Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional (página 2)

Es innegable que el arbitraje cumple un papel fundamental en la resolución de controversias suscitadas en el ámbito del comercio internacional. Según Myers esto se debe a que es un plan de resolución de disputas "menos formal y más comercial", permitiendo resolverlas dentro de los confines del tipo de comercio de que se trate. Es que como nos enseña Jiménez de Aréchaga que el Arbitraje Comercial Internacional combina elementos de arbitraje interno, doméstico, privado, regido por el código de procedimiento civil y elementos de arbitraje internacional propiamente dicho, que es el arbitraje entre Estados.

Se puede añadir que el arbitraje permite garantizar la neutralidad de quien ha de decidir, a través de métodos y controles para la selección del árbitro; asimismo, permite una mayor especialización y habilidad en la persona del árbitro que habrá de resolver.

El progresivo éxito que ha tenido el arbitraje no ha sido sencillo y en el camino que tiene aún por recorrer se encuentra un problema que aún no está completamente resuelto. Este problema tiene que ver con el hecho de que el arbitraje es una instancia excepcional, nacida de la voluntad de las partes a la que las leyes le atribuyen la capacidad de poder darse una justicia propia, y como tal está establecida a que no todo desacuerdo entre las partes es arbitrable, sino sólo aquellos temas que permiten las leyes.

• III. La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión

Una cláusula típica de resolución de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:

a) Un período de consulta y negociación.

b) Un período de espera.

c) Elección de jurisdicción.

d) Elección de instituciones o reglas de arbitraje.

• a) Consulta y negociación

Para el caso de controversia, los acuerdos de inversión recomiendan de forma casi parecida en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso.

Esta exigencia podría llevar a las partes a que "traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la negociación", como establece el artículo 7 del Tratado Bilateral suscripto por Argentina y Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el artículo 10 inciso 1 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Las controversias que surgieren entre una de las partes y un inversor de la otra parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser amistosamente solventadas entre las partes en el litigio".

• b) El período de espera

El deber de probar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje. El artículo 10 inciso 2 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser solventada dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia lo haya iniciado, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión".

Este período puede ser utilizado para la negociación del arreglo amistoso o la preparación del arbitraje o litigio. Un período de tres o seis meses constituye un período de prueba habitual antes del inicio de las actuaciones legales correspondientes.

• c) La elección de jurisdicción

El próximo pasó que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan acabado sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de tribunal o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción acuerda típicamente tres posibles formas de resolución de controversias:

i) Los tribunales administrativos del Estado parte;

ii) Arbitraje comercial internacional;

iii) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado.

El inversor extranjero tendrá habitualmente derecho a elegir la jurisdicción, optando de forma casi invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han considerado que sus derechos e intereses se ven más eficazmente resguardados recurriendo a la práctica arbitral.

Sin embargo, esta elección de jurisdicción por parte del inversor está sujeta a dos posibles reservas:

• En primer lugar, en algunos Tratados Bilaterales de Inversión está estipulado el requisito de recurso previo a los tribunales nacionales, cuestión no característica de este tipo de convenios.

• En segundo lugar, lo referente al consentimiento necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral contenido en el tratado.

• i) Recurso previo ante los tribunales nacionales

Antes de ejercer el derecho a arbitraje, el inversor debe intentar resolver el conflicto en las instancias internas del Estado receptor concediéndole un determinado período de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para solucionar la controversia.

El artículo 10 inciso 3 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de este artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsiste entre las partes;

b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido.

El requisito de recurso previo a los tribunales nacionales está previsto para nivelar la protección del inversor ante un derecho ejecutable de arbitraje con la preferencia de los Estados por resolver las controversias de inversión en sus tribunales nacionales.

• ii) Consentimiento del Estado parte al arbitraje

Un arbitraje inversor extranjero – Estado receptor acorde a un Tratado Bilateral de Inversión solicita el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.

Se puede decir que existen dos categorías de tratados que contienen distintas cláusulas de resolución de controversias:

En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde el Estado parte otorgan de forma expresa un consentimiento genérico por anticipado en el propio convenio de inversión.

En segundo lugar, están aquellos tratados en los que el Estado parte se reserva su aprobación requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento expreso de arbitraje. En la primera categoría, el inversor tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al arbitraje en tanto no medie aceptación expresa del Estado receptor.

En los tratados que contengan un tipo de cláusula en que el consentimiento para el arbitraje de los Estados parte es explícitamente otorgado por adelantado, tal consentimiento no será vinculante para el inversor individual, siendo necesario para cualquier acuerdo de arbitraje el consentimiento expreso del inversor extranjero, lo que se manifiesta generalmente a través de la presentación de una solicitud de arbitraje.

Existe un segundo tipo de convenio que cuya cláusula arbitral de solución de conflictos no importa un consentimiento expreso anticipado de los Estados parte sino, por el contrario, al momento de suscitarse la controversia será necesario celebrar un acuerdo independiente entre las partes para recurrir al arbitraje.

La eficaz protección al inversor extranjero la proporciona aquella cláusula arbitral que equivale al consentimiento del Estado receptor, toda vez que es la única que otorga al inversor un derecho ejecutable de acudir a un arbitraje internacional.

• d) La elección de institución o de reglas de arbitraje

Luego que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si el arbitraje debería ser "administrado" o "no administrado", y, si se trata de ser administrado, de la elección de la institución que lo administre.

El arbitraje "administrado" o "institucional", se despliega en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que funciona en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. Conocido también como el International Center for the Seetlement of Investment Disputes (ICSID), este Centro fue implantado con el objeto de proporcionar un foro para la resolución de conflictos en un marco de equilibrio entre los intereses y las necesidades de las partes involucradas, con el propósito particular de "despolitizar" el arreglo de las diferencias en materia de inversiones.

Si bien existe una significativa diversidad de criterio en la práctica de los Tratados Bilaterales de Inversión, éstos con gran frecuencia eligen el arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende por el grado de especificidad del organismo creado al efecto.

Otra opción es el arbitraje ad hoc o "no administrado" acorde a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI (The United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL). Por su parte, la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio de Paris es asimismo una institución propuesta en algunos convenios en la materia.

En algunos convenios, el inversor extranjero tiene la autoridad de elegir la institución o reglas aplicables. En otros, la elección se desarrolla por acuerdo entre las partes. Por último, en algunos tratados en que el Estado parte tiene la facultad de iniciar el arbitraje relativo a una controversia de inversión, le elección se lleva a cabo por la parte que inicia el arbitraje.

IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)

A raíz del creciente número de demandas contra la Argentina radicadas en este organismo y de la relevancia que actualmente ha adquirido este Centro. Es de importancia desarrollar en este punto ciertos aspectos del Centro y del convenio que le da creación.

• a) Procedimiento

La gran mayoría de las reglas de procedimiento son cambiables, sabiendo que pueden ser cambiadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones dominantes del Convenio se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. Además, la mayoría no podrá tener la procedencia del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. Los árbitros nombrados según lo acuerden las partes, pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro pone a disposición de las partes.

En principio, el arbitraje se formaliza en la sede del Centro. No obstante, las partes podrán convenir llevarlo a cabo en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare, previa consulta con el Secretario General.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 (1) del Convenio de Washington, el Tribunal decidirá la diferencia con arreglo a las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplica la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de Derecho Internacional Privado, y aquellas normas de Derecho Internacional Público que resultaran aplicables.

b) Jurisdicción del Centro

El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que salgan directamente de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro.

Si bien resulta difícil determinar a priori qué tipo de situaciones serían objeto de controversias entre el Estado receptor y el inversor extranjero, es claro que debe tratarse de diferencias de naturaleza jurídica, excluyéndose así todo conflicto de intereses surgidos por motivos políticos, económicos o exclusivamente comerciales. La jurisdicción del Centro se limita a las controversias que se produzcan entre Estados e inversores extranjeros nacionales del otro Estado parte en el convenio. El Convenio de Washington califica como "nacional" del otro Estado contratante a las personas físicas y jurídicas. Si bien en su origen el acatamiento a la jurisdicción del Centro resulta voluntario, los Estados podrían declinar suscribir el Convenio o no consentir la jurisdicción arbitral una vez que las partes han consentido en someter su diferencia a la conciliación o el arbitraje del Centro, ellas no pueden revocar unilateralmente su consentimiento.

El artículo 26 del Convenio en forma compatible con la Doctrina Calvo previó que los Estados contratantes pudiesen exigir como condición para su consentimiento al arbitraje del Centro, el agotamiento previo de sus remedios internos.

El artículo 27 del Convenio puso fin, a la utilización de la protección diplomática, al impedir expresamente a todo Estado contratante al igual que la promoción de cualquier reclamo internacional al respecto una vez consentida la jurisdicción arbitral del Centro. No obstante, corresponde decir que tales derechos reaparecen en el supuesto que el Estado parte en la diferencia dejase de cumplir el laudo arbitral.

Según el artículo 26 del Convenio, el consentimiento de las partes al arbitraje del Centro descarta cualquier otro recurso, salvo acuerdo de partes. Como consecuencia de ello, el procedimiento del Centro impide cualquier forma de intervención o control judicial.

• b) Derecho aplicable

El artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho pactadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, empleando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio equivalente, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor de la inversión.

La jurisprudencia del Centro ha entendido que si bien el derecho del Estado receptor debe ser aplicado a la solución del conflicto, aquél debe compararse siempre con las normas de Derecho Internacional, de forma tal que si existiera alguna laguna en el derecho interno o estuvieran en conflicto ambos derechos, prevalezca el Derecho Internacional.

Así, el Derecho Internacional funciona de forma "complementaria" y "correlativa". Es una suerte de derecho "regulador" y "controlador" de la regla interna. Parte de la doctrina, ha llegado a afirmar que el orden público internacional y las normas imperativas de Derecho Internacional prevalecerían sobre la normativa nacional, aún cuando las partes hubieran elegido exclusivamente ésta.

• c) Obligatoriedad de los laudos

Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han programado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia decline a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada.

• IV. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional creada en 1963 dedicó sus esfuerzos a la unión del derecho comercial internacional a través de la preparación de instrumentos legislativos y no legislativos, creados para asistir a la comunidad internacional en la modernización y armonización de esta materia.

Esta asociación multilateral está formada por 36 Estados de todos los continentes con distintos niveles de desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena, donde fue trasladada a fines de los años setenta, sentó las bases del arbitraje comercial moderno a través de su "Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional" (1985) y las "Notas sobre la organización del proceso arbitral" (1996).

La Comisión es un órgano de las Naciones Unidas dependiente de la Asamblea General. Tiene a su cargo el seguimiento y el estudio de la implementación de la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por 128 países y uno de los instrumentos más exitosos producidos por Naciones Unidas.

• a) La Convención de Nueva York de 1958

La doctrina es acorde que la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras continúa siendo la piedra angular del edificio del arbitraje comercial internacional moderno y es un ejemplo de exitosa producción jurídica en el campo del Derecho Internacional Privado. Actualmente, se encuentra vigente en todos los Estados Partes del Mercosur y los dos países Asociados: Bolivia y Chile. Su objetivo fue facilitar la ejecución de los fallos arbitrales extranjeros a través de normas claras y simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier Estado ratificante distinto del país donde se promueve la ejecución.

Una de las reservas denominada "reserva comercial" que puede hacerse a la Convención, es que los Estados ratificantes puedan decir que sólo la aplicarán a los litigios surgidos de relaciones jurídicas consideradas comerciales por su derecho interno. Si un Estado no deposita esta reserva, la Convención se aplicará también a cuestiones no comerciales.

En este punto la Convención de Nueva York es más amplia que la de Panamá, que no ofrece opción y rige exclusivamente para conflictos mercantiles. La razón de la aludida reserva fue facilitar la adhesión de países del "civil law" que poseen -en general- códigos civiles y comerciales separados. Estos Estados solicitaron la reserva porque admitían al arbitraje sólo en cuestiones reguladas por sus códigos de comercio; que a su vez eran las únicas que podían ser objeto de transacción. Sólo 1/3 de los Estados adherentes depositaron esa reserva. Cabe ponderar que la Convención de Nueva York invirtió por primera vez la carga de la prueba; ello implica que el que alega la nulidad del laudo y rechaza su ejecución es quien debe probarlo pues se presume su validez en tanto no se pruebe lo contrario.

• b) Reglamento de arbitraje de 1976

Fue organizado como un organismo de reglas autónomas sobre ordenamientos arbitrales internacionales que las partes pueden elegir; resaltando su carácter opcional se prevé que éstas puedan modificarlas como lo aprecien más conveniente.

Contiene 41 artículos, divididos en cuatro secciones:

La primera se ocupa de los avisos en general, el cálculo de períodos de tiempo, notificación del arbitraje, de la representación y de la asistencia.

La segunda regula el número de árbitros, el método de designación, recusación, reemplazo, y la reiteración de audiencias en caso de sustitución de árbitros.

La tercera incluye previsiones y reglas específicas referentes al lugar de arbitraje, idioma a utilizar, escritos de petición y defensa, períodos de tiempo para prueba, audiencias y pérdida del derecho de objetar el laudo.

La cuarta sección contiene reglas sobre la forma en que el tribunal toma sus decisiones, la forma y efectos del laudo, la ley aplicable su interpretación y corrección, los laudos parciales y las costas.

Estas reglas constituyen un marco igualado, diseñado para arbitrajes ad hoc. No obstante ciertas instituciones arbitrales las acogieron y han influenciado la legislación sobre arbitraje de numerosos países. Fueron diseñadas para proveer un cuerpo de reglas internacionales para el arbitraje comercial internacional que pudieran ser aceptadas de manera opcional en Estados con sistemas legales y políticos diferentes, aspirando servir a un doble propósito:

i) como reglas de procedimiento de directa aplicación; a disposición de las partes que firman un acuerdo de arbitraje;

ii) como modelo para los centros de arbitraje internacional y nacional.

Si bien el reglamento proporciona una guía detallada de algunos aspectos del procedimiento arbitral, una de sus ventajas sustanciales es que permite gran flexibilidad a los árbitros a la hora de la conducción de los procedimientos. Esto, y la autonomía que reconoce a las partes, permiten adecuar los procedimientos a la medida de cada caso particular, tomando en cuenta las expectativas de quienes arriban al arbitraje con diferente bagaje cultural y legal.

• c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985

En 1985 la Comisión a través de esta Ley Modelo influyó aún más directamente en las legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta contiene una completa y autónoma disciplina del instituto; trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral hasta su reconocimiento y ejecución. La idea de una Ley Modelo se originó en la importancia del arbitraje como instrumento para la solución de las controversias comerciales internacionales y la constatación de que las diferentes soluciones contenidas en las legislaciones nacionales como fuente de inseguridad en su funcionamiento y un freno a su desarrollo.

El instrumento promueve la uniformidad del derecho procesal arbitral y la armonización y el perfeccionamiento de las leyes nacionales que suelen ser impropias para el arbitraje comercial internacional. Algunas normativas domésticas son anticuadas y equiparan a menudo el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales judiciales, otras son fragmentarias porque no regulan todo el proceso y otras se redactaron teniendo en vista el arbitraje doméstico, lo cual entraña imponer sus principios al arbitraje comercial internacional, sin satisfacer la práctica moderna.

Se prefirió el mecanismo flexible de una Ley Modelo en lugar de una Convención, para que los Estados pudieran de esta forma incorporarla de manera autónoma a su legislación interna. Refleja sin lugar a dudas un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje comercial internacional. El criterio elegido fue armonizar su contenido con la Convención de Nueva York de 1958 y con las Reglas de Arbitraje de 1976. Se inspira en el principio fundamental de la libertad de las partes en el sentido de que la regulación es de carácter dispositivo con respeto a la igualdad de partes y al principio contradictorio en el procedimiento.

• V. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

Los laudos manifestados por tribunales internacionales tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados o convenciones que se encontraren vigentes en el país respecto a la materia en cuestión. En su defecto, los códigos de procedimientos de nuestro país prevén un procedimiento de ejecución de sentencias extranjeras.

En el plano internacional, el criterio de efectividad impone analizar de antemano cuáles son las reglas de procedimiento aplicables para la admisibilidad del laudo arbitral en el país en que pretende invocárselo, a fin de cumplir con los recaudos allí exigidos.

No obstante, a través de convenciones y tratados se ha intentado unificar las exigencias sobre el punto (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; Código Bustamante de 1928; las Convenciones de Ginebra de 1927, de Nueva York de 1958, de Panamá de 1975; y la Ley Modelo CNUDMI).

Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes:

• a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le sea aplicable;

• b) Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia;

• c) Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad de las partes;

• d) Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento aplicable al caso;

• e) Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de orden público constitucionales del país en que se la invoca;

• f) Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control de los principios fundamentales de legalidad y razonabilidad en el procedimiento seguido;

• g) Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez del laudo según las reglas de procedimiento aplicables en el arbitraje;

• h) Original de la sentencia y/o copia que, según la legislación aplicable (país de origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de autenticidad;

• i) Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad pendientes;

• j) Traducción de la sentencia y otras piezas en la lengua oficial del país en que se invoca el fallo, certificado o emanada de traductor público, según sea el caso;

CAPÍTULO III

La protección del inversor extranjero en el mercosur

Para poder llevar adelante un proceso de integración regional, los países del Mercosur requieren indefectiblemente de financiamiento externo. De esta forma, para que este capital llegue a Sudamérica, el inversor extranjero debe, sin perjuicio de las variables económicas financieras y de rentabilidad que influirán en su decisión de invertir o no en la región, encontrarse eficazmente protegido por los convenios en esta materia.

Se requiere implementar en la región un procedimiento coordinado de armonización de las normas existentes y a legislarse, para ser incorporadas al ordenamiento jurídico de cada país, consolidándose así a criterio de Teplitzchi "un Derecho Comunitario Nuevo, que podemos llamar Mercosureño"

• I. La integración como fenómeno actual

Como sostuvimos con Oddone, el estado actual del sistema internacional, parecería indicar que las opciones internacionales son más realizables sobre bases integradas, y es en este contexto que entendemos la necesidad de incorporar a nuestro estudio la protección del inversor extranjero en el marco actual del proceso de integración mercosureño.

La actual situación sudamericana es fiel testigo de la pérdida del horizonte del "para qué" integrarse; muchos esfuerzos se pierden, otros se invalidan mutuamente; lo que constituye a nuestro criterio el reflejo de no saber hacia dónde vamos en un continente en el cual la potencia hegemónica es hemisférica.

América Latina necesita crear una conducta de bloque, impensable sin la voluntad política de las partes que le permita recrear nuevos márgenes de autonomía regionales para su toma de decisiones.

• II. La institucionalización del Mercosur. Contexto y expectativas

El Mercosur constituye un proceso de integración, y como tal, una opción de política internacional, estructurado este proceso sobre la base de la toma de decisiones nacionales.

El proceso de integración de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay como miembros plenos y como asociados Bolivia, Chile y Perú, constituye un subsistema internacional y dicho proceso debe tener como objetivo el desarrollo integral del bloque.

Paralelamente se buscaba la "coordinación de políticas macroeconómicas", ya que sin la adopción de una política comercial común, no hay mercado común, tornándose complejo avanzar en la integración.

El Mercosur, en su etapa actual, parece encontrarse en una encrucijada. Se ha perdido en la dicotomía intergubernabilidad – supranacionalidad, por la falta de voluntad política, muchas veces manifiesta por los propios líderes nacionales de los países miembros del Mercosur.

• III. Derecho del Mercosur, ¿Derecho de la Integración?

El Derecho del Mercosur se corresponde con la naturaleza jurídica del Derecho de la Integración, sin haber alcanzado el nivel de un Derecho Comunitario.

En este sentido el Derecho de la Integración es una rama autónoma del derecho, que estudia y sistematiza las normas y principios que informan los diversos procesos y esquemas jurídicos de integración.

El principio de supranacionalidad supone una delegación de facultades en la comunidad creada y la operatividad directa de las normas comunitarias que se formulen.

Comprender esta característica del modelo elegido y la urgencia de la necesidad de adecuación es fundamental para tener en claro que las instituciones políticas y el sistema político del país tendrán que adecuarse a esa marcha, recepcionando lo más aceleradamente posible las normas que se dicten en el Mercosur.

• IV. Armonización legislativa en el Mercosur

La formación del Mercado Común requiere la efectivizarían de las cinco libertades clásicas, ya mencionada alguna de ellas en esta parte del trabajo: estas son, la libre circulación de bienes y servicios, empresas, personas y capitales, y la eliminación de los obstáculos que distorsionen el libre juego de la competencia.

Resulta indispensable a nuestro criterio que la "integración jurídica" se lleve a cabo de forma cauta y paulatina, en base a un programa coherente con miras a la realización de los objetivos principales del Mercado Común.

Si bien actualmente se ha avanzado mucho con los dos protocolos vigentes en el espacio integrado, creemos que todavía falta. Como advertimos en la introducción a esta parte, no hay un órgano supranacional que obligue a la aplicación directa / inmediata de tales normas, y mientras tanto, en los países del Mercosur continúan vigente legislaciones nacionales diferentes entre sí que no propician un beneficio común.

• V. Mercosur e inversiones

No podemos tratar el tema de la protección del inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur sin contextualizar lo suficiente como para comprenderá adecuadamente en dónde estamos y hacia dónde vamos.

Sin lugar a dudas el tema de integración e inversiones es mucho más amplio que los puntos que trataremos en este trabajo que no tienen más que la finalidad de comprobarla protección mencionada, y los necesarios cambios en la armonización legislativa en materia de inversiones.

• a) Un bloque que atrae inversionistas

El bloque regional Mercosur, con doce millones de kilómetros cuadrados, representa un mercado en potencia de 200 millones de habitantes y un Producto Bruto Interno de más de un trillón de dólares.

Ningún emprendimiento de carácter económico puede ser favorable si el mismo carece de un adecuado financiamiento. La promoción y protección de las inversiones están vinculada con las condiciones que debe crear el proceso de integración para garantizar la radicación de la inversión regional y la de inversiones provenientes fuera de la región.

Es fundamental además, en este contexto, tener un adecuado sistema de solución de controversias que permita dar seguridad al inversor extranjero en el ámbito o espacio integrado.

• b) El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur.

Se define la "inversión" como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante, de acuerdo con las leyes y la reglamentación de esta última.

Es considerado "inversor" para el protocolo, toda persona física nacional de una de las Partes contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de ésta, a menos que la persona resida en forma permanente o se domiciliare en la otra Parte contratante.

• c) Protocolo sobre la Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados no Partes del Mercosur.

En su exposición de deseos hace referencia a la necesidad de armonizar los principios jurídicos a aplicar por los Estados Parte del Mercosur a las inversiones provenientes de Estados no Partes del Mercosur, creando así las condiciones óptimas para evitar efectos no deseados.

El artículo 1 otorga a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento no más favorable que el que se establece en el protocolo en cuestión.

El artículo 2 define la "inversión" como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de un Tercer Estado en el territorio de un Estado parte, de acuerdo con su legislación. Seguidamente describe las inversiones en términos semejantes a los del Protocolo de Colonia.

• VI. Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicación del régimen jurídico para las inversiones en el Mercosur

Las soluciones propuestas de uno u otro modo son operativas respecto del inversor extranjero: "él bien sabe que el plazo que demorará en recuperar su inversión será determinante respecto de decisiones de futuras inversiones.

Los protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de inversor nacional en cuanto a su admisión y tratamiento en el espacio integrado.

Para la legislación vigente en el Mercosur no es posible expropiar o nacionalizar capitales sino por causas de utilidad pública evidentes, las que deben ser previamente autorizadas por el procedimiento natural de promulgación y sanción legislativa, otorgando asimismo una previa indemnización equitativa, adecuada y efectiva.

Se observan argumentos de peso para sostener la efectiva protección del inversor extranjero a raíz de los protocolos en nuestra zona aduanera imperfecta: resalta a simple vista el trato nacional al inversor extranjero, la innegable protección contra la expropiación, la nacionalización y los llamados "riesgos políticos"

CAPÍTULO IV:

LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN ARGENTINA

La Argentina es el país del Mercosur que más ha avanzado en materia de protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de inversión suscriptos con países exportadores de capital en comparación con los concluidos por el resto de los países mercosureño. Asimismo, ha aceptado firmemente la práctica arbitral internacional.

• I. La internacionalización del orden jurídico argentino

Según nos cuenta Salomoni, una de las columnas vertebrales del sistema predicaba que el casi único productor y aplicador del derecho, en un sistema jurídico como el nuestro, era el Estado a través de sus órganos constitucionalmente habilitados para ello.

Sin lugar a duda, el punto de inflexión en este cambio está representado por la reforma constitucional de 1994. El establecimiento de la primacía de los tratados internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno ha sido el primer paso de esta "internacionalización".

El segundo paso ha sido la incorporación con jerarquía constitucional de diversos Tratados de Derechos Humanos. Y finalmente, y que aquí interesa, resta mencionar como tercer eslabón de esta "internacionalización del ordenamiento jurídico" a los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Extranjeras.

• II. Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión

En el año 1989 la República Argentina aceptó por primera vez los ofrecimientos de negociar convenios de promoción y protección recíproca en materia de inversiones extranjeras efectuados por varios países exportadores de capital.

Con la voluntad entonces de competir internacionalmente para lograr inversiones del exterior, el Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo Nacional a negociar este tipo de convenios a través del artículo 19 de la ley de emergencia económica 23.697/89.

Este cambio en la política económica de nuestro país, que respondió a la tan mentada "globalización" de la economía mundial, tuvo entonces como objetivo principal lograr una mayor apertura a las inversiones foráneas, insertando al país en la arena internacional y otorgando al inversor extranjero la protección efectiva brindada por los tratados.

• III. Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión

Antes de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había establecido su doctrina acerca de la jerarquía de los tratados internacionales en los fallos.

Establecía claramente que los tratados tenían jerarquía superior a las leyes, pues la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que integraba nuestro ordenamiento jurídico nacional les otorgaba esa jerarquía, basándose en el artículo 27 de esa Convención.

En lo que interesa al tema en cuestión, en la reforma constitucional de 1994 se estableció como facultad del Congreso nacional: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede" disponiendo que "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes".

Ni tampoco el Poder Judicial podría invocar leyes internas para sustraerse del cumplimiento de las normas internacionales, pues incurriría en la misma violación y responsabilidad mencionadas anteriormente. Todo ello teniendo en cuenta que según todo lo que hemos visto no parecería que dichos acuerdos violasen principios de derecho público constitucional.

• IV. Argentina y el arbitraje internacional

En nuestro país, la aceptación de la jurisdicción arbitral para dirimir controversias suscitadas entre la República Argentina y personas extranjeras dista mucho de constituir una novedad.

En este sentido, el artículo 7 de la ley 20.548 –modificatoria de la ley permanente de presupuesto 11.672- autorizó expresamente al Poder Ejecutivo en el año 1973 a "someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya".

Lo expuesto no debe llevarnos a desconocer la relevancia de los métodos de solución de controversias consagrados por los Tratados Bilaterales de Inversión.

• a) Argentina y el CIADI

En este orden de ideas, a partir de la suscripción de los convenios sobre inversión, el sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ha resultado creciente. Si bien hacia el año 2000, nuestro país era parte de cinco arbitrajes internacionales en el ámbito del Centro basados en los Tratados Bilaterales de Inversión260, un inversor argentino demandaba a España en el mismo Centro. La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o concesionarias de servicios públicos.

La mayoría de las demandas de arbitraje contra Argentina luego de la pesificación de los contratos con las empresas privatizadas fueron presentadas ante el Centro como por ejemplo:

En otro supuesto, un inversor estadounidense reclama una compensación significativa alegando la expropiación y violación de los compromisos asumidos por la Argentina en el Tratado Bilateral Argentina – Estados Unidos como resultado de un conflicto relacionado con la concesión de agua potable de la provincia de Buenos Aires que culminara en su rescisión.

Entre otras cuestiones, el ministro de Justicia Horacio Rosatti alude que el mecanismo arbitral del CIADI no sirve para resolver situaciones como la que está pasando nuestro país, ya que el mismo fue pensado para solucionar un número limitado de casos.

• b) El caso "Maffezini"

Los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por la República Argentina prevén dos mecanismos de solución de controversias entre los inversores y el país receptor. Un primer grupo de acuerdos –incluye los celebrados con Alemania, Austria, España, Reino Unido, Suiza, Canadá, Bélgica y Luxemburgo, Corea e Italia– establecen que, de no arribarse a un acuerdo en el período de consultas amistosas previsto en los respectivos tratados, el inversor debe acudir a los tribunales del Estado receptor de la inversión y recién en caso de no obtener un pronunciamiento dentro de los dieciocho meses podría optar por el arbitraje internacional.

La dualidad de procedimientos existente trae aparejados innumerables inconvenientes. Podría ocurrir así, por ejemplo, que inversores de distinta nacionalidad en un mismo emprendimiento local tuvieran vías sustancialmente diferentes para solucionar la controversia en materia de inversión y se les exigiese a uno de ellos incurrir en costos y tiempos significativamente superiores y no al otro en función de su distinta nacionalidad y los términos del tratado suscripto.

ii) El caso en cuestión

Los procedimientos arbitrales se iniciaron ante la denuncia por parte del señor Maffezini de la existencia de una controversia ante el tratamiento recibido por su inversión en una empresa para la fabricación y distribución de productos químicos en la región de Galicia. En su solicitud de arbitraje, el actor invocó las disposiciones del Tratados Bilateral de Inversión Argentina – España (aprobado por ley 24.124/92) y -mediante la aplicación de la cláusula de Nación más favorecida contenida en el Tratado Bilateral de Inversión Argentina-España– las disposiciones del Tratado Chile – España.

En ocasión de decidir respecto de su jurisdicción, el tribunal arbitral consideró que el Artículo X del Tratado Argentina – España (a) no exige el agotamiento de los recursos internos, sino únicamente su utilización y que la controversia subsista transcurridos dieciocho meses y (b) que el planteo de ella ante los tribunales locales en ningún caso podría vedar al actor la posibilidad de recurrir posteriormente al tribunal arbitral, aunque ello no relevara al actor de iniciar el proceso ante el tribunal local.

iii) Acerca de la decisión adoptada.

La decisión adoptada en "Maffezini" en relación con la invocación de la cláusula de Nación más favorecida existente en un convenio para utilizar las previsiones de otro tratado que autorice el acceso directo a la jurisdicción arbitral ha merecido justificada atención tanto en el ámbito local como internacional.

Si bien no puede todavía considerarse que la decisión referida haya sentado una línea jurisprudencial irreversible, ella tendrá, sin lugar a dudas, efectos significativos en el futuro. En ese sentido, similar problemática a la resuelta en favor del inversor argentino en el caso "Maffezini" ha sido planteada recientemente en un arbitraje actualmente en curso contra la Argentina.

• c) Argentina y la CNUDMI.

Pero no solo ante el CIADI nuestro país tiene radicadas demandas. Empresas británicas entablaron reclamos a Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Pero como ya hemos estudiado, debe existir común acuerdo en este punto antes de plantear el reclamo. Según fuentes periodísticas, BG Group, que en Argentina controla el 70 por ciento de la distribuidora porteña de gas Metrogas, presentó su denuncia contra Argentina en febrero de 2002, al mes de haberse declarado la emergencia económica y el congelamiento de las tarifas.

• d) La UN.A.D.AR.

Muestra de la preocupación manifestada a raíz del creciente número de casos en un lapso relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación por Decreto 965/2003 (de fecha 24/10/2003) de la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (artículo 2, primer párrafo).

Conclusion

La inversión internacional es un factor de suma importancia para el crecimiento económico de un país. Sin embargo, por diversas razones a lo largo de la historia, la actitud ambigua y ambivalente de los países frente a la protección del inversor extranjero constituyó un elemento de incertidumbre que afectó, en algún grado, el volumen de ese flujo de recursos.

El fenómeno de la globalización ha modificado el comportamiento tradicional de muchos de los actores internacionales, entre ellos, el del Estado.

La dinámica del flujo de capitales constituye actualmente uno de los aspectos más salientes de la globalización económica y, en este sentido, el problema de la protección del inversor extranjero radica en encontrar el mecanismo que logre salvar tales diferencias, otorgando una protección eficaz y sólida ajustada a los tiempos que corren.

Las normas de los Tratados Bilaterales de Inversión, dejan un amplio margen de discreción al tercero llamado a decidir, adquiriendo gran relevancia y trascendencia el mecanismo de resolución de controversias.

El arbitraje internacional como método de solución de controversias en materia de inversiones persigue la "despolitización" de la solución y la consiguiente "jurisdicción" del proceso, descartando la vía diplomática.

Anexos

ANEXO I

A continuación se enumeran los 17 convenios amplios suscriptos por la República Argentina a fin de evitar la "doble imposición" y prevenir la evasión fiscal; de los cuales 15 ya están en plena vigencia:

ANEXO II

TRATADOS

Ley Nº 24.098

Apruébese el Tratado suscrito con la República Federal de Alemania sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.

Sancionada: Junio 10 de 1992.

Promulgada: Junio 30 de 1992.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º: Apruébese el TRATADO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y LA REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA SOBRE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES, que consta de DOCE (12) artículos, UN (1) Protocolo y DOS (2) Acuerdos por Canje de Notas, suscripto en Bonn (REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA) el 9 de abril de 1991, cuya fotocopia autenticada en idioma español forma parte de la presente ley.

ARTICULO 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. — ALBERTO R.

PIERRI. — EDUARDO MENEM. — Esther H. Pereyra Arandía de Pérez Pardo. — Edgardo Piuzzi. Dada en la sala de sesiones del congreso argentino, en buenos aires, a los diez días del mes de junio del año mil novecientos noventa y dos.

Tratado entre la República Argentina y la República Federal de Alemania sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República federativa de Alemania, con el deseo de intensificar la cooperación económica entre ambos Estados. Con el propósito de crear condiciones favorables para las inversiones de los nacionales o sociedades de uno de los dos estados en el territorio del otro estado, reconociendo que la promoción y la protección de esas inversiones mediante un tratado pueden servir para estimular la iniciativa económica privada e incrementar el bienestar de ambos pueblos, han convenido lo siguiente:

Artículo 1

A los fines del presente Tratado (1) El concepto de "inversiones" designa todo tipo de activo definido de acuerdo con las leyes y reglamentaciones de la Parte Contratante en cuyo territorio la inversión se realizó de conformidad con este Tratado; en particular, pero no exclusivamente, esto incluye:

a) la propiedad de bienes muebles e inmuebles y demás derechos reales, tales como hipotecas y derechos de prenda;

b) las acciones, derechos de participación en sociedades y otros tipos de participaciones en sociedades;

c) los derechos a fondos empleados para crear un valor económico o a prestaciones que tengan un valor económico;

d) los derechos de propiedad intelectual, tales como los derechos de autor, patentes, modelos de utilidad, diseños y modelos industriales y comerciales, marcas, nombres comerciales, secretos industriales y comerciales, procedimientos tecnológicos, know how y valor llave;

e) las concesiones otorgadas por entidades de derecho público, incluidas las concesiones de prospección y explotación.

(2) El concepto de "ganancias" designa las sumas obtenidas de una inversión, tales como las participaciones en los beneficios, los dividendos, los intereses, los derechos de licencia y otras remuneraciones.

(3) El concepto de "nacionales" designa: a) con referencia a la República Federal de Alemania: los alemanes en el sentido de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania;

b) con referencia a la República Argentina: los argentinos en el sentido de las disposiciones legales vigentes en Argentina.

(4) El concepto de "sociedades" designa todas las personas jurídicas, así como todas las sociedades comerciales y demás sociedades o asociaciones con o sin personería jurídica que tengan su sede en el territorio de una de las Partes Contratantes, independientemente de que su actividad tenga o no fines de lucro.

Artículo 2

(1) Cada una de las Partes Contratantes promoverá las inversiones dentro de su territorio de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante y las admitirá de conformidad con sus leyes y reglamentaciones. En todo caso tratará las inversiones justa y equitativamente.

(2) Las inversiones realizadas por nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra Parte Contratante de acuerdo con las leyes y reglamentaciones de esta última gozarán de la plena protección de este Tratado.

(3) Ninguna de las Partes Contratantes perjudicará en su territorio la administración, la utilización, el uso o el goce de las inversiones de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante a través de medidas arbitrarias o discriminatorias.

Artículo 3

(1) Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio a las inversiones de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante o a las inversiones en las que mantengan participaciones los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante, a un trato menos favorable que el que se conceda a las inversiones de los propios nacionales y sociedades o a las inversiones de nacionales y sociedades de terceros Estados.

(2) Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio a los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante, en cuanto se refiere a sus actividades relacionadas con las inversiones, a un trato menos favorable que a sus propios nacionales y sociedades o a los nacionales y sociedades de terceros Estados.

(3) Dicho trato no se extenderá a los privilegios que una de las Partes Contratantes conceda a los nacionales y sociedades de terceros Estados por formar parte de una unión aduanera o económica, un mercado común o una zona de libre comercio.

(4) El trato acordado por el presente artículo no se extenderá a las ventajas que una de las Partes Contratantes conceda a los nacionales o sociedades de terceros Estados como consecuencia de un acuerdo para evitar la doble imposición o de otros acuerdos en materia impositiva.

Artículo 4

(1) Las inversiones de nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra Parte Contratante.

(2) Las inversiones de nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes no podrán, en el territorio de la otra Parte Contratante, ser expropiadas, nacionalizadas, o sometidas a otras medidas que en sus efectos equivalgan a expropiación o nacionalización, salvo por causas de utilidad pública, y deberán en tal caso ser indemnizadas. La indemnización deberá corresponder al valor de la inversión expropiada inmediatamente antes de la fecha de hacerse pública la expropiación efectiva o inminente, la nacionalización o la medida equivalente. La indemnización deberá abonarse sin demora y devengará intereses hasta la fecha de su pago según el tipo usual de interés bancario; deberá ser efectivamente realizable y libremente transferible. La legalidad de la expropiación, nacionalización o medida equiparable, y el monto de la indemnización, deberán ser revisables en procedimiento judicial ordinario.

(3) Los nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes que sufran pérdidas en sus inversiones por efecto de guerra u otro conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional o insurrección en el territorio de la otra Parte Contratante, no serán tratados por ésta menos favorablemente que sus propios nacionales o sociedades en lo referente a restituciones, compensaciones, indemnizaciones u otros resarcimientos. Estos pagos deberán ser libremente transferibles.

(4) En lo concerniente a las materias regidas por el presente artículo, los nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozarán en el territorio de la otra Parte Contratante del trato de la nación más favorecida.

Artículo 5

(1) Cada Parte Contratante garantizará a los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión, especialmente:

a) del capital y de las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación de la inversión de capital;

b) de las ganancias;

c) de la amortización de los préstamos definidos en el inciso c) del apartado 1 del artículo 1;

d) del producto de la venta o liquidación total o parcial de la inversión;

e) de las indemnizaciones previstas en el artículo 4.

(2) La transferencia se efectuará sin demora de acuerdo a los procedimientos establecidos en el territorio de cada Parte Contratante y al tipo de cambio aplicable en cada caso. Dicho tipo de cambio no deberá diferir sustancialmente del tipo cruzado (cross rate) resultante de los tipos de cambio que el Fondo Monetario Internacional aplicaría si en la fecha del pago cambiaran las monedas de los países interesados en derechos especiales de giro.

Artículo 6

Si una Parte Contratante realiza pagos a sus nacionales o sociedades en virtud de una garantía otorgada por una inversión en el territorio de la otra Parte Contratante, esta última, sin perjuicio de los derechos que en virtud del artículo 9 corresponden a la primera Parte Contratante, reconocerá el traspaso de todos los derechos de aquellos nacionales o sociedades a la primera Parte Contratante, bien sea por disposición legal o por acto jurídico. Asimismo, la otra Parte Contratante reconocerá la causa y el alcance de la subrogación de la primera Parte Contratante en todos estos derechos del titular anterior. Para la transferencia de los pagos en virtud de los derechos transferidos regirá mutatis mutandis el artículo 5.

Artículo 7

(1) Si de las disposiciones legales de una de las Partes Contratantes o de las obligaciones emanadas del derecho internacional no contempladas en el presente Tratado, actuales o futuras, entre las Partes Contratantes, resultare una reglamentación general o especial en virtud de la cual deba concederse a las inversiones de los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante un trato más favorable que el previsto en el presente Tratado, dicha reglamentación prevalecerá sobre el presente Tratado, en cuanto sea más favorable.

(2) Cada Parte Contratante cumplirá cualquier otro compromiso que haya contraído con relación a las inversiones de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante en su territorio.

Artículo 8

El presente Tratado se aplicará también a los asuntos surgidos después de su entrada en vigor en relación a las inversiones efectuadas por los nacionales o sociedades de una Parte Contratante conforme a las leyes y reglamentaciones de la otra Parte Contratante en el territorio de esta última antes de la entrada en vigor del mismo.

Artículo 9

(1) Las controversias que surgieren entre las Partes Contratantes sobre la interpretación o aplicación del presente Tratado deberán, en lo posible, ser dirimidas por los Gobiernos de ambas Partes Contratantes.

(2) Si una controversia no pudiere ser dirimida de esa manera, será sometida a un tribunal arbitral a petición de una de las Partes Contratantes.

(3) El tribunal arbitral será constituido ad hoc; cada Parte Contratante nombrará un miembro, y los dos miembros se pondrán de acuerdo para elegir como presidente a un nacional de un tercer Estado que será nombrado por los Gobiernos de ambas Partes

Contratantes. Los miembros serán nombrados dentro de un plazo de dos meses, el Presidente dentro de un plazo de tres meses, después de que una de las Partes Contratantes haya comunicado a la otra que desea someter la controversia a un tribunal arbitral.

(4) Si los plazos previstos en el párrafo 3 no fueren observados, y a falta de otro arreglo, cada Parte Contratante podrá invitar al Presidente de la Corte Internacional de Justicia a proceder a los nombramientos necesarios. En caso de que el presidente sea nacional de una de las Partes Contratantes o se halle impedido por otra causa, corresponderá al Vicepresidente efectuar los nombramientos. Si el Vicepresidente también fuere nacional de una de las dos Partes Contratantes o si se hallare también impedido, corresponderá al miembro de la Corte que siga inmediatamente en el orden jerárquico y no sea nacional de una de las Partes Contratantes, efectuar los nombramientos.

(5) El tribunal arbitral tomará sus decisiones por mayoría de votos. Sus decisiones serán obligatorias. Cada Parte Contratante sufragará los gastos ocasionados por la actividad de su árbitro, así como los gastos de su representación en el procedimiento arbitral; los gastos del presidente, así como los demás gastos, serán sufragados por partes iguales por las dos Partes Contratantes. Por lo demás, el tribunal arbitral determinará su propio procedimiento.

(6) Si ambas Partes Contratantes fueren también Estados Contratantes del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados del 18 de marzo de 1965, no se podrá, en atención a la disposición del párrafo 1 del artículo 27 de dicho Convenio, acudir al tribunal arbitral arriba previsto cuando el nacional o la sociedad de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante hayan llegado a un acuerdo conforme al artículo 25 del Convenio. No quedará afectada la posibilidad de acudir al tribunal arbitral arriba previsto en el caso de que no se respete una decisión del Tribunal de Arbitraje del mencionado Convenio (artículo 27).

Artículo 10

(1) Las controversias que surgieren entre una de las Partes Contratantes y un nacional o una sociedad de la otra Parte Contratante en relación con las inversiones en el sentido del presente Tratado deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia.

(2) Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión.

(3) La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso judicial previsto por el apartado 2 de este artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsista entre las partes;

b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido.

(4) En los casos previstos por el párrafo 3 anterior las controversias entre las partes, en el sentido de este artículo, se someterán de común acuerdo, cuando las partes en la controversia no hubiesen acordado otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", del 18 de marzo de 1965 o a un tribunal arbitral ad hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C. N. U. D. M. I.). Si después de un período de tres meses a partir de que una de las partes hubiere solicitado el comienzo del procedimiento arbitral no se hubiese llegado a un acuerdo, la controversia será sometida a un procedimiento arbitral en el marco del "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", del 18 de marzo de 1965, siempre y cuando ambas Partes Contratantes sean partes de dicho Convenio. En caso contrario la controversia será sometida al tribunal arbitral ad hoc antes citado.

(5) El Tribunal arbitral decidirá sobre la base del presente tratado y, en su caso, sobre la base de otros tratados vigentes entre las Partes, del derecho interno de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y de los principios generales del derecho internacional.

(6) La sentencia arbitral será obligatoria y cada Parte la ejecutará de acuerdo con su legislación.

Artículo 11

Las disposiciones del presente Tratado continuarán siendo plenamente aplicables aun en los casos previstos por el artículo 63 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969.

Artículo 12

(1) El presente Tratado será ratificado; los instrumentos de ratificación serán canjeados a la mayor brevedad posible en Buenos Aires.

(2) El presente Tratado entrará en vigor un mes después de la fecha en que se haya efectuado el canje de los instrumentos de ratificación. Su validez será de diez años y se prolongará después por tiempo indefinido, a menos que una de las Partes Contratantes comunicara por escrito a la otra su intención de darlo por terminados doce meses antes de su expiración. Transcurridos diez años, el Tratado podrá denunciarse en cualquier momento, con un preaviso de doce meses.

(3) Para inversiones realizadas antes de la fecha de terminación del presente Tratado, las disposiciones de los artículos 1 a 11 seguirán rigiendo durante los quince años subsiguientes a dicha fecha. Hecho en Bonn el día 9 de abril de 1991 en dos originales, en idiomas español y alemán, siendo ambos textos igualmente auténticos.

ANEXO III

ACUERDOS

Ley Nº 24.100

Apruébese el Acuerdo suscripto con la República Francesa para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones.

Sancionada: Junio 10 de 1992.

Promulgada: Junio 30 de 1992.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º: Apruébese el acuerdo entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República francesa para la promoción y la protección reciproca de las inversiones, suscripto en París (REPUBLICA FRANCESA) el 3 de julio de 1991, que consta de TRECE (13) artículos y UN (1) Acuerdo por Canje de Notas, cuya fotocopia autenticada en idioma español forma parte de la presente ley.

ARTICULO 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.. — ALBERTO R. PIERRI. — EDUARDO MENEM. — Esther H. Pereyra Arandía de Pérez Pardo. —Edgardo Piuzzi.

Dada en la sala de sesiones del congreso argentino, en buenos aires, a los diez días del mes de junio del año mil novecientos noventa y dos.

Acuerdo entre el gobierno de la republica argentina y el gobierno de la republica francesa para la promoción y la protección reciproca de las inversiones El Gobierno de la República Argentina y El Gobierno de la República Francesa, en adelante denominados "las Partes Contratantes", con el deseo de intensificar la cooperación económica entre los dos Estados y de crear las condiciones favorables para las inversiones francesas en la Argentina y las inversiones argentinas en Francia. Convencidos que la promoción y la protección de estas inversiones son propicias para estimular las transferencias de capital y de tecnología entre los dos países con vistas al desarrollo económico de ambos, han convenido las disposiciones siguientes:

ARTICULO 1

A los fines de la aplicación del presente Acuerdo:

1. El término "inversiones" designa los activos tales como los bienes, derechos e intereses de cualquier naturaleza y, en particular, aunque no exclusivamente:

a) los bienes muebles e inmuebles y todos los derechos reales como hipotecas, privilegios, usufructos, cauciones y derechos análogos;

b) las acciones, primas de emisión y otras formas de participación, aún minoritarias o indirectas, en las sociedades constituidas en el territorio de una de las Partes Contratantes;

c) las obligaciones, acreencias y derechos a toda prestación que tenga un valor económico;

d) los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial (tales como las patentes de invención, licencias, marcas registradas, modelos y diseños industriales), procedimientos técnicos, los nombres registrados y la clientela;

e) las concesiones acordadas por la ley o en virtud de un contrato, en particular las concesiones relativas a la prospección, el cultivo, la extracción o la explotación de recursos naturales, inclusive aquéllas que se sitúan dentro de la zona marítima de las Partes Contratantes.

En el entendimiento que dichos activos deben ser o haber sido invertidos y, respetando las disposiciones del presente Acuerdo, los derechos relativos definidos de conformidad con la legislación de la Parte Contratante en cuyo territorio o zona marítima se efectuó la inversión con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigor del presente Acuerdo.

Ninguna modificación en la forma de la inversión de los activos afectará la calificación de inversión, con la condición que esta modificación no sea contraria a la legislación de la Parte Contratante en cuyo territorio o zona marítima se realizó la inversión.

2. El término "inversores" designa:

a) las personas físicas que, de acuerdo a la legislación de una de las Partes Contratantes, son consideradas como sus nacionales,

b) las personas jurídicas constituidas en el territorio de una de las Partes Contratantes de conformidad a la legislación de ésta y que tengan su sede social en ella;

c) las personas jurídicas efectivamente controladas directa o indirectamente por los nacionales de una de las Partes Contratantes o por personas jurídicas que tengan su sede social en el territorio de una de las Partes Contratantes y constituidas de conformidad a la legislación de la misma.

3. El término "ganancias" designa todas las sumas producidas por una inversión, tales como los beneficios, retribuciones o intereses, durante un período determinado. Las ganancias de las inversiones y, en caso de reinversión, las ganancias de su reinversión gozan de la misma protección que la inversión.

4. El presente acuerdo se aplica al territorio de cada una de las Partes Contratantes así como a la zona marítima de cada una de las Partes Contratantes, de aquí en más definida como la zona económica y la plataforma continental que se extienden más allá del límite de las aguas territoriales que cada una de las Partes Contratantes y sobre las cuales ellas poseen derechos soberanos y jurisdicción a los fines de la prospección, explotación y conservación de los recursos naturales conforme con el Derecho Internacional.

ARTICULO 2

Cada una de las Partes Contratantes admitirá y promoverá, en el marco de su legislación y de las disposiciones del presente Acuerdo, las inversiones que efectúen los inversores de la otra Parte en su territorio y su zona marítima.

ARTICULO 3

Cada una de las Partes Contratantes se compromete a otorgar, en su territorio y en su zona marítima, un tratamiento justo y equitativo conforme a los principios de Derecho Internacional, a las inversiones efectuadas por los inversores de la otra Parte y a hacerlo de manera tal que el ejercicio del derecho así reconocido no sea de hecho ni de derecho obstaculizado.

ARTICULO 4

Cada Parte Contratante aplicará, en su territorio y en su zona marítima, a los inversores de la otra Parte, en aquello que concierne a sus inversiones y actividades ligadas a estas inversiones, un tratamiento no menos favorable que el acordado a sus propios inversores, o el tratamiento acordado a los inversores de la Nación más favorecida si este último fuese más ventajoso. Por la misma razón, los nacionales de una de las Partes Contratantes autorizados a trabajar en el territorio y en la zona marítima de la otra Parte Contratante deberán poder gozar de las facilidades apropiadas para el ejercicio de sus actividades profesionales.

Ese tratamiento no se extenderá a los privilegios que una Parte Contratante acuerde a los inversores de un tercer Estado, en virtud de su participación o de su asociación a una zona de libre comercio, una unión aduanera, un mercado común o cualquier otra forma de organización económica regional.

Asimismo, este tratamiento no se extenderá a los privilegios que una Parte Contratante acuerde a los inversores de un tercer Estado, en virtud de un convenio para evitar la doble imposición o cualquier otro convenio en materia fiscal.

ARTICULO 5

1. Las inversiones efectuadas por inversores de una u otra de las Partes Contratantes gozarán, en el territorio y en la zona marítima de la otra Parte Contratante de protección y plena seguridad en aplicación del principio del tratamiento justo y equitativo mencionado en el artículo 3 del presente Acuerdo.

2. Las Partes Contratantes se abstendrán de adoptar, de manera directa o indirecta, medidas de expropiación o de nacionalización o cualquier otra medida equivalente que tenga un efecto similar de desposesión, salvo por causa de utilidad pública y con la condición que estas medidas no sean discriminatorias ni contrarias a un compromiso particular.

Las medidas mencionadas que podrían ser adoptadas deberán dar lugar al pago de una compensación pronta y adecuada, cuyo monto calculado sobre el valor real de las inversiones afectadas deberá ser evaluado con relación a una situación económica normal y anterior a cualquier amenaza de desposesión.

Esta compensación, su monto y sus modalidades de pago serán fijados a más tardar a la fecha de la desposesión. Esta compensación será efectivamente realizable, pagada sin demora y libremente transferible. Y producirá intereses calculados a una tasa apropiada hasta la fecha de su pago.

3. Los inversores de una Parte Contratante cuyas inversiones hubiesen sufrido pérdidas a causa de una guerra o de cualquier otro conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional o rebelión ocurrido en el territorio o en la zona marítima de la otra Parte Contratante, recibirán de esta última un tratamiento no menos favorable que el acordado a sus propios inversores o a los de la Nación más favorecida.

ARTICULO 6

1. Cada Parte Contratante, en cuyo territorio o zona marítima de los inversores de la otra Parte Contratante hayan efectuado inversiones, otorgará a dichos inversores la libre transferencia de sus activos líquidos, particularmente:

a) de los beneficios, dividendos y otras ganancias corrientes;

b) de las sumas necesarias para el reembolso de los préstamos regularmente contraídos directamente ligados a la realización o al desarrollo de la inversión y sus intereses;

c) del producto de la cesión o de la liquidación total o parcial de la inversión, inclusive las plusvalías del capital invertido;

d) de las compensaciones pagadas en ejecución del artículo 5;

e) de las remuneraciones relativas a los derechos intangibles designados en el párrafo 1 apartados d) y e) del artículo 1;

Los nacionales de cada una de las Partes Contratantes que han sido autorizados para trabajar en el territorio o en la zona marítima de la otra Parte Contratante con relación a una inversión admitida, serán igualmente autorizados a transferir a sus respectivos países de origen una parte apropiada de su remuneración.

2. Las transferencias a las cuales se refieren los párrafos precedentes se efectuarán sin demora al tipo de cambio normal aplicable a la fecha de la transferencia, conforme con los procedimientos previstos por la legislación del país en cuestión, entendiéndose que ellos no podrán denegar, suspender o desnaturalizar la libre transferencia.

ARTICULO 7

En la medida en que la reglamentación de una de las Partes Contratantes prevea una garantía para las inversiones efectuadas en el extranjero ésta podrá ser acordada, en el marco de un examen caso por caso, a las inversiones efectuadas por los inversores de esta Parte en el territorio o en la zona marítima de la otra Parte.

Las inversiones efectuadas por los inversores de una de las Partes Contratantes en el territorio o en la zona marítima de la otra Parte sólo podrán obtener la garantía mencionada en el párrafo anterior cuando hayan obtenido previamente la aprobación de esta última Parte.

ANEXO IV

ACUERDOS

Ley Nº 24.118

Apruébese un Acuerdo suscrito con el Reino de España para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones.

Sancionada: Agosto 5 de 1992.

Promulgada: Setiembre 3 de 1992.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º: Apruébese el acuerdo para la promoción y la protección reciproca de inversiones entre la República Argentina y el reino de España, suscripto en Buenos Aires el 3 de octubre de 1991, que consta de ONCE (11) artículos y UN (1) Protocolo, cuya fotocopia autenticada forma parte de la presente ley.

ARTICULO 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo. — LUIS A. MARTINEZ. — EDUARDO MENEM. — Esther H. Pereyra Arandía de Pérez Pardo. — Edgardo Piuzzi.

dada en la sala de sesiones del congreso argentino, en Buenos Aires, a los cinco días del mes de agosto del año mil novecientos noventa y dos.

Acuerdo para la promoción y la protección reciproca de inversiones entre la República Argentina y el reino de España en adelante "Las Partes"

Deseando intensificar la cooperación económica en beneficio económico de ambos países, Proponiéndose crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversores de cada una de las partes en el territorio de la otra, y Reconociendo que la promoción y la protección de las inversiones con arreglo al presente Acuerdo estimulan las iniciativas en este campo, Han convenido lo siguiente:

ARTICULO I

DEFINICIONES

1. A los fines del presente Acuerdo, el término "inversores" designa:

a) las personas físicas que tengan su domicilio en una de las Partes y la nacionalidad de esa Parte, de conformidad con los acuerdos vigentes en esta materia entre los dos países:

b) las personas jurídicas, incluidas compañías, sociedades mercantiles y otras organizaciones que se encuentren constituidas según el derecho de esa Parte y tengan su sede en el territorio de esa misma Parte.

2. El término "inversiones" designa todo tipo de haberes, tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridos o efectuados de acuerdo con la legislación del país receptor de la inversión y en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:

— acciones y otras formas de participación en sociedades;

— derecho derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propósito de crear valor económico, incluidos los préstamos directamente vinculados a una inversión específica, hayan sido o no capitalizados;

— los bienes muebles e inmuebles, así como los derechos reales tales como hipotecas, privilegios, prendas, usufructos y derechos análogos;

— todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, incluidas patentes de invención y marcas de comercio, así como licencias de fabricación y "know-how";

— derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por la ley o en virtud de un contrato, en particular los relacionados con la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales.

El contenido y alcance de los derechos correspondientes a las diversas categorías de haberes estarán determinados por las leyes y reglamentaciones de la Parte en cuyo territorio esté situada la inversión.

Ninguna modificación de la forma jurídica según la cual los activos y capitales hayan sido invertidos o reinvertidos deberá afectar su calificación de inversiones de acuerdo con el presente Acuerdo.