Poder sancionador de la administración en materia contractual

La potestad sancionatoria que ostenta la administración sugiere en el ejercicio de su acción la toma de decisiones ya sean positivas o negativas respecto de los destinatarios de su acometida correccional o no, atendiendo a razones de control y vigilancia de la concreción de los fines del estado y uso de sus facultades y atribuciones legales.

Ora, pero el ejercicio hermenéutico e interpretativo de la aplicación del derecho por parte de la administración no puede ejecutarse de forma caprichosa y desproporcionada pues la eficacia del orden jurídico mismo circunscribiéndolo en la esfera del Estado Social de Derecho dotado de fines específicos propone como principal órgano de poder a Rama Judicial para consecución de los mismos, pero sin que esto último implique una extralimitación de sus funciones.

Introducción

Cuando la administración en su papel de servir a la comunidad y promover prosperidad general[1]integra a particulares delegando en estas su deber constitucional supeditado a su inmediato control y vigilancia, que encuentra su legitimidad en el ordenamiento jurídico; y con base en ello, en el desarrollo de esa referida encomienda se generen decisiones correctivas de parte de la administración hacia los particulares. El simple hecho de que esas referidas decisiones puedan verse alteradas o anuladas por la intervención del aparato jurisdiccional, más concretamente por el Juez de lo contencioso administrativo, sensibiliza las aristas de la investigación jurídica al tratar de inmiscuirnos en la existencia o no de una legitimidad que le permita al Juez de lo contencioso administrativo intervenir en la modificación, sustitución o anulación de las decisiones administrativas sancionatorias.

Así las cosas y atendiendo a la delimitación temática que acabamos de enunciar nos permitiremos proponer una respuesta al siguiente interrogante, que representa el eje epistemológico de este trabajo:

¿Es jurídicamente posible que el juez administrativo sustituya o anule las sanciones o medidas tomadas por la administración en materia contractual en contra de los contratistas en el uso de sus facultades legales?

De la potestad sancionatoria de la administración

No puede entenderse la potestad sancionatoria de la administración sin antes partir de lo que el concepto de ius puniendi del Estado supone. Así, entendiendo este en términos generales como la potestad que tiene el estado represar los actos u actuaciones de sus gobernados que afecten o pongan en peligro la estabilidad del orden jurídico y social erigido del contrato social a través de sanciones. Tenemos entonces que la potestad administrativa sancionatoria forma parte de un genérico ius puniendi del Estado al igual que la potestad penal de los jueces y tribunales como se ha venido considerando por la Jurisprudencia y la doctrina.[2]

Hay que aclarar entonces que este matiz que compone el ius puniendi del estado entre la Administración y la Jurisdicción ha sido tendencialmente controvertido a lo largo de la historia. Así mostraremos aunque sea someramente las dos posturas de pensamiento ius sancionador más fuertes al lector con el ánimo de ilustrarlo, pues evitaremos desviarnos de la materia principal de este trabajo.

Así las cosas, según la primera postura no puede entenderse la imposición de sanciones administrativas sin el necesario contraste de la legislación penal. Su aplicación no puede llevarse a cabo sin tener en cuenta las formulas penales. Por lo que la potestad de sancionar de la administración no es independiente sino que se encuentra subordinada a las regalas del derecho penal dirigidas por la jurisdicción.

La segunda corriente insiste en contemplar la potestad sancionatoria de la administración en forma aislada de la penal, partiendo de la necesidad de contemplarla en su origen dentro del desarrollo de sus facultades materiales de gestión como una forma de reforzar su cumplimiento eficaz ante el caso de la desobediencia, mientras que en la jurisdicción penal se cumple con una función hermenéutica de compresión y aplicación de una norma que protege un bien jurídico que tacha un comportamiento transgresor de ese orden como delictivo.[3]

A pesar de lo anterior en Colombia según expone JAIME OSSA ARBELÁEZ "la atribución que tiene la administración de sancionar las infracciones administrativas y la de dejar en manos de la jurisdicción, entendida esta como la de los jueces y magistrados judiciales, le correspondiente a las infracciones de orden penal. De tal suerte que el ius puniendi del Estado subyace en la administración."[4]

Amén de lo anterior, al contrastarlo con las aristas de la filosofía constitucional es dable preguntarse si por o menos esa potestad sancionatoria de la administración está expresamente otorgada por el cuerpo constitucional colombiano, no obstante que ante un estado social de derecho la afectación de garantías constitucionales de los gobernados le restaría legitimidad y tornaría en inicuo, arbitrario y abusivo el ejercicio de su ejecución por parte de la administración.

Así pues, muy a pesar de no estar notoriamente resaltada la potestad sancionatoria de la administración en el texto constitucional, la conclusión de su legitimidad y constitucionalidad es fruto de la mera lógica y de elemental hermenéutica contextual de la carta como lo expone JAIME OSSA ARBELÁEZ. Se mira entonces la figura de la sanción administrativa como la forma más plausible y consecuente con el mantenimiento y consecución de la efectividad, eficacia y prontitud de la función pública. Es el elemento idóneo para dotar de real eficacia a la administración si pretende ser operativa. [5]

En ese mismo sentido el citado profesor LUIS MORENA Y DE LA MORENA en la obra de ALEJANDRO NIETO GARCIA expone en un artículo para la Revista española de derecho administrativo titulado, Un problema no resuelto y otro creado por la reciente legislación reformatoria del régimen local; "Donde el ordenamiento jurídico administrativo, a través de sus innumerables normas que lo integran, imponga un mandato a los administrados o habilite expresamente a la administración para que, en directa aplicación de las mismas, se lo imponga, allí habrá que entender implícita una correlativa potestad de sanción para el caso de que dicho mandato sea incumplido (…) Sería absurdo, por contradictorio e incongruente, que estándole permitido, a una norma, más exactamente, al órgano competente para dictarla, imponer mandatos de obligatorio cumplimiento a los administrados en servicio de interés público, el incumplimiento por estos de tales mandatos tuviese que quedar impune, porque el autor de la norma sustancial infringida se le hubiese olvidado conectar a esta otra norma garante o sancionatoria, en la que tal infracción o incumplimiento fuese ya recogido o tipificado por separado como supuesto de de hecho sancionable. "[6]

Entonces dentro de ese contexto y muy a pesar de la no autorización expresa de la carta para el ejercicio de la administración en la imposición de sanciones, tornar de ilegitimidad tal potestad seria estropear los cimientos organizacionales que la principialistica dogmatica constitucional ordena. Y es que de lo abstracto de las normas constitucionales y del correcto ejercicio hermenéutico de las mismas, es que se desprende su apropiada o indebida aplicación, que de por sí, abre paso a la rigidez o flexibilidad del sistema jurídico, y con ello, en cierta medida la justificación de la actividad sancionatoria de la administración; no obstante a que su ejercicio se torne discrecional también, justificándose en los mismos preceptos. Pero de este ejercicio discrecional de la sanción nos adentraremos en el siguiente acápite de este trabajo.

Ya habiendo dejado una noción general de lo que implica el ejercicio de la potestad sancionatoria del a administración, entonces nos referiremos ahora de manera específica a la aplicación de tal calidad en materia contractual siguiendo siempre el influjo próvido de las líneas anteriores.

Aplicación de la potestad sancionatoria en materia contractual

Es de necesario, para el claro entendimiento de la temática a tratar entronizarnos aunque se a vuelo de pájaro pero en forma clara y concreta en la esfera de la contratación Estatal, y de ese modo entender la fuente originaria de la potestad administrativa de sancionar en esa materia. Es de ahí que empezaremos dejando en claro lo atinente al contrato estatal, sus partes, objeto y finalidad para trazar un derrotero que nos permita encontrar el fundamento intrínseco de la sanción administrativa en las arenas de la contratación estatal.

El contrato Estatal. El contrato o convención a la luz del Artículo 1495 del Código Civil, no es más que el acto por medio del cual un parte de obliga con otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Pero a diferencia de lo que la figura contractual en materia civil preceptúa el contrato Estatal es aquel donde la administración central o descentralizada contrata con particulares la prestación de bienes y servicios públicos; ora mientras en materia civil la figura contractual presupone preceptos personales o particulares y bilaterales que desembocan en un equilibro de intereses, en derecho público se presuponen conceptos de unilateralidad, de interés público y de lo general sobre lo individual.[7]

Las partes. Al estar frente a la figura de la contratación Estatal, es de suponer entonces que de un lado encontramos al Estado materializado a través de las entidades estatales, las cuales para efectos de la ley 80 de 1993 a través de la cual se expidió el estatuto General de La Contratación Pública se entiende que en tratándose de contratación Estatal las entidades Estatales son:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.[8]

Por otro lado el Articulo 6 de la ley 80 de 1993 explica quienes pueden celebrar contratos con las entidades Estatales, definiendo así la segunda fuerza dentro de la relación contractual. El contratista. Entonces:

"ARTICULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más."[9]

Finalidad y Objeto. La finalidad del contrato estatal encuentra su fundamento en el cuerpo de la ley 80 de 1993 cuando reza:

"ARTICULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACION ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones."[10]

Luego con respecto al objeto mismo del contrato el profesor JORGE ENRIQUE AYALA CALDAS en su obra señala la sentencia C-449 de junio de 1992 del magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero que señala que al ser necesario para el cumplimiento de los fines del estado la acción de aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. Se hace evidente entonces que el objeto del contrato estatal no es más que tal adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del estado en forma legal, armónica y eficaz. Señala así mismo que "es por ello que el estudio de la contratación estatal debe inscribirse a los principios axiológicos del estado social de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constitución."[11]

Visto lo anterior, conociendo el interés general que enmarca el ejercicio de la contratación estatal, la Administración se torna entonces como la parte suprema de la relación contractual. Dicho en palabras del profesor RODRIGO ESCOBAR GIL en su obra, "la Administración en el campo contractual históricamente constituye la primera manifestación de su supremacía jurídica y de su calidad de potentior personae en este tipo de relaciones juridicas".[12] Es decir, que la Administración en el ejercicio de los postulados autonomía de la voluntad cuando contrata con particulares no puede prescindir del ius puniendi que ella encarna, por ello, del poder inherente de control y dirección que ella ostenta justifica los apremios compulsivos al contratista de sus obligaciones nacidas en el contrato, con fundamento en el interés general y conservación de orden público que ella misma encarna.

Es aquí entonces donde encontramos la potestad sancionadora como un instrumento con que cuenta la administración en materia contractual para la consecución de los objetivos que la ley le asigna a través de la delimitación de competencias.

Ora es preciso preguntarse si tal aplicación sancionatoria por parte de la administración es netamente discrecional, se ventila su ejercicio dentro del desarrollo de los postulados que la autonomía de la voluntad dicta u obedece a criterios legales prestablecidos.

En ese sentido en cita del profesor Rodrigo Escobar Gil de PINO RICCI en su obra El Régimen de la Exorbitancia, de la Clausulas Obligatorias, Multas y Penal Pecuniaria. Universidad Externado de Colombia, Régimen de Contratacion Estatal. Segunda Edición. Bogotá, 1996, pág. 223. Explica que el soporte jurídico de los poderes sancionatorios de la Administración en el campo contractual, no se encuentra en los términos de referencias o en las cláusulas del contrato, sino en la ley, precisamente por tratarse de una potestad, y no de un derecho subjetivo. En el ámbito del derecho comparado las distintas legislaciones le han otorgado la potestad sancionatoria a los entes públicos para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del contratista. En Colombia los distintos estatutos de contratación Administrativas, como los contenidos en los decretos 150 de 1973 y 222 de 1983 han consagrado la existencia de unos poderes sancionadores de la Administración, sin embargo, han surgido dudas en torno al reconocimiento normativo de esta potestad en nuestro derecho positivo actual. La polémica obedece a que la ley 80 de 1993 solamente consagro en forma expresa la facultad de las entidades estatales de declarar la caducidad, que corresponde a las denominadas sanciones resolutorias, guardando silencio en torno a otras modalidades de sanciones, como las de apremio o compulsivas (multas) y las pecuniarias (cláusula penal), lo que ha inducido a un sector de la doctrina a proclamar que por su falta de tipicidad legal la Administración no puede imponer multas unilateralmente con fuerza ejecutiva al contratista, ya que si en el contrato se ha estipulado las multas o la cláusula penal pecuniaria, su valoración y aplicación le incumbe al juez del contrato; lo contario señalan estos autores, sería una violación al principio de legalidad.[13]

Amén de lo anterior y siguiendo el derrotero trazado en el primer acápite podemos afirmar en este trabajo, que aun cuando la norma no autorice a la Administración en algunos casos en forma expresa y específica su potestad de imponer sanciones en materia contractual no implica su total inexistencia del ordenamiento jurídico, pues como ya se dijo , la conclusión de su legitimidad y constitucionalidad es fruto de la mera lógica y de elemental hermenéutica contextual de la carta que irradia todas las disposiciones contractuales del Estado. Así, se mira entonces la figura de la sanción administrativa como la forma más plausible y consecuente con el mantenimiento y consecución de la efectividad, eficacia y prontitud de la función pública. La aplicación de las referidas sanciones solo se convierte en el ejercicio de interpretación y e integración armónica de las normas jurídicas que regulan la materia contractual.[14]

Luego, es apenas visible que del desarrollo de esta potestad implícita de sancionar que ostenta la administración, que encuentra su fundamento en la misma flexibilidad del ordenamiento contractual ha de desprenderse cierta discrecionalidad en su ejercicio[15]razonable debe encontrar un límite que la abstenga del menoscabo de las garantías sustanciales y procesales de los sujetos que se le imputan dentro del marco de un Estado Social de Derecho. Tema que abordaremos a continuación en el próximo acápite.

Límites y procedimiento de aplicación de la potestad sancionatoria en materia contractual

El simple hecho de que el ordenamiento jurídico contractual establezca en forma directa y expresa o no la potestad sancionatoria de la Administración no obsta para que su ejercicio se realice en una forma indiscriminada o ilimitada, puesto que su ejercicio debe obedecer los lineamientos que el principio de legalidad y la garantía de los particulares que intervienen en la función pública.[16] Dicho en términos de la ley 80 de 1993 el ejercicio de la actividad sancionatoria en materia contractual ontológicamente obedece al cumplimiento de los fines estatales, el asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con el Estado en la consecución de dichos fines.[17]

Ora, en desarrollo de ese principio de legalidad el imponer sanciones por parte de la administración debe entonces observar en primera medida ciertos criterios de delimitación a saber. Y es que su uso no es del todo discrecional, sino que debe obedecer a ciertas circunstancias objetivas de modo, acompañado del ceñimiento que el delgado hilo que el debido proceso proclama.

Entonces ante la observancia dentro del desarrollo de la ejecución del contrato debe obedecer al acaecimiento de circunstancias de modo y tiempo. Por lo menos verse comprometido u amenazado el servicio público contratado ya sean por cuestiones de incumplimiento de las obligaciones en cabeza del contratista, la mora en el cumplimiento del termino pactado para la ejecución, o la incursión de ciertos supuestos de hecho por parte del contratista que de cierto modo permitan a la Administración optar ya sea por la inejecución o frustración del objeto contractual (terminación unilateral del contrato), siempre que el interés público se vea seriamente involucrado apoyándose en presunciones de derecho que la ley trae con sigo, como la interdicción judicial o la quiebra del contratista.(ley 8/93 Art. 17 No. 3 y 4). No sin tener en cuenta para tal aplicación el término de la vigencia del contrato pues como lo ha señalado en forma tajante la jurisprudencia, la Administración solo puede hacer uso de esa facultad sancionatoria dentro del término de la vigencia del contrato, de lo contrario sería contrario a filosofía intrínseca de las relaciones contractuales. [18]

Por otro lado, al entender que con la simple acción de la Administración de imponer una sanción involucra en gran medida las garantías fundamentales de los particulares hacia los cuales se dirige, toda vez que con base en ellas el contratista ostentara una posición de desventaja para otras contrataciones, pues si su patrimonio se afecta por una sanción pecuniaria la misma le sería desfavorable como ámbito de calificación y evaluación que esta situación representa en las demás licitaciones, de paso que la misma afectaría su buen nombre y prestigio profesional[19]de tal suerte que esa situación jurídica definitiva del particular obliga a la Administración a la observancia de las reglas del debido proceso en el curso de la imposición de las sanciones. Luego entonces la contradicción, la presunción de inocencia y la observancia de las reglas propias de cada juicio deben irradiar en el procedimiento sancionatorio. (Art. 29 de la C.N)

Ora, hablemos un poco de las modalidades de sanciones dentro del marco de las relaciones jurídico contractuales que puede ejercer la Administración en uso de sus facultades legales.

El profesor RODRIGO ESCOBAR GIL en su obra nos trae una clasificación consideramos que oportuna y plausible para los efectos de este trabajo. En ese sentido el referido profesor establece una división entre sanciones

• a) COERCITIVAS (Multas), y al respecto comenta que son las propias para el constreñimiento, coerción y coacción a fin de exhortar coercitivamente al contratista con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Las mismas como se señaló se manifiestan a través de multas.

Es oportuno resaltar al respecto de este tipo de sanciones la calidad
discrecional que la administración ostenta frente su ejercicio o decisión
puesto que la ley 80 de 1993 no obliga a la administración a el uso estricto
de ellas, sino que la dota de esta atribución sancionatoria en caso de
abstenerse se declarar la caducidad del contrato, de la cual nos referiremos
más adelante. De esta forma la administración es discrecional
cuando decide adoptar ese tipo de "medidas de control e intervención
necesarias, que garanticen la ejecución del objeto del contrato".[20]

La ley 1150 de 2007 en su artículo 17 con respecto a las multas reza:

"Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas."[21]

• b) SANCIONES RESOLUTORIAS, es una de las formas de materialización de la potestad sancionatoria de la Administración que tiene como finalidad la cesación de los efectos jurídicos del contrato Estatal en forma unilateral de parte de la misma Administración.

Son necesarias para el aseguramiento de la continuidad de la prestación del servicio público; de esta forma la Administración asume la ejecución del objeto del contrato, directamente, a través de otro contratista o a través del garante de aquel, y la aplicación de las mismas debe obedecer a criterios prestablecidos en la ley. Asimismo afirma el referido profesor que este tipo de sanciones "solo se pueden aplicar en casos de extrema gravedad, cuando las medidas coercitivas adoptadas por la entidad contratista no hayan sido suficientes para obtener el cumplimiento del contrato o cuando su aplicación resulte inocua para la aplicación del objeto contractual.

El incumplimiento de las obligaciones o la situación de riesgo
debe revestir una magnitud tal, que razonablemente se pueda suponer la afectación
grave y directa de la ejecución del contrato o su eventual paralización."[22]

Encontramos entre este tipo de sanciones la CADUCIDAD DEL CONTRATO, como cualidad exorbitante por excelencia dentro del contrato Estatal. La ley 80 de 1993 divide su ejercicio en dos modalidades; un régimen general regulado por los artículos 14.2 y 18 donde se estable esta potestad solo para los contratos de obras públicas y concesión de servicios públicos y bienes del estado, la cual no es aplicable a los contratos de suministro y prestación de servicios, y su aplicación se realización se erige sobre la realización de los supuestos de hecho prestablecidos por la misma ley que afecten la ejecución del contrato, como la muerte, incapacidad física, disolución de la persona jurídica e incapacidad financiera, en fin, hechos que configuren incumplimiento fehaciente de las obligaciones del contrato. Y un régimen especial regulado en su Artículo 5 Núm. 5 en donde la Administración puede declarar la caducidad del contrato cuando con ocasión de la ejecución del mismo el contratista contribuya u preste su ayuda a grupos al margen de la ley dentro de las tipificaciones que así lo consideren de acuerdo a la ley. Pero la aplicación de esta sanción obedece la exigencia de ciertos requisitos como lo señala el profesor FANDIÑO GALLO JORGE ELIECER; el nos enseña que debe secretarse una vez de hayan cumplido los requisitos de ejecución, lo que es lo mismo, luego de firmado, registrado presupuestalmente y hallare constituida y aprobada la garantía. Se decrete antes del vencimiento del contrato y que se haya incurrido en las causales de caducidad. [23]

Se observa también dentro de esta modalidad de sanciones la TERMINACION UNILATERAL POR INCAPACIDAD FINANCIERA, que a diferencia de la caducidad, que su declaratoria obedece a situaciones que afecten de manera grave el incumplimiento del contrato esta se justifica su aplicación en hechos que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato estableciendo presunciones de derecho que no permitan al contratista justificación de que su situación económica no afecta de manera grave la ejecución del contrato.

Esta modalidad de sanción se encuentra regulada en el Artículo 17.4 de la ley 80 de 1993 y sostiene entre otras situaciones de afectación de la ejecución del contrato la declaratoria judicial de interdicción del contratista y la declaratoria de quiebra del contratista y de su declaratoria se deriva la obligación de indemnizar a la administración por los perjuicios que sufra de acuerdo a lo establecido en el Artículo 52 de la mencionada ley.

A diferencia de la consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato que genera inhabilidad para contratar con entidades públicas, la declaratoria de esta modalidad de sanción permite al contratista la realización de contratos con otras entidades del estado.

LA REVOCACION DEL CONTRATO POR ILEGITIMIIDAD, es la potestad que tiene la administración de revocar el contrato una vez se avizore incumplimiento del régimen de incompatibilidades o inhabilidades, infracción de prohibiciones constitucionales o legales o se haya producido la declaratoria de nulidad del acto administrativo que origino el contrato. (Artículo 45 de la ley 820 de 1993.)

"En los casos anteriores se puede afirmar que se presenta un vicio en la celebración del contrato, que revela de modo manifiesto una violación de las normas superiores por existencia de una circunstancia o situación de hecho o de derecho que afecta indudablemente su eficacia jurídica (…) "[24]. Su fin es salvaguardar la moralidad y la legalidad de la actividad administrativa, que a diferencia de las sanciones ya vista que se justifican en la prestación continúa del servicio público, afectación del objeto del contrato e interés público; y que para su aplicación debe existir un incumplimiento previo por parte del contratista. El ejercicio de esta potestad no requiere de incumplimiento del contratista.

Así, ha de generarse la terminación y liquidación del contrato, y como toda nulidad restablece las cosas al estado en el que antes estaban, entonces las prestaciones a las que ya se hubiere dado lugar, habrían de ser reconocidas, y el pago de perjuicios que se hubieren causados habría de ser pagado de haberse incurrido en dolo imputable a una de las dos partes.

No habrá lugar a inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas en esta modalidad de sanción salvo que su aplicación se haya debido a que el contratista hubiere estado inmerso en las causales de incompatibilidad e inhabilidades.

• c) SANCIONES PECUNIARIAS, son de naturaleza reparatoria, pues a través de ellas la administración puede obtener una reparación de los daños que pueda sufrir como consecuencia del incumplimiento del contratista. No posee un régimen jurídico especial y por lo tanto se encuentra sujeta a lo disciplinado para ella en la legislación civil y comercial. La administración en el ámbito de la relación contractual goza de unilateralidad para exigir su implementación en el contrato así como su declaración mediante acto administrativo. [25]Pero su declaración como lo señala el profesor RODRIGO ESCOBAR GIL pende de la declaratoria del incumplimiento que bien ha de ejercerse por la Administración en el ejercicio de su privilegio de autotutela, ante la observancia de un incumplimiento definitivo o defectuoso (mora en las obligaciones del contratista, una vez no cumplidas sus obligaciones a la terminación del plazo del contrato) por parte del contratista.[26]

Constituye una excepción a la regla general respecto de este tipo de sanciones la oportunidad para su declaración. Mientras que como ya se dijo en líneas anteriores para las otras sanciones era necesario que su aplicación se hiciera dentro del término de la vigencia del contrato; en esta modalidad de sanción la oportunidad para su declaratoria se extiende hasta una vez agotada la vigencia del contrato antes del término para practicar la liquidación del contrato. Y es que la naturaleza de esta sanción difiere de las anteriores, pues cuando en aquellas se trata de mantener la prestación continua del servicio, o evitar la afectación del objeto del contrato; en esta se trata de una forma de hacer efectivo el cobro previamente liquidado de la cuantía del daño causado a la administración con el incumplimiento total o parcial da las obligaciones del contratista.

Así mismo. Para la aplicación de esta modalidad de sanciones al igual que en las anteriores deben guiarse por el sendero que delimitan las reglas del debido proceso, toda vez que al dictar la Administración resolución de ejecución de la misma afecta directamente los derechos y garantías de los particulares que colaboran con la prestación de los servicios públicos. De ahí que el derecho de contradicción, de presentar descargos y demás garantías procedimentales deban garantizarse en el curso de su imposición siguiendo los lineamientos que al respecto impone el Código Contencioso Administrativo como fuente normativa de la contratación estatal. [27]

El Juez Administrativo como medio alterno de control por vía judicial

Ya habiendo llegado a este punto, que constituye la materia central de este trabajo, nos dispondremos entonces a tratar de dar respuesta al interrogante planteado al inicio de esta obra.

Entonces conociendo que la Administración en el desarrollo de su gestión hace uso galante del ejercicio del ius puniendi del Estado, el mismo que la legítima de paso cuando esta adopta conductas represivas; resultaría viable jurídicamente que el Juez Administrativo controle las decisiones adoptadas por la Administración en uso de sus facultades legales?

Es oportuno entender entonces el papel que desempeña el Juez Administrativo dentro de las arenas un Estado Social de Derecho. Y es que este, es el portador de la visión institucional del correcto ejercicio de la función administrativa (Art.209 de la C.N), de modo que la ejecución de la misma se encuentra delimitada por el ordenamiento jurídico y Constitucional, y la Jurisdicción Administrativa vigila que su ejercicio se desarrolle dentro de esos parámetros en tanto que no se vean comprometidas las garantías y derechos de los administrados en el curso de su práctica.

En otras palabras el control de el Juez Administrativo de las actuaciones realizadas por la Administración en materia de contratación Estatal versa sobre la legalidad de tales actuaciones, toda vez que al crearse una situación jurídica individualizada particular con la imposición de estas medidas pueden resultar involucradas garantías sustanciales de los particulares que colaboran con la prestación de los servicios públicos.

Aunado a lo anteriormente citado, conforme a la sujeción del ejercicio del poder sancionador de la Administración al principio de legalidad y con base en ello justificar el control de Juez Administrativo, en sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738) se sostuvo:

"La potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad en los siguientes aspectos: 1. Su atribución; 2. El carácter discrecional o reglado de su ejercicio; 3. El espacio temporal en que puede utilizarse, y 4. Las formalidades procedimentales exigidas para imponer una sanción (…) El sancionar en el ámbito contractual es posible porque está expresamente establecido en el ordenamiento jurídico. Ello significa que aun cuando se reconozca en la actualidad que a la Administración se le confía parte del ius puniendi del Estado, la posibilidad de su ejercicio se supedita a una habilitación legal expresa, pues como ya tuvo oportunidad de decirse, en este ámbito se presenta una vinculación de carácter positivo con el principio de legalidad. Como se sostuvo líneas atrás, el Decreto 222 de 1983 reconoció la capacidad de imponer sanciones en varias de sus disposiciones, particularmente en los artículos 13 y 60. A su vez, la ley 80 de 1993 haría lo propio en el artículo 18. (…) La potestad sancionatoria en el ámbito contractual se encuentra sometida al ordenamiento jurídico, presupuesto que justifica que al manifestarse mediante actos administrativos éstos sean susceptibles de ser controlados por el juez de lo contencioso administrativo. El mecanismo procesal para acceder a la justicia es el de solución de controversias contractuales, empero aun cuando se trate de una decisión relacionada con la ejecución del objeto negocial, la acción interpuesta se encamina a la obtención de la nulidad de la decisión por medio de la cual se declaró la caducidad. Por consiguiente, el éxito de las pretensiones depende en todo momento del aporte de las pruebas de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la ilegalidad. De igual forma, la posibilidad de obtención de cualquier restablecimiento o indemnización reclamada está subordinada a que se desvirtué primero la presunción de legalidad propia de todas las decisiones administrativas".

Ora, pero la intervención del juez Administrativo de las actuaciones de la administración supondría a prima face una intromisión del Judicial en el ejercicio constitucional de las funciones del ejecutivo. No obstante tan pronto se considera la idea planteada, tan pronto ha de llegarse a su soslayo. Más aún cuando se considera que desde la misma Constitución Nacional, en su Artículo 238 prevé la impugnación de actos administrativos en manos de la jurisdicción contenciosa. En igual sentido, la ley 1437 de 2011 en sus artículos 137 y 138 especifica los casos de intervención y sobre la clase de actos que recae.

De esta forma, esta concesión constitucional no significa una restricción del ius puniendi en cabeza de la administración cediéndosela al Judicial, sino que, más bien es la manifestación constitucional de colaboración armónica de control y vigilancia del poder público que ostentan los entes que la portan. Y es que el ejercicio mismo del poder público aun dentro de un esquema de estado social de derecho es susceptible de desquiciamiento de parte del encargado por velar de las garantías de los destinatarios de la filosofía social jurídica por la simple razón que quien ejecuta esa función es un ser humano. De ahí que tal potestad no pueda radicar o yacer sentada sobre una sola espalda y en consecuencia se halle razonablemente dividida en razón de la facilitación, posible control y vigilancia de los demás entes semejantes que ostentad tal facultad y sin que eso signifique intromisión en el ejercicio que solo al determinado ente le esta concedido.

Del control de las decisiones administrativas en materia contractual por vía judicial

Ora, ya habiendo dejado resuelto el interrogante principal de esta obra, pasemos entonces a la observancia de determinados casos en los que tal control legitimo y plausible que hace el Juez Administrativo se realiza o desarrolla.

En ese mismo sentido entonces tenemos:

En sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., junio veintitrés (23) de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00225-01(16367) donde se revoca resolución de declaratoria de incumplimiento parcial del contrato proferida por FERROVIAS pretendiendo hacer efectiva póliza de incumplimiento y clausula penal pecuniaria por defectos en el concreto usado en la obra.

Encontró el Juez Administrativo que la administración las sanciones fueron motivadas con base en criterios de interventoria y conceptos de personal de la entidad pero que al contratista nunca se le dio la oportunidad de rebatir esos informes, esas nuevas comunicaciones y razones, ni de asistir a una inspección de la obra con los ingenieros y con la interventoría, y mucho menos de exponer sus razones frente a los mismos… Todas las resoluciones fueron dictadas al revés del procedimiento administrativo normal y justo… primero sanciona y luego justifica, porque lo que se encontró vulnerado el debido proceso y sus garantías como el derecho a que se comunique la iniciación de un procedimiento administrativo –arts. 14 y 28 CCA.-; el derecho a impugnar las decisiones administrativas, a través de la denominada vía gubernativa –arts. 23 y 49 y ss. CCA.-; el derecho a un procedimiento previo a la toma de una decisión, en la medida en que se proscribieron las decisiones de plano –art. 35 CCA.-; el derecho a presentar pruebas y a controvertirlas –arts. 34 y 56 CCA.-; entre otras. y acto seguido se cita un aparte de la sentencia C-599 de 1992 la Corte Constitucional donde se aborda el tema de la siguiente manera: "A la luz de las regulaciones de la Carta, el debido proceso administrativo, no es un concepto absoluto y plenamente colmado por ella; por el contrario aquel presupone distinciones ordenadas por la propia Carta y por la ley, siempre que sean adecuadas a la naturaleza de la actuación de las autoridades públicas, que inclusive pueden llevar, como en varias materias se ha establecido, a la reserva temporal de la actuación, del acto o del documento que los contenga; empero, cuando se trata de definir o derivar la responsabilidad de las personas que pueden ser sujetos de una sanción o pena, si se requiere de la publicidad, de la contradicción, de la intervención del juez natural y de la aplicación de las formas propias de cada juicio, es decir, deben respetarse los principios y garantías de rango constitucional que enmarcan en términos generales el ius puniendi del Estado."