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Interes superior del niño en el fuero penal (Paraguay)




Partes: 1, 2

  1. Introducción
  2. Marco supranacional
  3. Planteamiento
  4. Criterio para su oportunidad
  5. El debido proceso a la luz del interés superior del niño
  6. Ubicación del proceso
  7. Características del modelo de responsabilidad en el fuero Penal adolescente
  8. Conclusión

Introducción

El código de la Niñez y la Adolescencia de nuestro país (Ley 1680/2000) es la concreción de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los contenidos en la convención., la normativa contenida en nuestro código viene a reemplazar la contenida anteriormente en el Código de Menor y se funda en que los derechos del niño derivan de su condición de persona en consecuencia se establece que los dispositivos de protección de los derechos de la infancia son: complementarios-no sustitutivos- de los mecanismos generales de protección de derecho reconocidos a todas las personas, los niños y adolescentes gozan de una protección completaría de sus derechos que no es autónoma sino fundada en la protección jurídica general.

En este sentido en este trabajo analizaremos la noción "INTERES SUPERIOR DE NIÑO", frase profusamente utilizada por diversas legislaciones actualmente, y adquiere un nuevo significado al ser incorporado en el art. tercero de la Convención, elevando el interés superior del niño como norma fundamental, con un rol jurídico definido que además se proyecta más allá de ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura mas igualitaria, y respetuosa de los derechos de todas las personas.

Existe una tendencia general a pensar que el interés superior del niño es una pauta vaga, indefinida y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como de carácter psicosocial que constituye una especie de excusa para tomar decisiones, al margen de los derechos reconocidos en razón de un, sutil interés superior del tipo extrajurídico, razón por la cual diversos autores han puesto de realce que el carácter indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias.-

El interés superior del niño en la jurisdicción penal de la adolescencia.

El presente trabajo tiene como propósito el estudio de la Remisión, incorporado en el código de la Niñez y la adolescencia, como mecanismo procesal para la des judicialización en el tratamiento jurídico del adolescente que incurso en una conducta antijurídica.-

Su implementación resulta novedosa para nuestro sistema, que se apoya sobre una arquitectura centrada en el principio de la desjudicialización que surge de la Convención de los derechos del niño, por ello la intención es también es establecer criterios de aplicabilidad regulados en los art. 234 y 242 de la ley 1680/01 "Código de la Niñez y la Adolescencia", frente a un caso concreto vinculado al juzgamiento de un hecho punible calificado como crimen en atención al marco penal establecido de conformidad a la calificación jurídica atribuible al mismo.

Marco supranacional

Desde el siglo XVIII, se ha sentido la necesidad de otorgar la necesidad de otorgar un tratamiento diferenciado y reducir la intervención penal en el ámbito de los menores.

La mayoría de las doctrinas coinciden en señalar que a nivel internacional, el primer instrumento que ha demostrado preocupación respecto de los menores es la Declaración de Ginebra sobre los Derechos de los Niño, en 1924.El otro Instrumento en cuyas clausulas se establecieron normas relacionadas normas relativas a la justicia de menores es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, aprobada por nuestro país por Ley N° 05 de 1992,este instrumento prohíbe condenar a muerte a los menores de 18 años de edad, ordena que los menores procesados estén separados de los adultos y sean llevados con la mayor celeridad posible ante los tribunales de justicia y exige a los estados partes que al enjuiciar a los menores tengan en cuenta su edad y la importancia de estimular la rehabilitación de los mismos.

La Convención de los Derechos del Niño fue aprobada después de una década de trabajos preparatorios por la Asamblea General de las Naciones Unidas por unanimidad el 20 de marzo del 1989. Este instrumento podría llamarse el marco jurídico de la justicia de menores propuesto por las Naciones Unidas con el objetivo de asegurar la protección Integral de los Derechos del Niño.

La convención considera que la infancia tiene derecho al cuidado y a asistencias especiales por ello dentro de la orientaciones y garantías a.." todo niño que sea considerado, acusado o declarado culpable de infringir las leyes penales a ser tratado de manera acorde con el fomento del sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que tengan en cuenta la edad del Niño y la importancia de promover la reintegración del Niño y de que éste asuma una función constrictiva en la sociedad".

De manera congruente con estos fines sobresalen en la búsqueda de la desjudicialización al disponer que siempre sea apropiado y deseable la adopción de medidas para tatar a esos niños, sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

LA REGLA DE BEIJIN : La desjudicialización, que es la expresión del principio intervención mínima, se encuentra prevista igualmente entre las orientaciones fundamentales de las reglas de Beijin al establecer:

"El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito."

"Remisión de casos. Se examinara la posibilidad cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en las reglas de Beijin para que los juzguen oficialmente".

La policía, el Ministerio Fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarán facultados a fallar en dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos y también en armonía con los principios contenidos en las presentes reglas.

Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes a la comunidad o de otro tipo estará supeditada al

consentimiento del menor o la de sus padres o tutor, sin embargo la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al examen de una autoridad competente, cuando así se solicite.

Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurara facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y compensación a las víctimas.

En los comentarios de esta regla se señala que este mecanismo procesal " entraña la supervisión del procedimiento ante la justicia penal y, con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad, se practica habitualmente en muchos sistemas jurídicos con carácter oficial y oficioso. Esta práctica sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de la justicia de menores (el estigma de la condena o sentencia). En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta. Por ello la remisión desde el comienzo y sin envió a servicios sustitutorios (sociales) puede constituir la respuesta óptima. Así sucede especialmente cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso ha reaccionado ya de forma adecuada y constructiva o existe la posibilidad de esa reacción.

También señala la necesidad de reducir la intervención a la policía, al Ministerio Publico y otros órganos que se ocupan de los casos de los delincuentes de menores de edad y dar mayor protagonismos a otros grupos de la vida social en la solución del problema con arreglo a los criterios establecidos en los respectivos sistemas jurídicos y en armonía con los principios contenidos en las presentes reglas.

Se aconseja, además, preveer" opciones sustitutorias viables del procesamiento ante la justicia de menores en la forma de una remisión basada en la comunidad. Se recomienda especialmente los programas que entrañan la avenencia mediante la indemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la Ley gracias a la supervisión y orientaciones temporales. Los antecedentes de fondo de los casos particulares determinara el carácter adecuado de la remisión, el primer delito, el hecho que se haya cometido bajo la presión de los compañeros del menor.

Otra regla que sugiera eludir la judicialización o el uso del proceso penal en la medida de lo deseable y de lo posible dice:…la autoridad competente podrá suspender el proceso en cualquier momento."

Por último a los fines, principios y especialidades que surjan de las disposiciones mencionadas, revisten particular importancia en este régimen, el principio rector: interés superior del niño que constituye una limitación adicional al poder punitivo del estado.

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Por su parte en la opinión consultiva de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos se hizo mención expresa a la necesidad de reducir al máximo la utilización del sistema de justicia para resolver los conflictos cuando están en juego los interese del menor al indicar:" las normas procuran excluir o reducir la judicialización de los problemas sociales que afectan a los niños que pueden y deben ser resueltos, en muchos casos con medida de diversos carácter, al amparo del art. 19 de las convención Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido son plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas. Por eso es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad".

EN EL CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA

Siguiendo las directrices y recomendaciones de los instrumentos jurídicos internacionales mencionados muy especialmente las contenidas en la Convención de los Derechos del Niño, por su carácter vinculado al ser ratificado por ley 57/ 90, el nuevo enfoque de las infracciones a la ley penal cometido por adolescentes, regulados por el libro V del Código de la Niñez y la adolescencia se aleja de la tradicional forma de intervención y predomina una postura de reducir la injerencia judicial unido e inteligentemente relacionado con una política de protección y apoyo con inclusión y educación que permitan movilizar todos los recursos disponibles, los voluntarios, ONGS. Para la superación de las dificultades personales, familiares y sociales del adolescente en la búsqueda de cumplir una función constructiva en la sociedad.

La fórmula es mínima intervención penal y máxima oferta de ayuda y protección.

Merece valoración positiva los diversos mecanismos o posibilidades de desjudicializacion ideados por el legislador para satisfacer suficientemente las finalidades de prevención especial y general. Entre ellos el instituto de Remisión.

Planteamiento

La oportunidad de su planteamiento se halla reglada en los art. 234 y 242 de código de la Niñez y la Adolescencia.

La primera norma de la remisión prescribe en la etapa preparatoria y con consentimiento del tribunal, el fiscal podrá prescindir de la persecución penal o cuando hayan sido ordenados y ejecutadas las medidas educativas pertinentes.

En las condiciones señaladas en el párrafo anterior, el juzgado, Penal de la Adolescencia podrá prescindir de la persecución penal en cualquier etapa del procedimiento.

El art. 242 dispone: En todas las etapas el juzgado penal de la Adolescencia podrá examinar la posibilidad de no continuar con el proceso, cuando el hecho punible estuviese sancionado en la legislación penal con pena privativa de libertad que no supere los dos años basándose en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo.

En este caso citará a las partes a una audiencia común y previo acuerdo con ellas, resolverá remitiendo al adolescente a programas comunitarios con el apoyo de su familia y bajo el control de la institución que lo realice. Si no existiere acuerdo entre las partes, se continuara el proceso.

Corresponde determinar el alcance que cabe otorgar a ambos artículos. A ese efecto es pertinente recordar que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, y la primera fuente para determinar esa voluntad, es la letra de la ley.

De los términos del art. 242, primer párrafo pu3eden extraerse entre otras indicaciones, las siguientes:

1-Desde cuándo y hasta que momento, este mecanismo procesal puede ser utilizado por el Fiscal.

2-En que momento el Juez Penal de la Adolescencia, puede aplicar.

3- Los hechos punibles que pueden servir de presupuestos.

Recordemos que todo proceso penal eta estructurado sobre fases que cumplen fines específicos.

Una fase de investigación, denominada Etapa Preparatoria, que tiene como cometido principal la preparación de la acusación y el juicio. La segunda fase fue llamada Etapa Intermedia, en donde se analiza el resultado de la investigación y la tercera fase es llamada Juicio Oral Propiamente dicho.

A estas etapas podemos agregar otra, la de Ejecución de sentencia firme.

Entendemos que la acción penal tiene la posibilidad de prescindir de la persecución penal, atreves del instituto de la Remisión, en la etapa preparatoria. Vale decir, existe una limitación de orden temporal para el Fiscal.

De manera que en la etapa de investigación, que se inicia con la notificación del acta de Imputación y concluye con la presentación de requerimiento conclusivo (acusación u otro requerimiento) en la fecha señalada por el Juez, la norma le otorga la posibilidad de renunciar al ejercicio de la acción penal atendiendo a las concretas circunstancias fácticas que inspira este régimen.

Aquí surge una pregunta ¿puede el Juez apartarse de la solicitud del Fiscal y decidir que continúe el proceso?

Dada la expresión que utiliza el legislador:…." El fiscal podrá prescindir de la persecución Penal…." Está demostrado que le otorga posibilidades de optar en su actuación procesal, en otros términos al carecer de valor imperativo, entendemos que ante la discrepancia entre ambos operadores deberá resolverse consultando al Fiscal General, con fundamento en que el ejercicio de la acción y pretensión penal corresponde al Ministerio Público.

En este caso, la opinión del órgano superior que ejerce el ius puniendi es relevante.

Como con la Remisión se detiene el ejercicio de la acción penal a favor del imputado, se requiere la decisión judicial que la consienta o apruebe. Es decir el consentimiento es una condición necesaria para su procedencia.

Del plexo normativo que estamos analizando surge un claro y marcado interés por parte del legislador, de otorgar a este mecanismo procesal una proyección amplia y flexible al facultar al juez utilizar en cualquier etapa del procedimiento. Así surge del último párrafo del art. 234 que se refiere en el art. 242 al disponer " en todas las etapas procesales del juzgado penal de la adolescencia podrá examinar la posibilidad de no continuar el proceso"…. Ello implica que se puede acceder por esta via, en la etapa preparatoria, si el juzgado decide evitar el ejercicio de la acción penal a favor del imputado y someterlos. A este a medidas con impacto educativo y socializador. A ese efecto y con el fin de captar la complejidad del mundo de un ser en formación es necesario contar con los informe del equipo técnico asesor.

También podrá valerse de este mecanismo procesal en el juicio oral y en la ejecución de sentencia definitiva, dando aplicación, a lo establecido de la Convención sobre los derechos del NIÑO " siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos Niños sin recurrir a procedimientos judiciales.

En idéntico sentido, y con la formulación si cabe mas explicita las Reglas de Beijin recomienda " la autoridad competente podrá suspender el proceso en cualquier momento."

El artículo 228 del código de los niños y adolescentes de Peru, es una disposición legal muy similar a nuestras normas pues determina: Concesión de la Remisión por el Fiscal el juez y la sala antes de iniciarse el procedimiento judicial, el Fiscal podrá conceder la Remisión como forma de exclusión del proceso. Iniciado el procedimiento y en cualquier etapa, el juez o la sala podrán conceder la Remisión, importando en este caso la extinción del proceso.

Similar al Art. 242 del Código de la Niñez y la Adolescencia es el Art. 37 de la Ley del menor Infractor de el Salvador: El juez podrá examinar la posibilidad de no continuar el proceso cuando el delito estuviese sancionado en la legislación penal con pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a tres años, con base en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo.

Si el Juez considera que no procede la continuación el proceso, citará a las partes a una audiencia común y previo acuerdo con ellas, resolverá remitir al menor a programas comunitarios con el apoyo de la familia y bajo el control de la institución que los realice, si no existiere acuerdo entre las partes, se continuará con el proceso.

En estas disposiciones legales refuerzan nuestra tesis de que el órgano jurisdiccional puede utilizar la Remisión no solo en la etapa preparatoria sino también en el juicio oral y en la ejecución de la Sentencia.

Criterio para su oportunidad

Es pertinente señalar que el art. 234 constituye una norma reguladora del Instituto de la remisión, además de regla de remisión a la disposición legal aplicable para la determinación de los presupuestos generales (de la norma retenida) que deben corresponderse con los especiales(de la norma de remisión).

En ese sentido es dable apuntar que la regla de remisión establece la necesidad de que se den los presupuestos establecidos en la norma remitida, y esta determina las condiciones de aplicación del beneficio limitadas a los supuestos previstos en tres incisos, el primero incluye los delitos denominados bagatelarios o de poca importancia o reproche, el segundo incluye a los que tengan las características que marca el art. 64 del código penales.

Que ha su vez se limita a los casos en que las penas en expectativa no sea superior a un año. En el tercero se describen una serie de situaciones vinculadas igualmente a hechos punibles que carezcan de importancia en atención a una sanción ya impuesta (sanción que se espera por los demás hechos punibles que constituyan el objeto del procedimiento tramitado en el extranjero),y finalmente, el cuarto cuando el imputado se encuentre ante una resolución de extradición.

Constituye un elemento limitativo de aplicación de beneficio contenido en el mentado art. 234, que la norma remitida a los efectos de la determinación de los presupuestos reclamados (como ratificación anticipada de las condiciones particulares establecidos en los incisos que lo integran y que han sido abordados en el párrafo anterior), hace referencia expresa a la habilitación para proceder única y exclusivamente en los casos de persecución penal, de los delitos lo que excluirá a los crímenes de la posibilidad del tratamiento mediante la figura procesal del criterio de oportunidad que a su vez marca las pautas presupuestarias del otorgamiento del beneficio de la Remisión de la persecución penal.

La otra disposición en análisis, art. 242, es criticable porque genera problemas interpretativos establece3 las causas en donde procede la remisión de la persecución penal, aunque ya se determina con mayor rigor el ámbito de aplicación del beneficio a los hechos punibles para los cuales el marco penal establecido sea de hasta dos años.

En otros términos esta salida alternativa del proceso penal establecida en beneficio del procesado, hace mas estrecho aun el margen de su aplicación en atención a la gravedad de la sanción que la norma reserva al infractor.

Finalmente es posible afirmar, sin temor a equívocos, que el beneficio de la remisión autorizado por el art. 234, solo puede otorgarse a los menores procesados por delitos con las características que marca el art. 19 del C.P.P., y el consagrado por el art. 242, solo puede concederse en los casos de hechos punibles cuyo marco penal no exceda dos años.

Consecuentemente el beneficio implementado en las dos normas analizadas son concedidas para conductas que generan la comisión del hecho punible de menor lesividad y no son susceptibles de aplicación y Otorgamiento a quienes se encuentran procesados por hechos punibles definidos por el Código Penal como Crímenes, que son aquellos cuyo marco penal del tipo base, exude los cinco años.

A nuestro criterio también es indispensables oír al adolescente para manifestar libremente su voluntad de ser sometido a esta salida, pues el Código de la Niñez y la adolescencia en concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño es claro al señalar el derecho que tiene de expresar su opinión en todos los asuntos que le afectan.

Las Reglas de Beijín ponen de relieve el requisito primordial de asegurar el consentimiento del menor.

Por ultimo también la desjudicializacion favorece la reducción de los costos de la administración dela justicia que siempre serán insuficientes deficientes para la prestación de un servicio público de calidad porque generalmente los sistemas de administración de justicia, tienden por razón de los casos a reducir y hasta eliminar los Derechos y Garantías procesales de los jóvenes y adolescentes.

Ahora bien, para aplicar este mecanismo el operador jurídico debe conducirse con la mejor hermenéutica, haciendo la interpretación a la Luz de los principio que dimanan de la Doctrina de la Protección Integral, de ella dependerá la efectiva inserción social del adolescente infractor.

El debido proceso a la luz del interés superior del niño

La expresión debido proceso adquirió gran connotación en nuestro país luego de la adopción de la Constitución Nacional del año 1992, lo cual desemboco en un desarrollo del concepto tanto en la esfera doctrinaria como a nivel jurisprudencial. En todos los ámbitos jurisdiccionales tuvo un desarrollo vertiginoso, no se ha limitado a la esfera penal, existiendo uniformidad en los tribunales, sobre la postura de que todos los procesos deben observar las reglas establecidas en el Art. 17 de la Constitución Nacional.

En el periodo que llamamos de transición democrática, tras la caída del régimen dictatorial, comienza una era de adecuación legislativa a instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos. Así justamente no es casualidad que la ratificación de la convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, lleve el N° 1989 .En este contexto

de adecuación a normas de derechos humanos, surge un cambio constitucional y nace una constitución con paradigma garantista, donde el Estado se encuentra sobre la base de un estado social de derecho, con la adopción del gobierno republicano, democrático, representativo, participativo pluralista y todo el ejercicio del poder sobre la base del reconocimiento expreso del principio axiológico de la dignidad humana como valor fundante del orden jurídico constitucional. Justamente el Art. 17 de la Constitución desarrolla las base del debido proceso, no es una clausula cerrada pues existen varios otros artículos donde existe principios, consagrados que hacen que hacen al debido proceso, por ejemplo el art. 16 en cuanto a la inviolabilidad de la defensa, el art. 19 donde se establecen los límites de la prisión preventiva entre otras disposiciones.

En este escenario se produce toda una reforma legislativa empezando por el Código Procesal Penal, luego el Código Penal y continuando con la sanción de un Nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia que responde al desarrollo del art. 54 de la Constitución Nacional que consagra la Doctrina de la Protección Integral, y se cumple con el compromiso de adecuación legislativa de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIN), ratificada por Ley 57/1990.Este desarrollo normativo sobre la base del respeto de los derechos humanos esenciales, describe a nuestro país como estado democrático de Derecho pues al decir de Bacigalupo, " el reconocimiento de derechos fundamentales procesales por un Estado es un criterio para medir el carácter autoritario o liberal de una sociedad." En el contexto histórico político normativo de las normas del debido proceso en nuestro país, que fue señalada al solo efecto ilustrativo y de ubicación sin embargo la idea no es entrar en conceptualizaciones, hurgar sobre antecedentes históricos, sino como se aplica al debido procesos en la cotidianidad del fuero penal adolescente.

Mauricio Duce, en el momento de su exposición sobre el tema "DEBIDO PROCESO EN MATERIA JUVENIL Y DE FAMILIA" ha llamado la atención sobre los riesgos de caer en conceptualizaciones y burocratizar el debido proceso. Señalo que puede tener varios abordajes como histórico, conceptual y político. Pero no hay que caer en historicismo, como una obsesión de quien encuentra el antecedente mas remoto como algunos dicen que el punto de partida es la Carta Magna, y otros discuten que no. Lo mismo en cuanto a la entrada conceptual, y luego de hacerse eco de una complicada definición dada por un autor se pregunta que significa esto? El riesgo aquí es el transformar el debido proceso en una suerte de entelequia jurídica, deducirlo a un debate conceptual que no sirve para cuestiones prácticas, por ejemplo preocuparse mas que el acta tenga los sellos , la firma y no asegurarse de que la persona que debía enterarse de lo que debía , se enteró , o considerar que un set de reglas como una lista de supermercado y que si estaba presente todo en los papeles ya es debido proceso, tampoco caer en la absolutiosacion buscando un proceso perfecto y en consecuencia anularlo por el mas mínimo detalle.

El citado autor que lo que hace el debido proceso para construir

Herramientas básicas para enfrentar problemas específicos, surge aquí de razonabilidad y de juego limpio. Parámetro que permite un proceso razonable .El estado me tiene que asegurar cierta razonabilidad, la pregunta no debe centrarse en que si se cumplió la formalidad, sino si el mecanismo fue efectivo para la defensa del derecho especifico. Concluye que: El componente básico del proceso es el Juicio Oral Publico, contradictorio, derecho a ser oído es decir la posibilidad de tener audiencia, si no tiene estos componentes básicos, cualquier procedimiento está cuestionado a la luz del debido proceso.

Siguiendo al citado autor tenemos que en Paraguay existe la base normativa para el desarrollo del debido proceso con la instalación del juicio oral como modo de debate en el ámbito penal, con todas la garantías del sistema acusatorio, y con proyecciones en otras jurisdicciones .Es decir están sentadas las bases legales sólidas para la efectiva vigencia del debido proceso, se dan los presupuestos de los que se denomina el proceso justo conocido en la doctrina anglosajona como "FAIR TRIAL" , con el respeto de los derechos humanos fundamentales de las personas sometidas al proceso, a quien se les reconoce un conjunto de garantías mínimas.

COMO GARANTIZAR EL DEBIDO PROCESO

Conforme la idea desarrollada en puntos anteriores, corresponde reflexionar sobre el proceso en el ámbito de la Justicia Penal de la Adolescencia, en nuestro país luego de la adecuación legislativa a la Convención que es ratificada por Ley 57/90, se sanciona el Código de la Niñez y la Adolescencia por ley N° 1680/2001 basado en el principio de protección integral consagrado en el art. 54 de la Constitución Nacional, esta norma representa toda una revolución cultural en la consideración de los derechos

De la infancia, existen cambios de paradigmas donde se pasa de un modelo de situación irregular a otro de protección integral. Sin embargo este cambio en el plano legislativo no mucha comprensión por parte de la sociedad en general, incluso existe una gran confusión hasta en los propios operadores de justicia en cuanto a las nuevas doctrinas. En efecto no existe una debida compresión del nuevo modelo instalado a partir del paradigma de protección integral, por ejemplo la sociedad todavía sigue reclamando que sea la Justicia el órgano que tiene que resolver el tema de los niños en situación de calle, que la solución para el tema de la delincuencia juvenil es aumentar penas, bajar la edad para la imputabilidad penal, a partir de informes que tiene gran predicamento en los medios masivos de comunicación que conecta el tema de seguridad ciudadana con delincuencia juvenil a partir de premisas falsas, informaciones sesgadas que no tienen una estadística seria y formal., en nuestro país ciertamente no somos muy afectos a opinar en base a estadísticas .

Haciendo una simple comparación entre la cantidad de adultos y adolescentes procesados la diferencia es abismal, que inclina la balanza hacia los adultos, sumando a ello que existe una alta población de niños y adolescentes que arrojo la triple frontera 880.000 niños y adolescentes con menos de 19 años.

Por ello el tema de relacionar seguridad ciudadana con criminalidad de adolescentes, es un tema delicado que merece un estudio especializado, basado en serias estadísticas, para no caer en eufemismos, que constituyen un reclamo recurrente por el respetable autor Emilio García. Tampoco existe ni información acabada y menos conciencia, de que el nuevo modelo implica responsabilidad de todos y que incluso establece un orden, primero la familia, luego la sociedad y por último el estado.

En el contexto señalado debemos establecer las bases del debido proceso en la justicia penal de la adolescencia, entendida como un fuero especializado, el CNA desarrolla el procedimiento a seguir dando las pautas de actuación, basados en los paradigmas vigentes a partir del CIN, los demás instrumentos relacionados como las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil RIAD.

Las reglas de las Naciones Unidas para los menores privados de la libertad y las reglas de Beijín o Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores.

A las normas citadas se debe agregar todo el ordenamiento jurídico a partir de la Constitución Nacional , todos los tratados de Derechos Humanos de origen internacional y todas las normas referentes como la que conforman el sistema penal, las cuales son de aplicación subsidiarias en el proceso penal adolescente. Así las normas del debido proceso en la justicia penal adolescente se basan en estándares internacionales de derechos humanos y principalmente lo dispuesto en el art.12 del CIN que establece el derecho a ser oído que es central en proceso penal adolescente porque enfoca el plano de la defensa material, el art. 37 y 40 de la CIN, que establece las garantías , los limites en el ejercicio del poder punitivo, desarrolla una gama bastante amplio de derechos procesales, que no es taxativo sino enunciativo.

Para garantizar el debido proceso en el marco del fuero penal de la adolescencia es necesario poner en vigencia las garantías que consagran las normas, colocarlos en los hechos en las acciones no se trata de expedientes de papeles se trata de personas de seres humanos o sea no se trata de verificar si se cumplió la formalidad sino si el mecanismo fue efectivo para la defensa del derecho especifico.

Ubicación del proceso

Para actuar poniendo en vigencia las garantías que componen el debido proceso en el marco de la justicia penal de la adolescencia es básico y central entender a qué modelo de intervención se responde en el libo V del CNA.

En la doctrina se desarrollan varias calcificaciones de los modelos de justicia juvenil:

a-) De protección cuya finalidad esencial es reeducar al menor para intentar adaptarlo a los principios educativos establecidos por la sociedad, incluso aunque no hubiese cometido un hecho delictivo

b-) Modelo educativo llamado también del bienestar se caracteriza por la potenciación del tratamiento educativo, canalizando atreves de soluciones extrajudiciales, se intenta evitar el paso por la justicia, el juez de menores es

considerado un súper asistente social, las medidas tiene un carácter educativo y se aplican preferentemente en el seno familiar y

c-) Modelo Jurídico este modelo también llamado de Responsabilidad en cuanto a que de forma paralela al establecimiento del sistema de garantía y derechos, se comienza a entender que el menor es responsable de sus actos y de las consecuencias sociales que estos tengan. Dice la autora. Maria Rosario Ornosa Fernandez "por primera vez se piensa en la victima de las acciones y se establece la posibilidad de que el menor repare los daños causados ….ya directamente a la victima ya mediante actividades de colaboración social.."

El diseño normativo vigente que contempla el libro V del código de la Niñez y la Adolescencia responde al modelo denominado de Responsabilidad Penal .El modelo anterior en el llamado Código del Menor Ley 903/81, contempla la doctrina de la situación irregular donde se cometía arbitrariedades bajo el argumento de la defensa de los derechos del niño "El modelo de la responsabilidad Penal en cuanto al reconocimiento de la vigencia de las garantías en el proceso penal juvenil tiene su origen a partir de una sentencia penal conocida como caso GAULT, dictada por la Corte Suprema de los Estado Unidos en el año 1967, en dicho fallo la corte declaró inconstitucional que no se reconocieran en la justicia juvenil los derechos procesales esenciales consagrados en la Constitución.

En el modelo de la responsabilidad penal el adolescente es un sujeto de derecho y como tal le corresponden todas las garantías constitucionales procesales y penales reconocidas a los adulto pero atendiendo a su condición especial de persona en desarrollo que la doctrina da en llamar autonomía progresiva es decir capacidad jurídica del niño de ejercer sus derechos conforme a su madurez , se le agrega un plus de garantía específica atendiendo a su condición de adolescente , este plus también significa mayor exigencia en el cumplimiento de las garantías tradicionales , para asi diferenciarlos de las específicas.

Estos derechos específicos podrían ser de protección especial de la intimidad, necesidad de justicia, especializada, participación de los padres, derecho de la causa sea dirimida sin demora, aplicación de prisión preventiva como último recurso por el plazo más breve posible.

Es necesario insisto entender que el modelovigente4 en el libro V del CNA es de responsabilidad penal, con todos los alcances de estos términos .Se trata de un proceso penal no de un proceso tutelar de proteger, debemos entender que la actividad punitiva del estado tiene una connotación negativa , una de sus consecuencias es encerrar a seres humanos en cárceles. En este punto tenemos que tener el cuidado como lo advierte sabiamente Alberto Binder cuando a introducción de su libro advierte el peligro que representa enamorarse del proceso penal.

Por otro lado el tema de responsabilidad nos lleva a la consideración que asi como los adolescentes son sujetos de derechos y como tales le son reconocidos todos los derechos y garantías del plexo normativo, también tiene obligaciones y deberes. No se trata de favor de asistencialismo, de paternalismo, no, de lo que se trata es de justicia.

El sistema creado a partir de la convención Sobre los Derechos del Niño, es un sistema basado en responsabilidad de todos los actores sociales: adultos y niños.

Asi el estado debe tener políticas eficaces para la garantía de los derechos y si no las tiene es responsable por ello. La familia debe hacerse cargo de los niños que trae al mundo .Los adolescentes son responsables por los delitos que cometen, de manera específica… si hay una palabra que resume la Convención, esa es responsabilidad en primer lugar de los adultos representados por el estado por la comunidad y por la familia y en segundo lugar de los niños se trata de responsabilidades propias y claramente y claramente diferenciadas no de irresponsabilidades , como el sistema tutelar pre convención: un sistema en el que nadie se hacía cargo de nada y que funcionaba también en ese aspecto.

El libro V de la CNA, caracteriza el proceso penal adolescente con un modelo de responsabilidad penal, su intervención solo puede darse sobre la base de la comisión de una infracción que la legislación ordinaria castigue con una sanción (art. 192), asimismo al establecer el sistema de sanciones para que las mismas sean aplicadas, el presupuesto es un hecho punible realizado por un adolescente. El art. 194, instituye las condiciones que deben estar presentes para establecer la responsabilidad penal adolescente

como la edad y las características que debe reunir la reprochabilidad del hecho punible.

Asi mismo establece el carácter supletorio del Código Penal como del Código Procesal Penal art. 193 enfatizando en el art. 231 en cuanto a la normas aplicables, que el procedimiento de un adolescente por la realización de un hecho punible será regido por las reglas del CPP en cuanto no se contradictorio al CNA.

En conclusión el modelo de responsabilidad tiene doble dimensión por un lado un sujeto de derechos, el adolescente contra quien se dirige la acción punitiva del estado y en tal condición titular de los derechos y garantías que el sistema normativo reconoce y por otro lado la responsabilidad por sus actos y en caso de que surja acreditado su participación en la comisión del hecho punible en base a su debido proceso , el mismo es sujeto de recibir una sanción y valga el termino porque es esto lo que recibe , aun cuando se le pueda llamar medida .

Características del modelo de responsabilidad en el fuero Penal adolescente

Según Carlos Tiffer, podemos sintetizar entre las características mas resaltantes del modelo de responsabilidad penal que son; Especifisidad,

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