Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli – por Rodolfo Moreno Cruz (página 3)

[1] Este trabajo forma parte de una investigación, aún en proceso de elaboración, sobre el tema «Democracia y derechos fundamentales: una tensión estructural». Por otro lado, deseo agradecer el asesoramiento y las valiosísimas aportaciones de mi director, el Profesor Dr. Juan Carlos Velasco Arroyo. También mis agradecimientos al profesor Dr. Francisco Javier Ansuátegui Roig por sus minuciosas observaciones e invaluables sugerencias. Me siento en deuda, además, con el profesor Dr. Ignacio Campoy Cervera quien siempre y oportunamente me ha brindado su apoyo.

[2] ZOLO, D. “Libertad, Propiedad e Igualdad en la Teoría de los ‘Derechos fundamentales’. A propósito de un ensayo de Luigi Ferrajoli”. En A. DE CABO, G. PISARRELLO. (eds), Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid, 2005: Trotta. Pág. 75

[3] Profesor de la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Becario del International Fellowships Fund, Inc. (IFP-FORD) y del Programa de Mejoramiento del Profesorado de Educación Superior (PROMEP-México).

[4] FERRAJOLI, L. El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá, 2000: Universidad externado de Colombia. Pág. 122.

[5] El profesor Gregorio Peces-Barba escribe que “La supremacía del poder sobre el Derecho es la del gobierno de los hombres sobre el gobierno de las leyes… En la cultura jurídica moderna una corriente teórica que arranca de Bodino y de su definición de la soberanía, que sigue con Hobbes o con Spinoza y que tiene su máxima expresión moderna con Carl Schmitt, representa esa idea de la supremacía del poder sobre el derecho” PECES-BARBA, G. Curso de derechos Fundamentales. Teoría general. Madrid, 1999: BOE. Pág. 324.

[6] FERRAJOLI, L. Op. cit. pág. 121

[7] Ídem, 126-131.

[8] Recordemos que en un momento histórico y en ciertos países (como sucedió en Costa Rica con los tribunales especiales del periodo post-revolucionario del año de 1948) se instituían jueces o tribunales, ante la falta de reglamentación especifica, para un caso concreto (principio del juez natural).

[9] En el pensamiento Italiano, la obra de Gustavo Zagrebelsky se ha constituido como referente para las concepciones criticas del clásico Estado de derecho. Un texto ejemplar sobre su pensamiento en cuanto al tema del estado de derecho es el siguiente: “La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa, está contenida en la fórmula del ‘Estado constitucional’ La novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posición de la ley. La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la constitución. De por sí, esta innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una simple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias el programa de la compleja sujeción al derecho de todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a excepción por tanto, sólo de la función constituyente). Con ello, podría decirse, se realiza de la forma más completa el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres, principio frecuentemente considerado como una de las bases ideológicas que fundamentan el Estado de derecho. Sin embargo, si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado decimonónico con los del Estado constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho” ZAGREBELSKY G. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid, 2003: Trotta. Pág. 34

[10] Cfr. FERRAJOLI, L. El garantismo y la filosofía del derecho. Op. Cit. Pág. 66.

[11] Ídem, 70.

[12] FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Madrid, 1995: Trotta. Pág. 856.

[13] FERRAJOLI, L. Epistemología jurídica y garantismo. Madrid, 2004: Fontamara. Págs. 20-23, 44.

[14] Recordemos un aspecto de importancia: el avance que representó la positivación y la forma jurídica del Estado. Haciendo un pequeño recorrido histórico, reconoce Ferrajoli que antes de la forma jurídica del Estado como único productor de normas, daba origen a una complicada variedad de fuentes del derecho y consecuentemente una multitud de ordenamientos coexistentes y, con frecuencia, contradictorios. Los eruditos y los doctos definían cuál era el derecho, que había que hacer al momento de resolver situaciones jurídicas. Todo esto cambia cuando se reconoce como único productor de normas al Estado. Por ello, la forma jurídica estatal logra la separación de la moral del derecho y también obtiene la posibilidad de una separación del derecho y de su ciencia. Es decir el objeto de estudio (derecho) y de la disciplina que lo estudia (ciencia del derecho).

[15] FERRAJOLI, L. Epistemología jurídica y garantismo. Op. Cit. Pág. 25.

[16] Ídem. 25-26.

[17] “Tanto las condiciones formales suficientes para que una norma sea vigente como las sustanciales necesarias para que sea válida se encuentran establecidas por las normas jurídicas que disciplinan su producción en el nivel normativo superior. Sin embargo, mientras las condiciones formales de la vigencia constituyen requisitos de hecho en ausencia de los cuales el acto normativo es imperfecto y la norma dictada por él no llega a existir, las condiciones sustanciales de la validez, y de manera especial las de validez constitucional, consisten normalmente en el respeto de los valores —como igualdad, la libertad, las garantías de los derechos de los ciudadanos — cuya lesión produce una antinomia, es decir, un conflicto entre normas de contenido o significado incompatible”. FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Op. Cit. pág. 874.

[18] Cfr. FERRAJOLI, L. Epistemología jurídica y garantismo. Op. Cit. Pág. 45.

[19] FERRAJOLI, L. Epistemología y garantismo. Op. Cit. pág. 65.

[20] Ferrajoli escribe “ Desarrollaré un fragmento de una teoría del derecho elaborada con el método axiomático: o sea, a través de la estipulación de un número limitado de términos primitivos y de postulados, la utilización como otros términos de la teoría sólo de los términos definidos por medio de los primitivos o de términos anteriormente definidos, la aceptación en fin como otras tesis de la teoría sólo de las que consisten en definiciones o en teoremas derivados de os postulados, o de las definiciones, o de otros teoremas sobre la base de reglas de formación y de transformación previamente establecidas. Postulados, definiciones, y teoremas se expresarán tanto en el lenguaje común, como en el lenguaje teórico artificial .” FERRAJOLI, L. Ídem. 142.

[21] Estos términos son el permiso, la modalidad, la expectativa y el sujeto.

[22] Se complementan y se satisfacen estas valoraciones con la detección de antinomias y lagunas al sistema jurídico y en donde la función critica consiste en resolver las primeras y satisfacer las segundadas.

[23] Reconoce el autor que estas denominaciones las ha extraído del área de las ciencias sociales y especialmente de los estudios de Niklas Luhmann —quien a su vez se baso en los biólogos chilenos Maturana y Valera—. Cfr. FERRAJOLI, L. Derecho y Razón. Op. Cit. 881.

[24] Ferrajoli hace una aclaración respecto al uso de la expresión derechos innatos o naturales: “Derechos innatos o naturales, más allá de las metafísicas iusnaturalistas en cuyo marco fueron concebidos, significan precisamente derechos ‘pre-estatales’ o ‘pre-políticos’, en el sentido de no haber sido fundados por esa criatura que es el estado, sino que son ‘fundamentales’ o ‘fundantes’ de su razón de ser, como parámetros externos y objetivos de su organización, delimitación y disciplina funcional. El vicio ideológico, y no sólo metafísico, del iusnaturalismo estuvo en la idea de un derecho natural como entidad ontológica

[25] HART. H.L.A. El concepto del derecho. Buenos Aires, 1977: Abeledo. Perrot. Págs. 1-3.

[26] El profesor Peces-Barba ha escrito que “Si atendemos a la praxis lingüística de la que extraemos definiciones léxicas, que reflejan el uso de un término del lenguaje por los miembros de una sociedad histórica, nos encontramos con que existen distintas palabras que expresan el concepto de derechos humanos, como derechos naturales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas, derechos morales o derechos fundamentales, derechos individuales, derechos del ciudadano, etc. Ninguno de estos términos es una expresión pura de una decisión lingüística, sino que todos ellos tienen conexiones culturales y explicaciones derivadas de un contexto histórico, de unos intereses, de unas ideologías y de unas posiciones científicas o filosóficas de fondo.” PECES-BARBA, G. Op. Cit. Pág 22.

[27] En realidad, aparta el concepto de derechos humanos para una función más especifica. Así establece que Derechos humanos son los derechos primarios de las personas y conciernen indistintamente a todos los seres humanos, como, por ejemplo (conforme a la constitución italiana), el derecho a la vida y a la integridad de la persona, la libertad personal, la libertad de conciencia y de manifestación del pensamiento, el derecho a la salud y a la educación y las garantías penales y procesales. FERRAJOLI, L. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, 2005: Trotta. pág. 22.

[28] Ídem 158.

[29] FERRAJOLI, L. Epistemología jurídica y garantismo. Op. Cit. Pág 49.

[30] El jurista español Luis María Díez-Picazo señala que hay concepciones formales y concepciones materiales de los derechos fundamentales. Ubica a Ferrajoli dentro de las concepciones materiales y manifiesta que “Esta definición de Luigi Ferrajoli, presupone una concepción material de los derechos fundamentales; es decir, sobreentiende que lo verdaderamente peculiar es su contenido” DÍEZ-PICAZO, L. M. Sistema de derechos fundamentales. Madrid, 2005: Thomson. Pág. 36. No obstante, considero que Ferrajoli, precisamente lo que intenta alcanzar es una concepción formal y no material pues por ello ejemplifica con derechos fútiles como, en el caso de que se reunieran las condiciones exigidas, el derecho a ser saludado o el derecho a fumar. Pero, el profesor español toma como punto de referencia para ser materiales o formales el reconocimiento por una norma superior —formales— o simplemente su reconocimiento por su contenido —materiales—. Cfr. FERAAJOLI, L. Derecho y Razón. Op. Cit. pág 21.

[31] Es importante aclarar que la igualdad como criterio convencional de distinción de qué son los derechos fundamentales y que no son los derechos fundamentales puede acarrear equívocos con respecto a la igualdad considerada como valor axiológico. Como criterio de distinción, para el autor los derechos fundamentales son derechos fundamentales porque son universales y que dan igualdad a todos los miembros del conjunto al cual se aplica la característica de universalidad. Por el contrario, la igualdad como criterio axiológico es un fundamento de cuáles deben ser los derechos fundamentales. Al respecto es oportuno ver el parágrafo 1.2 de este mismo apartado.

[32] FERRAJOLI, L. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Op. Cit. Págs 291-296.

[33] Interesante seria el tema de hacer la distinción entre el derecho “de la personalidad”, es decir el derecho que tienes en virtud de que ya eres persona o el derecho “a la personalidad”, es decir el derecho que tienes a ser persona (jurídicamente reconocida). Recordemos que en la historia del derecho y específicamente en el derecho civil, el derecho “a la personalidad” era lo que excluía de los beneficios y no propiamente el “derecho de la personalidad”. Históricamente, tenemos el caso de las mujeres, los esclavos y los extranjeros y aun recientemente de los niños(as) cuya personalidad solo se le reconocía cuando tuvieran “viabilidad jurídica” es decir vivir un número de horas determinado y bajo ciertas circunstancias. Hoy el tema del derecho “a la personalidad” abre nuevos escenarios de debate en torno a los avances científicos: los clones ¿tienen derecho a la personalidad? En este sentido se dirige una critica de Vitale cuando objeta la capacidad de obrar como elemento de la definición de derechos fundamentales y escribe: “ Pero el requisito de la capacidad de obrar como necesario para la adscripción de ciertos derechos fundamentales viene determinado por una opción valorativa no compartida, por ejemplo, por el pensamiento de matriz católica, que posee una concepción de la persona que incluye también al embrión (pienso en las cuestiones de bioética que implican problemas de derechos fundamentales). Y ¿qué puede decirse de todas las filosofías ‘verdes’ o ‘animalistas’ que convierten en sujetos de derecho a otros seres vivos, a las generaciones futuras o al entorno tour cour?” VITALE, E. “¿Teoría general del derecho o fundación de una republica óptima?” En En A. DE CABO, G. PISARRELLO. (eds), Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid, 2005: Trotta. Pág. 69

[34] Aquí vale la pena aclarar un punto más: en ambas divisiones juega un papel importante los conceptos de expectativas y el de poder. Con respecto al primero Ferrajoli establece que “El criterio de distinción entre estas dos clases de derechos basado en el contenido negativo o positivo de las expectativas en que consisten, conserva, sin embargo, validez al menos en lo relativo al resultado de su tutela, así como en lo que se refiere a la prevalencia que, en la composición de una y otra, tienen las expectativas negativas satisfechas mediante un non facere y las expectativas positivas satisfechas con un facere.” FERRAJOLI, L. El fundamento de los derechos fundamentales. Op. Cit. Pág. 300, nota de pie de pág. 13.

[35] Ídem 21.

[36] Ferrajoli, para explicar su concepción jurídica de igualdad necesita correlacionarlo con otro término: la diferencia. De esta correlación, indica, surgen cuatro modelos: la indeferencia jurídica de las diferencias; la diferencia jurídica de las diferencias; la homologación jurídica de las diferencias y, finalmente, la valoración jurídica de las diferencias. El primero, es decir, el de la indiferencia jurídica de las diferencias es un modelo que descansa en la actitud de ignorar las diferencias y deja que ellas se desarrollen libremente en una sociedad. Ejemplifica con el paradigma hobbesiano de estado de naturaleza donde el más fuerte se sobrepone. El segundo modelo, la diferencia jurídica de las diferencias, valoriza las diferencias para crear ciudadanos de primera y segunda categoría. Beneficia a ciertas personas pero excluye a otras. El tercero, homologación jurídica de las diferencias, anula las diferencias, con la bandera de la “igualdad” pero en realidad lo que hace es imponer una exclusiva identidad como imperativo normativo. Finalmente, el cuarto modelo, valoración jurídica de las diferencias, se constituyen gracias al principio de los derechos fundamentales. En este modelo, las diferencias no son ignoradas por el contrario se protege al más débil frente al más fuerte para evitar abusos. Por otra parte, no discrimina o privilegia las diferencias simplemente las compensa, compensación que trae consigo el respeto a los valores individuales y a la diferencia de cada persona. FERRAJOLI, L. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid, 2004: Trotta. Pág. 73-76.

[37] Como se dijo en líneas arriba, Ferrajoli, considera que la fenomenologia del derecho puede abarcares de dos maneras: desde el punto de vista de las expectativas y desde el punto de vista de las figuras deónticas activas. El se declina a favor de la primera y su teoría estará sustentada en las expectativas. Por otra parte las expectativas pueden ser positivas —como los derechos de crédito y los derechos sociales— o negativos —como la propiedad y las libertades—)

[38] Es ilustrativo el comentario de Bolaños: “entre sociólogos y filósofos realistas del derecho, el concepto de ‘expectativa’ sirve para explicar el contenido de los derechos subjetivos. ‘La única pregunta del abogado es ¿cómo resolverán los jueces?’ Escribió de manera célebre el juez Oliver Wendell Holmes, y las expectativas son precisamente estados de conciencia que se refieren al futuro. Pero, al mismo tiempo, tanto Luhmann como Ferrajoli conciben las expectativas jurídicas como expectativas normativas. El ambicioso proyecto de una teoría normativista y realista no es una tarea acabada sino que, al contrario, ha abierto innumerables oportunidades para el análisis futuro” BOLAÑOS B. “La estructura de las expectativas jurídicas.” En M. CARBONELL, P. SALAZAR (eds), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid, 2005: Trotta. Pág. 294.

[39] Esta es una importante llamada de atención que sugiere Ferrajoli en la mayor parte de sus artículos sobre derechos fundamentales. Efectivamente, sus críticos le han objetado que si él establece una definición formal ¿porqué tiene que involucrar conceptos sustanciales? Al respecto son interesantes los comentarios de Baccelli “Ferrajoli, por tanto, no parece interesarse por el problema de la ‘fundamentación’ de los derechos. En su teoría, el adjetivo ‘fundamentales’ se atribuye a ciertos derechos en razón de determinadas características formales, prescindiendo de la cuestión relativa a cómo se ‘fundamentan’ dichos derechos. Sin embargo, la definición ‘formal’ y ‘avalorativa’ remite a algunas importantes tesis sustantivas” BACCELLI, L . “Derechos sin fundamento”. En A. DE CABO, G. PISARRELLO. (eds), Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid, 2005: Trotta. Pág. 199. Pero Ferrajoli responde que estas tesis no tienen contenido axiológico pues al constituir que los derechos fundamentales estatuyen la igualdad no dice sobre que valor se estatuye la igualdad sino que simplemente es el resultado de aplicar a un derecho la característica de derecho fundamental y con ello se acarrea el concepto de igualdad. Distinto es el caso de requerir la igualdad como valor axiológico y que será tratado en el parágrafo I, 1.2

[40] Ferrajoli no menciona facultades dominicales de la propiedad pero quiero entender que eso es a lo que se refiere cuando escribe sobre el “derecho a disponer de los propios derechos de propiedad”. Por otra parte recordemos, que para los juristas es muy conocido el término facultades dominicales y las cuales son los derechos de usar, gozar y disfrutar de una propiedad.

[41] FERRAJOLI, L. Derechos y garantías. La ley del más débil. Op. Cit. Pág 56.

[42] FERRAJOLI, L. “Más allá de la soberanía y de la ciudadanía: Un constitucionalismo global”. En Isonomía, 9, México, 1998. Pág. 173.

[43] Otra definición, un tanto más simplificada es la siguiente: “es una expresión del léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo” FERRAJOLI, L. “Garantías.” En Jueces para la democracia. Información y debate, 38, Madrid, 2000. Pág. 39.

[44] Kelsen escribe en la Teoría Pura del derecho lo siguiente “Pero esta situación de hecho designa como ‘derecho’ o pretensión jurídica de un individuo, no es otra cosa que la obligación del otro, o de los otros. Si se habla, en este caso, de un derecho subjetivo, o de la pretensión jurídica de un individuo, como si ese derecho o pretensión fuera algo distinto de la obligación del otro o de los otros, se crea la apariencia de dos situaciones jurídicamente relevantes, cuando solo se da una. La situación objetiva en cuestión queda descrita exhaustivamente con la descripción de la obligación jurídica del individuo (o individuos) de comportarse de determinada manera frente a otro. Decir que un individuo está obligado a determinada conducta, significa que, en el caso de un comportamiento contrario, debe producirse una sanción; su obligación es la norma que requiere esa conducta, en tanto enlaza a la conducta contraria, una sanción. Cuando un individuo está obligado a cumplir determinada prestación a favor de otro, el contenido (objeto) de la obligación es la prestación que el otro ha de recibir; sólo se puede prestar (dar) a otro, lo que el otro reciba.”KELSEN, H. Teoría pura del derecho. México, 1997: Porrúa. Pág. 140.

[45] Recordemos que otra de los puntos importantes de atención de Ferrajoli es el tema de los derechos sociales. (vid supra I.2).

[46] FERRAJOLI, L. Derechos y Garantías. La ley del más débil. Op. Cit. Pág. 65.

[47] Es decir, la mayoría de las definiciones tienden a ser normativas en tanto que Ferrajoli lo que busca es una definición descriptiva.

[48] vid. supra 1.1

[49] FERRAJOLI, L. El fundamento de los derechos fundamentales. Op. Cit. Pág. 329.

[50] Ferrajoli critica la tradicional distinción entre libertad negativa y libertad positiva y además pugna por una división, a su parecer más acertado y útil entre derechos fundamentales de libertad (específicas libertades negativas) y derechos fundamentales de autonomía (específicas libertades positivas). Critica la tradicional separación porque argumenta que esas libertades (positiva-negativa) son conceptos asimétricos y que es necesario tener una noción de libertad (y sus especies) desde una visión homogénea. Para él, la libertad negativa y la libertad positiva (autonomía), tradicionalmente consideradas, son conceptos asimétricos porque la primera tiene como referencia al derecho y la segunda referida a la voluntad y sin conexión con el derecho. Por el contrario, en una visión homogénea, donde ambas tengan como referente al derecho positivo, la libertad negativa implicará la autonomía; es decir, las dos libertades coincidirán jurídicamente y no hay lugar para pensar una sin la otra. Es decir, la distinción de ambas libertades tiene valor solamente en el campo moral y carece de dicho valor en el terreno jurídico. Por el contrario, la distinción entre derechos fundamentales de libertad y derechos fundamentales de autonomía es indispensables, conforme a su criterio, para una teoría del estado de derecho y de la democracia. Esta radica en que los derechos fundamentales son derechos primarios y los derechos de autonomía son secundarios. Los primeros son los limites al poder (es decir al ejercicio civil o político) y los segundos son poderes que tienen que estar limitados por los segundos.
Crea su propia tipología de libertades y distingue tres niveles: en el primer nivel está la libertad natural o extra-jurídica; en el segundo nivel están los derechos de autonomía y en el tercer nivel los derechos de libertad. Los dos primeros niveles, al ser poderes tienen que ser limitados pero el tercer nivel no constituye un poder y se erige como limitante al ejercicio de los poderes. Cfr. Ídem Págs 300-314.

[51] Ídem. Pág. 310.

[52] Ídem 338.

[53] Cfr. FERRAJOLI, L. Derechos y garantías. La ley del más débil. Op. Cit. Págs. 53-54.

[54] Cfr. FERRAJOLI, L. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Op. Cit. Págs. 362-363.

[55] Ídem. 362.

[56] FERRAJOLI, L. “Sobre la definición de ‘democracia’. Una discusión con Michelanagelo Bovero.” En Isonomía, 19, México, 2003. Pág. 227.

[57] Ya lo hemos mencionado pero reiteremos: para Ferrajoli, el poder estará limitado si hacemos al ciudadano libre pero también si le aseguramos la satisfacción de sus necesidades primordiales, es decir, garantizamos sus derechos sociales.

[58] Podría resultar integrante como llega a esta justificación de la democracia sustancial: “Sin embargo, en un sentido no formal y político sino sustancial y social de ‘democracia’, el estado de derecho equivale a la democracia: en el sentido de que refleja, más allá de la voluntad de la mayoría, los intereses y las necesidades vitales de todos. En este sentido, el garantismo, como técnica de limitación y disciplina de los poderes públicos dirigida a determinar lo que los mismos no deben y lo que deben decidir, puede muy bien ser considerado el rasgo más característico (no formal, sino) estructural y sustancial de la democracia: las garantías tanto liberales como sociales expresan en efecto los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes del estado, los intereses de los débiles respecto a los de los fuertes, la tutela de las minorías marginadas o discrepantes respecto a las mayorías integradas, las razones de los de abajo respecto a las de los de arriba.” FERRAJOLI, L. Derecho y Razón. Op. Cit. Pág. 864.

[59] Cfr. Supra I, 1.1 y 1.2

[60] FERRAJOLI, L. El fundamento de los derechos fundamentales. Op. Cit. Pág. 344.

[61] RENTERIA, A. “Justicia constitucional y esfera de lo indecidible en Luigi Ferrajoli”. Isonomía, 19, 2003. Pág. 248.

[62] No es la finalidad de este trabajo recorrer las diversas teorías que existen respecto al tema de la existencia o ausencia de la tensión entre democracia y derechos fundamentales. Dada la teoría que en este momento estamos revisando (garantista) daremos por aceptada la existencia de tal tensión con base en las palabras del mismo Ferrajoli, refiriéndose al tema de la relación entre derechos fundamentales y democracia: “Yo no he pensado nunca que estos ‘dos criterios’ sean ‘armoniosamente compatibles’. Si no qué, al contrario, he hecho explicita su oposición, afirmando que los derechos fundamentales son un límite y un vínculo a la democracia que he llamado formal” FERRAJOLI, L. Derecho y Razón. Op. Cit. Pág. 354.

[63] A propósito parecen oportunas las palabras de Bobbio cuando se expresa de la siguiente manera: “cualquiera que esté familiarizado con los textos de la teoría política, sabe que en ellos se retoman durante siglos unos pocos temas fundamentales, siempre los mismos. Por ello miro con desconfianza cualquier búsqueda de precursores, en la medida en que no existe precursor al que no se le descubran precedentes (como enseña la teoría del contractualismo)” BOBBIO. N. Teoría general de la política. Madrid, 2003: Trotta. Págs. 293-294.

[64] Cfr. ABRAMOVICH, V. y COURTIS C. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, 2002: Trotta. Págs 36-54

[65] Un ejemplo del discurso ferrajoliano a favor de los derechos sociales lo constituye el siguiente texto: “Por otra parte el Welfare State no desarrolla a su vez una normatividad específica propia. No elabora una teoría del derecho del Estado social de derecho. No produce una estructura institucional garantista análoga a la del viejo Estado liberal de derecho y específicamente idónea para garantizar los nuevos derechos sociales correspondientes a las nuevas funciones y prestaciones del Estado. No da vida, en suma, a un garantismo jurídico-liberal de los tradicionales derechos individuales de libertad. Las expectativas sociales correspondientes a las nuevas funciones —la subsistencia, el empleo, la vivienda, la instrucción, la asistencia sanitaria— son así introducidos como ‘derechos fundamentales’: los así llamados derechos sociales a prestaciones positivas (el derecho al trabajo, el derecho a la vivienda, el derecho a la instrucción, el derecho a la salud, el derecho a la información, y similares), que se colocan junto a los antiguos derechos individuales de libertad, concebidos, en cambio, como derechos a prestaciones negativas. Pero los nuevos derechos, bien o mal satisfechos por el Estado de bienestar según procedimientos de naturaleza prevalentemente política, permanecen, en lo que respecta a la forma jurídica, como simples proclamaciones de principio desprovistas de garantías efectivas. Si se exceptúan algunos sectores del derecho del trabajo en los cuales se ha desarrollado, gracias al conflicto obrero, una legislación garantista a favor de los trabajadores empleados —piénsese en Italia en la prohibición del despido sin justa causa, en el Estatuto de derechos de los trabajadores y en el nuevo proceso del trabajo— los nuevos derechos no reproducen, de hecho, el esquema clásico del ‘derecho subjetivo’. No siempre son generalizados y estabilizados mediante normas generales y abstractas; casi nunca son accionables y justificables por vía jurisdiccional; habitualmente no entrañan vínculos obligatorios, por lo que las correspondientes prestaciones no se configuran como cumplimientos de obligaciones taxativas sino como medidas discrecionales, a menudo, fuertemente potestativas, o incluso como beneficios octroyés. FERRAJOLI, L. El garantismo y la filosofía del Derecho. Op. Cit. Págs. 68-69.

[66] Ejemplo recurrente en este tema y cuyo origen se debe a la exposición de Elster. Cfr. ELSTER, J. Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad. México, 2000: FCE.

[67] FERRAJOLI, L. Derecho y Razón. Op. Cit. Pág. 864.

[68] Una opinión bastante aguda sobre este punto es la de la profesora Anna Pintore: “Definir como ‘democracia sustancial’ al estado de derecho, equivale, de hecho, a otorgar una solución semántica a un problema normativo. Equivale a resolver in limine y de forma oculta, con una operación de limpieza lingüística, precisamente, el problema crucial de la justificación filosófica de las democracias constitucionales: el problema justamente de cómo conciliar el estado de derecho (contenidos) con la democracia (forma), de cómo resolver en un equilibrio aceptable la tensión entre los derechos fundamentales y el principio de autogobierno.” Pintore, A. Derechos insaciables. En A. De Cabo, G. Pisarrello. (eds), Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid, 2005: Trotta. Pág. 250.

[69] En sentido similar se manifiesta Bovero: “También por esto, creía equívoco denominar “democracia sustancial” al modelo de Estado de derecho propuesto por Ferrajoli. Sugiriendo mantener una clara distinción incluso léxica entre democracia y Estado de derecho, sostenía que el contenido (el ‘que’) de las decisiones colectivas no concierne a la democracia, en el único sentido para mi plausible y no eulógico del término: una decisión no es calificable como (más o menos) democrática a partir de su contenido, sino exclusivamente a partir de su forma.” BOVERO, M. “Derechos fundamentales y democracia en la teoría de Ferrajoli. Un acuerdo global y una discrepancia concreta.” En A. DE CABO, G. PISARRELLO. (eds), Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid, 2005: Trotta. Pág. 236.

[70] El profesor Pereira sostiene que Rule a Law es mejor traducirla como “imperio de derecho” puesto que este nombre “subraya más la sumisión de la potestad política al derecho y no presupone un estado” PEREIRA, M. A. Rule of Law o Estado de Derecho. Madrid, 2003: Marcial Pons. Pág. 27. y más adelante agrega que “en el rule of law se presupone el gobierno limitado y el Derecho entendido como estado y su soberanía. Uno está en la tradición estatalista y el otro no, y eso está preñado de consecuencias.” Ídem, 43.

[71] BÖCKENFÖRDE, W.E. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Madrid, 2000: Trotta. Pág. 119.

[72] Ídem, 121.

[73] Ibidem.

[74] FERNANDEZ, E. Teoría de la justicia y derechos humanos. Madrid, 1984: Debate. Pág. 65.

[75] DIÁZ, E. Estado de derecho y sociedad democrática. Madrid, 1998: Tauros. Pág. 29.

[76] Cfr. Ídem, 44.

[77] FERNANDEZ, E. Derecho y Razón. Op. Cit. Pág. 863.

[78] RUIZ, M. A. Derechos liberales y derechos sociales. Doxa, 15-16, 1994. Pág. 666.

[79] A pesar de ser kantianas las escuelas Marburgo (Cohen, Natorp) y de Baden (Windelban, Rieckert) mantienen diferencias con respecto a un mismo pensador. Cfr. DEELFGAAUW, B. La filosofía del siglo veinte. México, 1979: Prom. Pág. 45.

[80] FERRAJOLI. L. Razones jurídicas del pacifismo. Madrid, 2004: Trotta. Pág. 103.

[81] PINTORE, A. Op. Cit. Págs 247-265.

[82] No acepta el procedimiento democrático pero en cambio si aprueba los movimientos revolucionarios para justificar los cambios en los derechos. Cfr. FERRAJOLI, L. Razones Jurídicas del pacifismo. Madrid, 2004: Trotta. Pág. 103.

[83] BOVERO, M. Op. Cit. Pág. 236.

[84] Un preámbulo atractivo al problema lo constituye la obra de la jurista italiana Gianformaggio, quien abre con estas palabras: “al inicio de los años treinta, tuvo lugar en Alemania una famosa polémica acerca de las garantías constitucionales entre dos juristas y teóricos del derecho y de la política, cuyas elaboraciones, cincuenta y cinco años después, no cesan de estimular análisis y reflexiones.
Me refiero a la discusión entre Carl Schmitt y Hans Kelsen acerca del ‘custodio de la constitución’. Fue conducida por ambas partes con tal apasionamiento polémico y con tal imperiosa rotundidad del juicio critico negativo acerca de la teoría del adversario en su conjunto, que bien puede no sólo y no tanto sujeta como dominada –se diría- por la pasión y por el compromiso político-civil. Ahora bien, como sucede muy a menudo con relación a hechos culturales de tal magnitud, el revés político del debate y, en general, de la cuestión, ha capturado el interés de los lectores intérpretes mucho más que el revés científico —que, por lo demás, no quedó sin analizar—¸ y esto puede explicar el porqué se considera no del todo inoportuno insistir sobre una materia tan conocida” GIANFORMAGGIO, L. Estudios sobre Kelsen. México, 1994: Fontamara. Pág. 11.

[85] Bayón expone con lucidez el siguiente planteamiento: “Porque nos hace ver que la verdadera regla de decisión colectiva con la que se compromete quien acepta la primacía de una Constitución considerablemente rígida, combinada con un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad, no es en realidad ‘lo que decida la mayoría, siempre que no vulnere derechos básicos’, sino —en la práctica— ‘lo que decida la mayoría, siempre que no vulnere lo que los jueces constitucionales entiendan que constituye el contenido de los derechos básicos.” BAYÓN, C. “Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”. En J. BETEGÓN, F.J. LAPORTA, J.R. De PARAMO y L. P. SANCHÍS. (Cords). Constitución y derechos fundamentales. Madrid, 2004: Ministerio de la presidencia. Pág. 215.