La tutela judicial efectiva. Principios de legalidad e irretroactividad

Principios de legalidad e irretroactividad respecto a las modificaciones del Código Penal

El principio de legalidad penal está consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución española, según el cual, nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Por dicho principio de legalidad cabe entender el derecho de toda persona a no ser condenado a una pena privativa de libertad, que no se encuentre prevista en una norma con rango de Ley orgánica, anterior a la comisión del hecho punible o, en su caso, posterior, pero más favorable y que reúna la predeterminación suficiente de la conducta ilícita y de la sanción aplicable para poder ser conocida por su autor. En la Constitución española, el principio de legalidad penal está configurado como un genuino derecho fundamental. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias: el principio de legalidad en el ámbito sancionador estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias: la existencia de una ley ( lex scripta); que la ley sea anterior al hecho sancionado ( lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado ( lex certa). Es decir, el principio de legalidad penal tiene como finalidad garantizar que la existencia de las normas penales pueda ser conocida por todos, que el significado de las normas penales sea suficientemente cierto y que, en consecuencia, las decisiones del juez penal sean mínimamente previsibles.

La existencia de una norma penal previa a la comisión de la conducta
implica, como lógica consecuencia, la prohibición de que, ante
una sucesión de normas penales, pueda aplicarse a una misma conducta
la norma posterior que establezca una sanción más grave. El Tribunal
Constitucional ha entendido que este requisito de ley previa forma parte también
del contenido del artículo 25 CE. Dicha prohibición se encuentra
expresamente establecida en el artículo 9.3CE, en cuya virtud "la
Constitución garantiza… la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derecho individuales…". Un correcto entendimiento
del principio de irretroactividad de la ley penal, inmerso en el de legalidad,
significa que no es posible aplicar una ley desfavorable a hechos ocurridos
con anterioridad a su entrada en vigor, al mismo tiempo indica que los efectos
de una ley perjudicial cesan cuando ha terminado su tiempo de vigencia.

Partiendo de las consideraciones precedentes, conviene señalar
que la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010
de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, sólo
puede definirse desde la perspectiva de la política criminal como de
ampliación del carácter represivo de nuestro ordenamiento jurídico
penal. Con la justificada necesidad de adaptar el mismo a la legislación
(en el Preámbulo se hace referencia a determinadas Decisiones Marco y
Directivas que luego se detallan en la disposición final sexta), lo cierto
es que, si atendemos a la reforma en su conjunto, se amplían los tipos
penales, y al margen de las mejoras meramente técnicas, se aumentan las
penas y se incorporan otras reformas de calado que vienen a fortalecer tal carácter.

Dispone el art. 2.2 del Código Penal, en su último inciso
que «Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán
juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo
contrario». En íntima conexión con lo establecido en dicho artículo,
la primera de las Disposiciones Transitorias de la L.O. 5/2010 fija los principios
generales que en relación con la eficacia temporal de las leyes penales
se derivan del principio de legalidad, y en su caso, del de proporcionalidad.
La Ley penal se aplica a los hechos acaecidos bajo su vigencia, desde su entrada
en vigor hasta su derogación, aunque con una importante excepción.
El carácter limitativo de los derechos fundamentales que conllevan, por
su propia naturaleza, las leyes penales, genera otros dos efectos en relación
con la eficacia temporal de las mismas: de una parte la irretroactividad de
las leyes penales, consagrada constitucionalmente en el art. 9.3 y derivación
directa del propio art. 25 C.E., de otra, la retroactividad de las leyes penales
en lo que sean más favorables al reo.

Los márgenes en los que nos movemos son los que ha señalado el legislador, y éste no sólo ha consagrado el principio general en el art. 2.2, sino que también ha dictado tres Disposiciones Transitorias para hacer efectiva la aplicación retroactiva de la ley más favorable indicando, el proceso a seguir, y delimitando el contenido de ese generalizado llamamiento a la retroactividad, al tiempo que se dan pautas interpretativas sobre qué ha de entenderse como más favorable, e incluso se fijan las excepciones a ese principio general.

La primera regla que ofrece la Disposición Transitoria Primera en el apartado 2 señala que para determinar la ley más favorable "se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del código actual y de la reforma contenida en esta ley". De aquí se desprenden, a su vez, tres reglas: en primer lugar, debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería al hecho enjuiciado; en segundo lugar, debe hacerse tal determinación teniendo en cuenta las normas completas del Código actual (antes de la reforma) y de la reforma contenida en esta L.O; y en tercer lugar, – no puede perderse de vista que se hace un ejercicio teórico sobre qué pena se impondrá con cada texto.

En el párrafo tercero de la Disposición transitoria primera
se establece que el reo ha de ser oído, y ello tanto si nos encontramos
ante un supuesto de revisión de sentencia ya firme, como de elección
de la norma más favorable para el enjuiciamiento de un hecho delictivo
cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la LO.5/ 2010 de 22 de junio.
Ha de darse al reo la posibilidad de dar su criterio sobre qué consecuencia
jurídica le parece más beneficiosa. No se trata de que el reo
resuelva el problema jurídico de la retroactividad de la ley penal, sino
de que se le ofrezca información sobre las alternativas legales para
que él mismo pueda dar su parecer sobre una materia que tan personalmente
le afecta. El criterio del reo ha de ser determinante en caso de duda. En el
resto de los casos será una opinión más que ilustrará
al Juez sobre la decisión más acorde a la legalidad, pero la benevolencia
de la Ley penal es algo objetivo la mayor parte de las veces y no tiene el Juez
o Tribunal que seguir necesariamente los dictados del penado.

En lo referente al delito de tráfico de drogas, con respecto a las sustancias que causan grave daño a la salud las diferencias penológicas hablan por si solas: En el tipo básico del artículo 368 CP: la reducción de la pena de prisión de 3 a 9 años a prisión de 3 a 6 años. En los subtipos del artículo 369 de prisión de 9 a 13 años y seis meses a prisión de 6 años y 1 día a 9 años. En el subtipo del artículo 370 de prisión de 9 años a 20 años y 3 meses a prisión de 6 años y 1 día a 13 años y 6 meses.

Normas en blanco ante la expresión: la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, del artículo 368 del Código Penal

Las normas en blanco se pueden definir como aquellos elementos normativos cuyo sentido e interpretación vienen dados por preceptos previstos en otras normas jurídicas. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre las normas penales en blanco, contenida, entre otras, en la Sentencia 127/1990, de 5 de julio, según la cual: "es posible la incorporación al tipo de elementos normativos (STC 62/1982) y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987); esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la citada Sentencia 122/1987, se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la forma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penal". Esta doctrina ha sido reiterada por el citado tribunal en las Sentencias 24/1996 y 120/1998, así como en las del Tribunal Supremo de 8 de febrero y 13 de marzo de 2000.

Estas condiciones se cumplen en el subtipo atenuado del artículo
368 CP, que constituye una de las novedades en el delito de tráfico de
drogas al introducir un 2º párrafo: potestad por parte de los Tribunales
de imponer la pena inferior en grado, atendiendo a "la escasa entidad del
hecho y a las circunstancias personales del culpable"; excluyendo la aplicación
cuando concurran alguna de las circunstancias previstas en los artículo
369 bis y 370 (organización delictiva y conductas de extrema gravedad).

Lo señalado anteriormente es precisamente lo que hay que hacer si se quiere apreciar la concurrencia de la atenuación específica del artículo 368: al margen de la autoría, es necesario atender a otra norma jurídica para determinar si esta atenuación específica se entiende tanto para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud como para la que no, ya que en ese segundo apartado no se hace ninguna especificación al respecto y se remite expresamente a lo dispuesto en el apartado anterior; y en el apartado anterior se describen los actos ilegales posibles de realizar con droga, tanto con la que causa grave daño a la salud, como la que no conlleva esa peligrosidad específica y que en este último caso quedaría reducida la pena a una muy próxima al mínimo legal de privación de libertad.

Respecto de la escasa entidad, habrá que acudir a las STS que se refieren a esa escasa entidad del hecho delictivo en materia de tráfico de drogas cuando la cantidad de sustancia tóxica vendida o transmitida, si bien sobrepasa los límites para representar un daño a la salud pública, (cantidades aproximadas expuestas en el Acuerdo de pleno no jurisdiccional de la sala segunda del TS de3-2-2005 que reafirmó el criterio orientativo dado por el Instituto Nacional de Toxicología mediante comunicación de 13-1-2004, y recogido en STS de 19-1-2004), no representa relevancia alguna cuando además la misma se estaba transmitiendo a personas ya consumidoras y para efectuar ese consumo inmediato. En estos casos, el Tribunal Supremo justifica esa escasa entidad porque las personas a las que se entrega la droga ya se encontraba dentro de ese consumo de droga, por lo que el daño a la salud pública como tal ya venía de atrás; por la cantidad tampoco representaba un especial favorecimiento o facilitación a ese consumo que al ser normalmente instantáneo o para muy pronta consumición en el tiempo, y no para previsiones de largo consumo, no conllevaba tampoco esa prolongación temporal, e igualmente por la cantidad, no cabría presuponer que a su vez iba a ser compartido, o podía conllevar el consumo de otras personas distintas de aquella a la que se estaba entregando o se había entregado. Finalmente se circunscribía a un acto sólo de tramitación o al menos de varias papelinas, 2 ó 3 de escasa cantidad y a una o dos personas, sin que constase una dedicación habitual a ello.

1.-Revisión de las sentencias dictadas en esta materia, procedimientos a seguir, soluciones prácticas para los tribunales.

Con la nueva reforma del código penal, una de sus múltiples
revisiones afecta al delito de tráfico de drogas. Los delitos contra
la salud pública, y más en concreto los relativos al tráfico
de drogas y estupefacientes, son de los que más resoluciones judiciales
penales provocan.

Evidentemente la aplicación retroactiva no puede llevarse a cabo sino una vez entre en vigor la reforma de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, pero la Disposición Transitoria Segunda obliga a poner en marcha desde su publicación el proceso de revisión de las sentencias ya dictadas de forma que a su entrada en vigor se tenga un criterio inmediatamente aplicable sobre todas las sentencias anteriores. La "vacatio legis" de seis meses que la L.O. contiene en su Disposición Final Séptima tiene esta finalidad. Parece sin embargo una regla práctica bastante proporcionada y razonable mantener en suspenso aquellos procesos penales pendientes de enjuiciamiento aún no señalados, pues no aparecen afectados derechos fundamentales relevantes con tal aplazamiento, y sí se evita dictar sentencias que necesariamente van a ser revisadas en el plazo de escasos meses.

La aplicación de las normas más favorables se llevará a cabo a instancia de parte de oficio, ni tan siquiera ha de ser alegada para que el Tribunal penal la lleve a cabo sin que sea preciso hacer uso del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal penal seleccionará la ley aplicable al caso, sin necesidad de que le haya sido alegada cuál es la norma correcta por ser más favorable

La Disposición Transitoria segunda describe el procedimiento de
revisión de las sentencias firmes cuyas penas privativas de libertad
se estén ejecutando y que en el caso de los delitos contra la salud pública
supone la revisión de todas las sentencias condenatorias con penas superiores
a 6 años.

El proceso de revisión se inicia por una actuación debida de la Administración Penitenciaria, que deberán remitir "a la mayor urgencia" y en todo caso con tiempo suficiente para culminar el proceso de revisión antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica, una liquidación provisional de la pena que se cumple al Juzgado o Tribunal responsable de la ejecutoria. La liquidación provisional deberá contener el número de días a que el penado fue condenado, del que se deducirán los días que haya sido parcialmente indultado si tal circunstancia se ha producido, se hará constar también el número de días redimidos hasta la fecha de la liquidación y que hayan sido aprobados por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, e igualmente se harán constar los días que pueda redimir en lo que le queda por cumplir de condena, presumiendo que se mantienen las circunstancias existentes en el momento de la liquidación.

De dicho informe y petición de pena, así como de la documentación remitida por el Centro penitenciario, se dará traslado personalmente al reo y a quien fuera su letrado defensor en el juicio oral, para que se pronuncien sobre la oportunidad y los términos de la revisión tal y como expuso el Ministerio Fiscal. Cumplidos los trámites de audiencia, el Juez o Tribunal dictará Auto en el que se pronunciará sobre si procede o no la revisión de la sentencia firme por ser la nueva legislación más favorable para el reo, y en caso afirmativo, con aplicación íntegra de dicha normativa, fijará motivadamente el "quantum" de la pena, sin que pueda rebasar la solicitada por quienes ejercitaron la pretensión acusatoria, pero sin venir vinculada por dichas peticiones, sino únicamente por la legalidad.

2.- Régimen de recursos ante las nuevas resoluciones que se dicten.

La Disposición Transitoria Tercera establece una serie de normas tendentes a potenciar y garantizar los beneficios que se deriven para el reo. Se ha de aplicar a las sentencias que no sean firmes por hallarse pendientes de recursos.

Se distinguen tres supuestos: a) sentencias que no sean firmes por hallarse pendientes de recurso de apelación.

b) Sentencias pendientes de recurso de casación que no esté formalizado

c) Sentencias pendientes de recurso de casación que estuviera sustanciándose

Respecto a las pertenecientes al primero de los referidos grupos, dispone que las partes podrán invocar y el Juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo.

En el segundo caso, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. Para el tercer caso, si el recurso de casación estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.

En conclusión podía decirse que la finalidad de la reforma
ha sido: el cumplimiento de compromisos internacionales, la existencia de carencias
o desviaciones que es preciso tratar de corregir y el surgimiento de nuevas
cuestiones que han de ser abordadas.

Autor:

Maria del Carmen de León Jiménez

Juez ssta adscrita al tribunal Superior de Justicia de Canarias

Socia de la Fundación Internacional de Ciencias Penales