendaciones, tienen como finalidad exhortar a los Estados a seguir sus criterios, ya que, son beneficiosos para las personas.

No se puede admitir que las normas del soft law sobre materias económicas formen parte del derecho global, puesto que, el derecho global al ser un sistema jurídico con contenido humanista, debe enfocarse en la protección de la persona humana. Asimismo consideramos que el derecho global es una derecho de reciente data, que debe hacerle frente a las tendencias toxicas de la globalización económica, buscando generar que los Estados establezcan mayores garantías al respeto de los derechos fundamentales de las personas.

El soft law, tiene mucha aplicación en la comunidad europea, lo cual debe ser un referente para Latinoamérica.

El soft law como norma del derecho global no solo procura el bienestar de los habitantes de un determinado país, ya que, ello implica solo desarrollar las dos dimensiones del derecho global, que son: dimensión personal y dimensión social. Dimensiones que tienen un alto desarrollo jurídico. A diferencia de la tercera dimensión del derecho global o también llamada dimensión total, en donde el enfoque es la humanidad. Este brillante concepto que deja de lado el egoísmo social de un determinado país, y que se haya regulado por el derecho internacional público, tiene como función el bienestar de toda la humanidad.

En esta dimensión, la adopción o aplicación de recomendaciones o normas del soft law por parte de un país, puede llevar consigo el bienestar para toda la humanidad. Como bien se ilustro un ejemplo líneas arriba, la adopción de recomendaciones sobre temas de protección al medio ambiente, generará con el tiempo que toda la humanidad se beneficie, ya que, el cambio climático es un problema que afecta a todo el mundo, por lo que las acciones de un determinado país con respecto a su política ambiental, llevará consigo un beneficio para la humanidad.

Los temas ambientales son un reto actual, en el cual el derecho global será el principal protagonista, con sus normas del soft law o recomendaciones que los Estados apliquen en sus políticas públicas para beneficio de la humanidad.

• Características normativas del soft law

La norma jurídica clásica tiene como estructura: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.

Nuestro planteamiento considera, a diferencia del sector doctrinario que establece que las normas del soft law solo poseen un supuesto de hecho, que las normas del soft law también poseen una consecuencia jurídica pero de tipo tácita. Fundamentamos lo establecido, considerando que, las normas del soft law, si bien es cierto, se encuentran reguladas en recomendaciones, dado su carácter no vinculante; pero una vez que son aplicadas por determinado país, despliegan todos sus efectos jurídicos. Con lo cual asimismo podemos establecer que la norma del soft law es una norma con supuesto de hecho y consecuencia jurídica tacita con efecto suspensivo, que se activa cuando un Estado decide aplicarlo, con lo cual despliega todos sus efectos jurídicos, haciendo a su vez, que el Estado luego de su aplicación no logre desentenderse de la misma. La consecuencia jurídica tácita del desentendimiento del Estado luego de la aplicación de la norma del soft law, es la descredibilidad del Estado frente a la comunidad internacional, afectándolo en el aspecto más sensible como es alejar las inversiones extranjeras por falta de seguridad jurídica.

El soft law como norma jurídica solo debe contener en su disposición la protección de los derechos personales y fundamentales de la persona humana, dado su carácter humanista.

Otra característica fundamental de las normas del soft law, es que deben de carecer de un procedimiento de ratificación en su redacción, ya que, de existir un procedimiento de ratificación, ello pasaría a ser regulado por el derecho internacional público.

Como última característica resaltante del soft law como norma, es que, a menudo regula criterios interpretativos de normas jurídicas sobre protección a los derechos personales y fundamentales de la persona humana.

Conclusiones

• El derecho global es un sistema jurídico de carácter humanista, lo cual, demuestra la evolución del derecho contemporáneo. Proyectándose a la unificación mundial.

• La corrupción es uno de los principales problemas, que no ha permitido que las normas de segunda dimensión o normas sociales, sean cumplidas a cabalidad.

• Las directrices de la OMS resultan altamente beneficiosa, ya que al desarrollar, normas de segunda dimensión, el Estado Peruano al ejecutar estar directrices, luego ya no puede desentenderse de estas directrices, ya que, las normas del soft law han desplegado todos sus efectos.