Glosario de los términos importantes relacionados con propiedad intelectual y recursos genéticos (página 2)

La divulgación forma parte de la base fundamental del Derecho de patentes.[46] El Derecho de patentes impone una obligación general a los solicitantes de patentes, como se establece en el artículo 5 del Tratado de Cooperación en materia de Patentes: "[…] divulgar la invención de una manera suficientemente clara y completa para que pueda ser realizada por un experto en la materia". No obstante, el término "requisitos de divulgación" se utiliza también en relación con las reformas del Derecho de patentes en los planos regional o nacional y con las propuestas de reforma del Derecho internacional de patentes, en virtud de las cuales se obliga específicamente a los solicitantes de patentes a divulgar diversas categorías de información sobre conocimientos tradicionales y recursos genéticos cuando se utilizan para llevar a cabo una invención reivindicada en una patente o en una solicitud de patente.[47]

Se han examinado tres amplias funciones en relación con los métodos de divulgación relativos a los RR.GG. y CC.TT.:

– divulgar los RR.GG./CC.TT. utilizados realmente en el proceso de puesta a punto de la invención (función descriptiva o de transparencia, relativa a los RR.GG./CC.TT. como tales y a su relación con la invención);

– divulgar la fuente u origen real de los RR.GG./CC.TT. (divulgación de su fuente de origen, relacionada con el lugar en que se hayan obtenido; este dato puede referirse al país de origen (para aclarar bajo qué jurisdicción se ha obtenido el material de origen) o con una ubicación más específica (por ejemplo, para velar por que pueda accederse a los RR.GG., de manera que se garantice la posibilidad de repetir o de reproducir la invención); y

– mostrar un compromiso o proporcionar pruebas del consentimiento fundamentado previo (función de observancia relativa a la legitimidad de los actos de acceso al material de origen de los RR.GG./CC.TT.); a este respecto, puede ser necesario demostrar que los RR.GG./CC.TT. utilizados en la invención han sido obtenidos y utilizados de conformidad con la legislación vigente en el país de origen o de conformidad con las cláusulas de acuerdos específicos de consentimiento fundamentado previo; o demostrar que el acto de solicitar la patente ha sido efectuado de por sí con el consentimiento fundamentado previo necesario.[48]

Por invitación de la Conferencia de las Partes en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), el CIG ha llevado a cabo un estudio técnico sobre esta cuestión y ha efectuado un examen de los temas relativos a la interrelación del acceso a los recursos genéticos y los requisitos de divulgación en las solicitudes de derechos de P.I., que se ha presentado al CDB.[49]

Se han presentado diversas propuestas al CIG. La propuesta de Suiza tiene por objeto introducir un requisito de divulgación en el PCT, que afecte tanto a las solicitudes internacionales como nacionales, por el cual se obligue a los solicitantes de patentes a declarar la fuente de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales.[50] La propuesta de la Unión Europea y sus Estados miembros comprende la imposición de un requisito que obligue a divulgar el origen o la fuente de los recursos genéticos en las solicitudes de patente internacionales, regionales y nacionales.[51] La propuesta del Grupo Africano, basada en las propuestas de Suiza y la Unión Europea, comprende también la introducción de un certificado de cumplimiento reconocido a escala internacional, como estipula el Protocolo de Nagoya de Acceso a los Recursos Genético y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización (2010).[52] La propuesta de los países de ideas afines se refiere a la divulgación obligatoria de información en las solicitudes de derechos de P.I. que entrañen recursos genéticos, sus derivados y los conocimientos tradicionales conexos. Dicha información comprenderá el país de origen y la fuente, la prueba de que se ha obtenido el consentimiento fundamentado previo y que la participación en los beneficios se basa en condiciones mutuamente convenidas, además de información oral y escrita que permita efectuar la búsqueda y el examen de tales solicitudes.[53]

Asimismo, se han propuesto mecanismos alternativos a los requisitos de divulgación.[54] Y una de las iniciativas internacionales emprendidas actualmente con relación al requisito de divulgación: el artículo 29bis del Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC, propuesto por algunos países.[55]

Catalogación

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, "catalogar" es "apuntar, registrar ordenadamente libros, documentos, etc., formando catálogo de ellos" y, a su vez, por "catálogo" se entiende lo siguiente: "relación ordenada en la que se incluyen o describen de forma individual libros, documentos, personas, objetos, etc., que están relacionados entre sí". La catalogación de los conocimientos y las expresiones culturales tradicionales consiste en su registro, anotación, grabación en forma de fotografías o películas, es decir, cualquier registro de manera que se conserven y puedan ponerse a disposición de los demás. Difiere de las maneras tradicionales de conservar y transmitir los conocimientos y las expresiones culturales tradicionales en el seno de la comunidad.[56]

La catalogación es especialmente importante, pues a menudo es la manera en que las personas ajenas al círculo tradicional pueden acceder a los conocimientos.[57] En la "Lista y breve descripción técnica de las diversas formas que pueden presentar los conocimientos tradicionales" (WIPO/GRTKF/IC/17/INF/9) se examinan con detenimiento los conocimientos tradicionales catalogados y los conocimientos tradicionales no catalogados.

Remuneración equitativa

Remuneración de determinados actos realizados respecto de una obra u objeto de derechos conexos, en cuantía y modo coherentes con lo que se consideran las reglas normales de comercio, en el caso de que el titular del derecho de autor o de los derechos conexos autorice tales actos. Esta remuneración normalmente suele efectuarse cuando los derechos patrimoniales se reducen al derecho de remuneración (y, en general, aplicarse a partir de licencias no voluntarias).[58] En el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (1996) (WPPT), se estipula que los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta de fonogramas publicados con fines comerciales, para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público (artículo 15.1)). Ahora bien, las Partes Contratantes pueden limitar o negar ese derecho, a condición de que formulen una reserva en relación con el Tratado (artículo 15.3)).

Excepciones

Las "excepciones" fijan las condiciones que limitan el uso de la obra protegida por derecho de autor. El término se refiere más bien a los actos relativos a los elementos que quedan protegidos. Suele suceder que se designen como "excepciones" las decisiones legislativas que sustraen determinadas creaciones de forma originales al monopolio del derechohabiente (ilustraciones, textos legislativos o sentencias judiciales) pero, fundamentalmente, de lo que se trata es de determinar la utilización que se hace de los elementos protegidos que no requieren autorización o remuneración.[59] En el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1971) se establece la prueba del criterio triple, en la que se fijan los supuestos que debe cumplir la excepción: i) debe tener por objeto determinados casos especiales; ii) no debe atentar a la normal explotación de la obra; y iii) no debe causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.[60]

Expresión corporal

La "expresión corporal" es el modo de expresarse gracias al movimiento del cuerpo humano.[61] Comprende, entre otras, las danzas y representaciones escénicas populares y formas artísticas de rituales, y no necesitan estar fijadas en un soporte, por ejemplo, estar escritas mediante la notación coreográfica".[62]

Expresiones del folclore

En las Disposiciones Tipo para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas (1982), las "expresiones del folclore" "son las producciones integradas por elementos característicos del patrimonio artístico tradicional desarrollado y perpetuado por una comunidad de [nombre del país] o por individuos que reflejen las expectativas artísticas tradicionales de esa comunidad, en particular:

i) las expresiones verbales, tales como los cuentos populares, la poesía popular y los enigmas;

ii) las expresiones musicales, tales como las canciones y la música instrumental populares;

iii) las expresiones corporales, tales como las danzas y representaciones escénicas populares y formas artísticas de rituales, estén o no fijadas en un soporte; y

iv) las expresiones tangibles.[63]

En el contexto del CIG, los términos "expresiones culturales tradicionales" y "expresiones del folclore" son sinónimos y se usan indistintamente.

Ex-situ

En referencia a la definición de "conservación ex situ" del artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), por "ex situ" se entiende "la conservación de componentes de la diversidad biológica fuera de sus hábitats naturales".

Uso leal

Expresión que aparece en determinadas disposiciones del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1971) con relación a las excepciones a la protección del derecho de autor (véase el artículo 10.1), relativo a las citas, y el artículo 10.2), relativo a la utilización libre de obras, en la medida justificada por el fin perseguido, a título de ilustración en la enseñanza). Los tipos de usos que se pueden considerar "leales" se determinan aplicando los criterios de la prueba del criterio triple.[64]

Derechos del agricultor

En el artículo 9.1 del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura se reconoce "la enorme contribución que han aportado y siguen aportando las comunidades locales e indígenas y los agricultores de todas las regiones del mundo, en particular los de los centros de origen y diversidad de las plantas cultivadas, a la conservación y el desarrollo de los recursos fitogenéticos que constituyen la base de la producción alimentaria y agrícola en el mundo entero". En el artículo 9.2 se definen los "derechos del agricultor" como: "a) la protección de los conocimientos tradicionales de interés para los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura; b) el derecho a participar equitativamente en la distribución de los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura; y c) el derecho a participar en la adopción de decisiones, a nivel nacional, sobre asuntos relativos a la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura". En el artículo 2 del Código Internacional de Conducta para la Recolección y Transferencia de Germoplasma, de la FAO, se definen esos derechos como "derechos que provienen de la contribución pasada, presente y futura de los agricultores a la conservación, mejora y disponibilidad de los recursos fitogenéticos, particularmente los de los centros de origen o diversidad. Esos derechos se confieren a la comunidad internacional, como depositaria para las generaciones presente y futuras de agricultores, con el fin de asegurar que dichos agricultores se beneficien plenamente y continúen contribuyendo, y velen por el cumplimiento de los objetivos generales del Compromiso Internacional".

Fijación

El Diccionario General de la Lengua Española VOX explica que "fijar" es "hacer fija [una cosa] en un estado determinado; dar un estado o forma permanente". En el campo del derecho de autor, "la fijación de la obra u objeto de derechos conexos en alguna forma material (incluido el almacenamiento en una memoria electrónica (de computadora)) se debe hacer de un modo suficientemente estable, de manera que a partir de ella pueda percibirse, reproducirse o comunicarse al público la obra o el objeto de derechos conexos".[65] No siempre se prescribe la fijación en un soporte material, pero en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1971) se reserva a las legislaciones nacionales la facultad de establecer dicha condición.[66] La fijación de las expresiones culturales tradicionales en un soporte material hace que nazcan nuevos derechos de propiedad intelectual sobre la fijación, los cuales se pueden reivindicar para proteger de modo indirecto las propias expresiones culturales tradicionales, como se ha hecho con las obras del antiguo arte rupestre.[67] Se ha sostenido que el uso del término "expresión" parece indicar que es necesario cumplir el requisito de la fijación para obtener la protección de las expresiones culturales tradicionales.[68]

Folclore

En la Recomendación de la UNESCO sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular" (1989) por "folclore" (o "cultura tradicional y popular") se entiende "el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural fundadas en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente, por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes".

Los primeros esfuerzos para reglamentar la utilización de las creaciones del folclore se efectuaron en el marco de varias leyes sobre derecho de autor (Túnez, 1967; Bolivia, 1968 (únicamente respecto del folclore musical); Chile, 1970; Marruecos, 1970; Argelia, 1973; Senegal, 1973; Kenya, 1975; Malí, 1977; Burundi, 1978; Costa de Marfil, 1978; Guinea, 1980; Ley Tipo de Túnez sobre el derecho de autor para los países en desarrollo, 1976) y en un tratado internacional (el texto de Bangui de 1977 de la Convención de la Organización Africana de la Propiedad Intelectual, denominado en adelante "la Convención de la OAPl"). En todos estos textos las obras del folclore se consideran como parte del patrimonio cultural de la nación ("patrimonio tradicional", "patrimonio cultural"; en Chile, "dominio público cultural", cuya utilización está sujeta a pago). Sin embargo, el significado del folclore, tal como queda abarcado en esos textos, se comprende en formas diferentes. Un importante elemento común del tipo del derecho de autor, que se encuentra en las definiciones de dichas leyes (con excepción de la ley de Túnez, que no contiene ninguna definición), es que el folclore debe haber sido creado por autores de identidad desconocida pero que presumiblemente sean o hayan sido nacionales del país. La Convención de la OAPl menciona las creaciones hechas por "comunidades'" y no por autores, lo que traza un límite entre las creaciones del folclore y las obras protegidas por el derecho de autor convencional. La Ley Tipo de Túnez define el folclore utilizando ambas variantes, y conforme a ella se considera que el folclore significa creaciones "de autores que se presuman nacionales de [los] países [respectivos] o de sus comunidades étnicas". De conformidad con la Ley de Marruecos, el folclore comprende todas las obras no publicadas de esa clase, mientras que las Leyes de Argelia y Túnez no limitan el alcance del folclore a las obras no publicadas. La Ley de Senegal interpreta expresamente la noción de folclore en el sentido de que comprende tanto obras literarias como artísticas. La Convención de la OAPl y la Ley Tipo de Túnez establecen que el folclore comprende también obras científicas. La mayoría de las normas jurídicas aludidas reconocen que las "obras inspiradas en el folclore" constituyen una categoría diferente de obras, cuya utilización con fines comerciales exige la aprobación de un órgano competente".[69]

Formalidades

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, por "formalidades" se entiende "cada uno de los requisitos para ejecutar algo". El Diccionario de uso del español de María Moliner explica que son "cada uno de los actos o condiciones reglamentarios o legales que hay que cumplir en la tramitación o ejecución de algo". En la materia del derecho de autor, el término "formalidades" designa los "requisitos de procedimiento o administrativos, como incluir una mención de reserva del derecho de autor, el depósito de ejemplares o efectuar un registro, que tienen que cumplirse como condición para la adquisición, disfrute y ejercicio (incluida la observancia) del derecho de autor o de los derechos conexos".[70] En el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1971), el Acuerdo sobre los ADPIC, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, "el goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad".[71]

Material genético

En el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) se define "material genético" como "todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia". También se ha propuesto definir el término de "material genético" como "material procedente de toda fuente biológica en que las unidades de la herencia efectúan o tienen una función".[72]

Recursos genéticos

En el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) se define "recursos genéticos" como "todo material genético de valor real o potencial".

En el artículo 1 de la Decisión 391 de la Comunidad Andina acerca de un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, el término de "recursos genéticos" se define ampliamente como "todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial".

En el Glosario de pesca de la FAO, el término se define como "germoplasma vegetal, animal o de otros organismos que contiene características útiles de valor presente o futuro. En especies domesticadas, es la suma de todas las combinaciones genéticas producidas en el proceso de evolución".

En otros instrumentos jurídicos se hace referencia a los recursos genéticos mediante diferentes términos:

Según el artículo 2 del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la FAO, por "recursos fitogenéticos" se entiende "todo material de origen vegetal, incluido el material reproductivo y de propagación vegetativa, que contiene unidades funcionales de la herencia".

En el artículo 2 del Código Internacional de Conducta para la Recolección y Transferencia de Germoplasma Vegetal de la FAO, el término se define como "material de reproducción o de propagación vegetativa de las plantas".

En el artículo 2.1.a) del Compromiso Internacional de la FAO sobre los Recursos Fitogenéticos (1983), el término se define como "material de reproducción o de propagación vegetativa de las siguientes clases de plantas: i) variedades cultivadas (cultivares) utilizadas actualmente y variedades recién obtenidas; ii) cultivares en desuso; iii) cultivares primitivos (variedades locales); iv) especies silvestres y malas hierbas, parientes próximas de variedades cultivadas; y v) estirpes genéticas especiales (entre ellas las líneas y mutantes selectos y actuales de los fitogenetistas)". En el Compromiso Internacional no se hace referencia a las "unidades funcionales de la herencia".

En otros instrumentos jurídicos sobre P.I. no se utiliza el término, sino que se habla de "materia biológica". En la Directiva de la Unión Europea sobre la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, se define como "materia que contenga información genética autorreproducible o reproducible en un sistema biológico".

Con arreglo al Código de Reglamentos Federales estadounidense, la definición del término "materia biológica" comprenderá "toda materia capaz de autorreproducirse directa o indirectamente".

Según el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), "por recursos biológicos se entiende los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad".

Patrimonio (de los pueblos indígenas)

El término "patrimonio de los pueblos indígenas" (y otros pueblos) o "patrimonio cultural indígena" se refiere, en un sentido amplio, a las cuestiones que se exponen en el "Proyecto de principios y directrices para la protección del patrimonio de los pueblos indígenas" (2000), elaborado por la Presidenta-Relatora de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Sra. Erica-Irene Daes. Las definiciones se recogen en los párrafos 12, 13 y 14 de las Directrices.

En el párrafo 12 se establece que: "El patrimonio de los pueblos indígenas tiene un carácter colectivo y está constituido por todos los objetos, lugares y conocimientos, inclusive lenguas, cuya naturaleza o carácter se hayan transmitido de generación en generación y que se consideren como pertenecientes a un determinado pueblo o a su territorio de uso natural tradicional. El patrimonio de los pueblos indígenas incluye también los objetos, lugares, conocimientos y obras literarias o artísticas que puedan crearse o redescubrirse en el futuro inspirados en esa herencia". Párrafo 13: "Por patrimonio de los pueblos indígenas se entiende todos los bienes culturales muebles definidos en las convenciones pertinentes de la UNESCO; todos los tipos de obras literarias y artísticas como música, baile, canciones, ceremonias, símbolos y diseños, narración y poesía; y todas las formas de documentación de los pueblos indígenas o sobre ellos; todo tipo de conocimientos científicos, agrícolas, técnicos y ecológicos, incluidas las innovaciones basadas en esos conocimientos, cultígenos, remedios, medicinas y el uso de la flora y de la fauna; restos humanos; bienes culturales inmuebles, como lugares sagrados, emplazamientos de valor cultural, natural e histórico y enterramientos". Párrafo 14: "Cada uno de los elementos del patrimonio de los pueblos indígenas tiene propietarios, que pueden ser todo el pueblo, una familia o un clan concreto, una asociación o sociedad, o distintos individuos que han recibido una enseñanza o una iniciación especiales para ser sus custodios. Se debe determinar quiénes son los propietarios del patrimonio con arreglo a las propias costumbres, leyes y prácticas de los pueblos indígenas". "A efectos de las presentes Directrices, se entiende por "patrimonio cultural indígena" el conjunto de creaciones, manifestaciones y producciones tangibles e intangibles constituidas por los elementos característicos de la cultura de un pueblo indígena desarrollados y perpetuados por ese pueblo o por personas indígenas si la creación refleja las expresiones literarias, artísticas o científicas tradicionales del pueblo. Tales creaciones, manifestaciones y producciones abarcan las prácticas, representaciones, expresiones (además de los instrumentos, objetos, artefactos, sitios y espacios culturales relacionados con ellas) que los pueblos y los individuos indígenas reconocen como parte de su patrimonio cultural. Además incluyen los conocimientos derivados de la actividad intelectual y las ideas en un contexto tradicional, y abarcan los conocimientos y aptitudes especializados, las innovaciones, las prácticas y el aprendizaje que forman parte de los sistemas de conocimiento tradicionales, así como el conocimiento plasmado en el estilo de vida tradicional de un pueblo indígena o recogido en los sistemas codificados de conocimiento transmitidos entre generaciones. Los pueblos indígenas recrean constantemente el patrimonio cultural, transmitido de una generación a otra, en función de los cambios de su entorno y su interacción con la naturaleza y su historia, que les da identidad y continuidad".[73]

Comunidades indígenas y locales

El término "comunidades indígenas y locales" ha sido objeto de intenso examen y debate. No existe, a tal respecto, una definición universal y estándar. Dicho término figura en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992). Por ejemplo, en el artículo 8.j) se estipula que: "cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: […] j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente; […]". Ese mismo término queda recogido en el Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010).

En el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) se utiliza el término "comunidades indígenas y locales" en referencia a comunidades que se identifican desde antaño con las tierras y las aguas en las que viven o que han utilizado[74]conforme a sus tradiciones. Por "comunidad local" se entiende "la población humana que vive en una zona que se distingue por características ecológicas propias y cuyo sustento está supeditado en todo o en parte directamente a los bienes y servicios que le brindan la biodiversidad y el ecosistema. Los conocimientos tradicionales que posee esa población proceden de la señalada relación de dependencia, y atañen a actividades como la agricultura, la pesca, el pastoreo, la caza y la recolección, para citar sólo algunas".[75]

El término de "comunidades locales" se utiliza en los documentos "Contribución de los países de ideas afines al proyecto de artículos sobre la protección de las expresiones culturales tradicionales (documento WIPO/GRTKF/IC/19/9) y "Contribución de los países de ideas afines al proyecto de artículos sobre la protección de los conocimientos tradicionales" (documento WIPO/GRTKF/IC/19/10). En el artículo 2.2 de ambos documentos se estipula que: "A los fines del presente artículo, la expresión "comunidades locales" incluirá cualquier clasificación de identidad social y cultural de un Estado miembro tal como se define en la legislación nacional".

Ese término se utiliza también en el Tratado Internacional de la FAO sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura. En el artículo 5.1 de dicho tratado se estipula que: "cada Parte Contratante […], en particular, según proceda: […] d) promoverá la conservación in situ de plantas silvestres afines de las cultivadas y las plantas silvestres para la producción de alimentos, incluso en zonas protegidas, apoyando, entre otras cosas, los esfuerzos de las comunidades indígenas y locales […]". El artículo 9.1 dice que "[l]as Partes Contratantes reconocen la enorme contribución que han aportado y siguen aportando las comunidades locales e indígenas y los agricultores de todas las regiones del mundo, […]". En el artículo 5.1 se utiliza la expresión "comunidades locales": "cada Parte Contratante […] en particular, según proceda: […] c) promoverá o apoyará, cuando proceda, los esfuerzos de los agricultores y de las comunidades locales encaminados a la ordenación y conservación en las fincas de sus recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura […]".

En otros instrumentos jurídicos se utiliza una terminología diferente: la expresión "comunidad local o tradicional" se utiliza en el Protocolo de Swakopmund sobre la Protección de los Conocimientos Tradicionales y las Expresiones del Folclore, de la ARIPO. En el artículo 2.1 de dicho Protocolo se estipula que, en la medida que lo permita el contexto, en el término "comunidad" quedarán comprendidas las comunidades locales o tradicionales.

En el artículo 1 de la Decisión 391 de la Comunidad Andina acerca de un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos se define "comunidad indígena, afroamericana o local" como "grupo humano cuyas condiciones sociales, culturales y económicas lo distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, que está regido total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial y que, cualquiera sea su situación jurídica, conserva sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas".

En el artículo 7.III de la Ley provisional del Brasil Nº 2, 186 16, con fecha 23 de agosto de 2001, se define "comunidad local" como "grupo humano, incluidos los grupos remanentes de las comunidades de los Quilombos, que se distinga por sus condiciones culturales, que esté organizado de forma tradicional por las sucesivas generaciones y costumbres propias, y que haya conservado sus instituciones sociales y económicas".

Conocimientos indígenas

La expresión "conocimientos indígenas" se utiliza para describir "los conocimientos que poseen y utilizan comunidades, pueblos y naciones indígenas". En ese sentido, los "conocimientos tradicionales" vendrían a ser los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Por consiguiente, los conocimientos indígenas entran en la categoría de conocimientos tradicionales, pero los conocimientos tradicionales no son forzosamente indígenas. No obstante, el término también se utiliza en referencia a los conocimientos que son intrínsecamente indígenas. En ese sentido, los términos "conocimientos tradicionales" y "conocimientos indígenas" podrían utilizarse indistintamente.[76]

Pueblos indígenas

La expresión "pueblos indígenas" ha sido objeto de considerable debate y estudio por cuanto no existe una definición universal estándar.

En la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se reconocen los derechos humanos de que gozan los pueblos indígenas contra la discriminación cultural y se fomenta el respeto mutuo y las relaciones armoniosas entre los pueblos indígenas y los Estados. No obstante, en ella no se establece definición alguna de "pueblos indígenas".

La descripción que del concepto "indígenas" se hace en el estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones autóctonas, preparado por el Relator Especial de la Subcomisión de las Naciones Unidas sobre Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías, Sr. J. Martínez Cobo, es considerada una definición de trabajo aceptable por muchos pueblos indígenas y organizaciones que los representan. En el estudio, por "comunidades indígenas" se entiende los pueblos y las naciones que "teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios, o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales".

El artículo 1 del Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes establece que dicho Convenio se aplicará:

"a) A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas".[77]

En la Lista de acrónimos y glosario de términos del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) se ofrece la siguiente definición de "pueblos indígenas": No existe una definición general ni estándar. Generalmente se considera que el término incluye a grupos culturales, así como a sus descendientes, que han mantenido una continuidad o relación histórica con una región determinada, o con partes de una región, y que actualmente viven en esa región o vivieron antiguamente, antes de su posterior colonización o anexión, o que la habitaron junto con otros grupos culturales durante la formación de un determinado Estadonación, o que la habitaron con independencia o muy aisladamente de la influencia del gobierno reivindicado por ese Estado-nación y que además han mantenido, en parte al menos, su idioma y particularidades culturales y sociales u organizativas, conservando así su idiosincrasia y diferenciándose en cierto grado de las poblaciones vecinas y de la cultura dominante del Estado nación. El término incluye asimismo a los pueblos que se identifican a sí mismos como indígenas y a aquellos que son reconocidos como tales por otros grupos".[78]

El Banco Mundial emplea el término "pueblos indígenas" en sentido genérico y mediante el mismo se designa a diferentes grupos que presentan las siguientes características en mayor o menor proporción:

i) "su propia identificación como miembros de un grupo determinado de cultura indígena y el reconocimiento de su identidad por otros;

ii) un apego colectivo a hábitats geográficamente definidos o territorios ancestrales en la zona del proyecto y a los recursos naturales de esos hábitats o territorios;

iii) instituciones consuetudinarias culturales, económicas, sociales o políticas distintas de las de la sociedad y cultura dominantes; y

iv) una lengua indígena, con frecuencia distinta de la lengua oficial del país o región".[79]

La Política de actuación del Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA) en relación con los pueblos indígenas establece que "De conformidad con la práctica internacional,[80] y a los fines de la presente política, el IFAD utilizará una definición de "pueblos indígenas" basada en los siguiente criterios:

• la prioridad en el tiempo por lo que respecta a la ocupación y el uso de determinado territorio;

• la perpetuación voluntaria de la diferenciación cultural, que puede incluir los aspectos del idioma, la organización social, la religión y los valores espirituales, los modos de producción, las leyes y las instituciones;

• la conciencia de la propia identidad, así como su reconocimiento por otros grupos, o por las autoridades estatales, como una colectividad distinta; y

• una experiencia de sometimiento, marginación, desposeimiento, exclusión o discriminación."[81]

En el documento "El PNUD y los pueblos indígenas: Una política de compromiso",[82] elaborado en el marco del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), se establece que "[…] los pueblos indígenas: a) viven por lo usual en territorios ancestrales geográficamente bien definidos o mantienen vínculos con ellos; b) tienen tendencia a mantener instituciones sociales, económicas y políticas propias en sus territorios; c) aspiran por lo común a permanecer cultural, geográfica e institucionalmente distintos más que a asimilarse plenamente a la sociedad nacional; y d) se identifican a sí mismos como indígenas o tribales. A pesar de compartir características comunes, no existe una única definición aceptada de pueblos indígenas que exprese la diversidad de sus pueblos. La autoidentificación como indígena o tribal se considera usualmente como el criterio fundamental para determinar si los grupos tienen o no este carácter, a veces en combinación con otras variables, como el "lenguaje hablado" y "la ubicación o concentración geográfica".

En la Ley Nº 27811 del Perú, de 24 de julio de 2002, que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, se define "pueblos indígenas" como "pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales. En éstos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, así como a las comunidades campesinas y nativas. La denominación "indígenas" comprende y puede emplearse como sinónimo de "originarios", "tradicionales", "étnicos", "ancestrales", "nativos" u otros vocablos".

El término "aborigen" es un término conexo. En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define la palabra "aborigen" como "originario de un territorio o primer poblador del mismo". Aun admisible como equivalente de indígena, este último vocablo es el usual en las campañas coloniales para designar a la población nativa. La voz se emplea con preferencia en plural: aborígenes. En el Diccionario Oxford se define dicho término también como pueblo que vivía u ocupaba un país antes de la llegada de los colonos europeos […] y también como nombre característico del pueblo indígena de Australia.

En el artículo 35 de la Constitución del Canadá se estipula lo siguiente: […] el pueblo aborigen del Canadá incluye los pueblos indígena, inuit y mestizo del Canadá. En 1996, la Canadian Royal Commission on Aboriginal People definió a su grupo destinatario en tanto que: […] entidades políticas y culturales orgánicas que proceden del pueblo original de América del Norte […].

Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de la sociedad que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales.[83]

Infracción

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, "infracción" es la "transgresión, quebrantamiento de una ley, pacto o tratado, o de una norma moral, lógica o doctrinal". "En lo que respecta al derecho de autor o los derechos conexos, es el acto realizado respecto de una obra protegida por el derecho de autor, o de un objeto de derechos conexos, sin la autorización del titular correspondiente de los derechos de autor o derechos conexos, cuando dicha autorización es obligada. No sólo puede incurrirse en la responsabilidad de una actividad infractora por responsabilidad directa (por llevar a cabo un acto no autorizado propiamente dicho), sino también por "responsabilidad indirecta" o "responsabilidad civil subsidiaria"".[84]

In-situ

Según el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), por "condiciones in-situ" se entiende "las condiciones en que existen recursos genéticos dentro de ecosistemas y hábitats naturales y, en el caso de las especies domesticadas o cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades específicas".

Patrimonio cultural inmaterial

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, "inmaterial" significa "no material"; el Diccionario de uso del español de María Moliner repite la definición y remite a "Incorpóreo, infigurable, ingrávido. Espiritual. Moral" y dice también que es sinónimo de "impalpable": "aplicable a las cosas no perceptibles por el tacto". A su vez, de "incorpóreo" el Diccionario Espasa de la lengua española dice: "Que no tiene cuerpo o que no existe físicamente". Por el contrario, según la RAE, "material" es aquello "perteneciente o relativo a la materia" y "opuesto a lo espiritual".

En la Convención de la UNESCO para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (2003) el término se define como "los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. A los efectos de la presente Convención, se tendrá en cuenta únicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible".

La Convención dispone asimismo que el "patrimonio cultural inmaterial" "se manifiesta en particular en los ámbitos siguientes: a) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; b) artes del espectáculo; c) usos sociales, rituales y actos festivos; d) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; e) técnicas artesanales tradicionales".

Integridad [derecho de] [de la obra]

Gracias al derecho de integridad, el autor puede oponerse a los actos de modificación o alteración de la obra que carezcan de su consentimiento.[85] En la revisión de Bruselas del Convenio de Berna (1949), se acordó prohibir "cualquier atentado a la misma [la obra] que cause perjuicio a su honor o a su reputación [del autor] (artículo 6bis).

Directrices de propiedad intelectual sobre acceso y participación en los beneficios

Desde su primera sesión, el CIG respaldó una tarea que concluiría en la elaboración, por parte de la OMPI, de directrices de propiedad intelectual sobre acceso y participación en los beneficios. Se propuso que las directrices se basaran en un estudio sistemático de acuerdos contractuales reales y tipo siguiendo la estructura de la Base de datos de la OMPI de los acuerdos de acceso y participación en los beneficios relacionados con la biodiversidad.[86]

Se preparó un primer borrador[87]teniendo en cuenta los principios operativos señalados por el CIG con respecto a la elaboración de tales directrices.[88] Posteriormente, dicho borrador fue actualizado con motivo de la decimoséptima sesión del CIG.[89]

La finalidad de las Directrices de propiedad intelectual para el acceso y la participación en los beneficios es ayudar a los proveedores y a los beneficiarios de los recursos genéticos a negociar, definir y formular los aspectos de P.I. de las condiciones mutuamente convenidas para el acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios derivados de esos recursos. Su objetivo es además ilustrar las principales cuestiones de P.I. que puedan planteárseles a los proveedores y beneficiarios de los recursos al negociar un acuerdo, un contrato o una licencia. La diversidad de legislaciones nacionales y de intereses concretos de los proveedores y los beneficiaros puede dar lugar a una gran cantidad de opciones a la hora de negociar y de redactar las disposiciones propiamente dichas. Así pues, las directrices tienen por objeto ayudar a los proveedores y a los beneficiarios a asegurar que el acceso y la participación en los beneficios se ejecuten con arreglo a condiciones equitativas y mutuamente acordadas, pero no se pretende prescribir con ellas una pauta o determinadas opciones.

Por otra parte, ninguno de los contenidos de las directrices afectan a los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, incluido su derecho a establecer condiciones para el acceso y la participación en los beneficios. Las directrices tendrán únicamente carácter voluntario e ilustrativo, y no sustituirán a la legislación internacional, regional o nacional correspondiente.[90]

Los conocimientos tradicionales se asocian a menudo con los recursos genéticos, y esto puede aportar valiosas indicaciones sobre el modo en que éstos últimos pueden preservarse, conservarse, y utilizarse en beneficio de la humanidad.[91] Las directrices se aplican también a los conocimientos tradicionales relacionados con los recursos genéticos.[92]

Clasificación Internacional de Patentes (CIP)

La Clasificación Internacional de Patentes (CIP) es "un sistema jerárquico donde el ámbito de la tecnología se divide en una serie de secciones, clases, subclases y grupos. La Clasificación constituye una herramienta que no depende de idioma alguno y que es indispensable para la obtención de documentos de patente en las búsquedas que se realizan en el estado de la técnica".[93]

La CIP fue establecida a raíz de la adopción, en 1971, del Arreglo de Estrasburgo relativo a la Clasificación Internacional de Patentes. En el artículo 2.1)a) de dicho Arreglo se estipula lo siguiente: "la Clasificación estará constituida por: i) el texto establecido conforme a las disposiciones del Convenio Europeo sobre la Clasificación Internacional de las Patentes de Invención, de 19 de diciembre de 1954 (llamado en lo sucesivo el "Convenio Europeo") y que entró en vigor y fue publicado por el Secretario General del Consejo de Europa el 1 de septiembre de 1968; ii) las modificaciones que han entrado en vigor en virtud del Artículo 2.2 del Convenio Europeo antes de la entrada en vigor del presente Arreglo; iii) las modificaciones introducidas posteriormente, en virtud del Artículo 5 y que entren en vigor de conformidad con el Artículo 6".

Actividad inventiva

La actividad inventiva (denominada también "no evidencia") es uno de los criterios que se aplican para determinar si se concede una patente, mediante el cual se evalúa si una invención resulta obvia para una persona con conocimientos generales en la materia.[94]

En virtud del artículo 33 del PCT, se considerará que una invención reivindicada implica una actividad inventiva "si, teniendo en cuenta el estado de la técnica tal como se define en el Reglamento, no es evidente para un experto en la materia en la fecha pertinente prescrita".

En el artículo 56 del Convenio de la Patente Europea y en el artículo 103 del Título 35 del Código de los Estados Unidos figuran definiciones similares. En el artículo 103 del Título 35 del Código de los Estados Unidos se utiliza el término equivalente "materia no evidente".

Acuerdos de licencia

Los acuerdos de licencia son acuerdos en los que se establecen los usos autorizados del material o los derechos que el proveedor puede conceder, por ejemplo, acuerdos por los que se conceden licencias de explotación de recursos genéticos como herramientas de investigación, de los conocimientos tradicionales conexos o de otros derechos de P.I.[95]

Limitación

La Real Academia Española explica que "limitación" es la "acción y efecto de limitar o limitarse": "límite" es "fin, término" y "limitar" significa "poner límites a algo", "acortar, ceñir" y, también, "fijar la extensión que pueden tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien". En efecto, "se puede entender la palabra "límites" ya sea como "fronteras" o "restricciones" o como "excepciones"".[96] "Con el fin de mantener un equilibrio apropiado entre los intereses de los titulares del derecho y los usuarios de contenidos protegidos, las leyes sobre derecho de autor permiten ciertas limitaciones respecto de los derechos patrimoniales, es decir, en los casos en los que las obras protegidas pueden ser utilizadas sin autorización del titular de los derechos y contra el pago o no de una remuneración.[97]

En el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1971) se fijan los supuestos en que quedan limitados los derechos del autor y, en consecuencia, es posible hacer uso libremente de la obra.[98] La prueba del criterio triple establece las condiciones que ponen límites a los derechos del autor.[99] "Fue ampliada en virtud del Artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC, y posteriormente también mediante el Artículo 10 del WCT, como prueba para las excepciones y limitaciones a cualquier derecho patrimonial previsto en virtud del derecho de autor. Por último, el Artículo 16 del WPPT la ha ampliado a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas recogidos en dicho Tratado".[100]

Acuerdos de transferencia de material

Los acuerdos de transferencia de material son acuerdos que se establecen en las asociaciones de investigación comercial y académica que implican la transferencia de material biológico, como germoplasma, microorganismos y cultivos de células, utilizados para el intercambio de material entre un proveedor y un receptor, y el establecimiento de condiciones para acceder a colecciones públicas de germoplasma o a bancos de semillas, o a recursos genéticos in situ.[101] La OMPI ha creado una base de datos de los acuerdos de acceso y participación en los beneficios relacionados con la biodiversidad que contiene cláusulas contractuales relacionadas con la transferencia y utilización de recursos genéticos.[102] En 2006, la FAO constituyó y aprobó el Acuerdo de Transferencia de Material Normalizado, relativo a la aplicación del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura.[103] En el Apéndice I de las Directrices de Bonn se hacen sugerencias con respecto a los acuerdos de transferencia de materiales.

Documentación mínima del PCT

Según el Glosario del PCT de la OMPI, podría definirse "documentación mínima" como "documentos que la Administración encargada de la búsqueda internacional debe consultar a fin de descubrir el estado de la técnica pertinente. Esto se aplica, asimismo, a la Administración encargada del examen preliminar internacional con respecto de su labor de examen. La documentación comprende algunos documentos publicados relativos a patentes y de otra índole contenidos en una lista publicada por la Oficina Internacional. La documentación mínima se establece en la regla 34 del Reglamento del PCT".[104]

En las Directrices de búsqueda internacional del PCT, la documentación internacional mínima de búsqueda se define como "una colección de documentos clasificados sistemáticamente (o sistemáticamente accesibles por cualquier otro medio) de una manera adecuada para la búsqueda en función del objeto de los documentos, que son esencialmente documentos de patentes empleados por cierto número de artículos de revistas y elementos de la literatura distinta de la de patentes".[105]

En febrero de 2003, con ocasión de la séptima reunión de las Administraciones Internacionales del PCT, se llegó a un acuerdo de principio, en el sentido de incluir la documentación en materia de conocimientos tradicionales en la parte dedicada a la literatura distinta de la de patentes de la Documentación mínima del PCT.[106] Por ejemplo, el Indian Journal of Traditional Knowledge y el Korean Journal of Traditional Knowledge se consideran literatura distinta de la de patentes en "Documentación Mínima del PCT – Lista de publicaciones periódicas: Publicaciones periódicas que deben emplearse en la búsqueda y el examen".

Minoría

La Real Academia Española dice que "minoría" es la "parte menor de las personas que componen una nación, ciudad o cuerpo" y también "en materia internacional, parte de la población de un Estado que difiere de la mayoría de la misma población por la raza, la lengua o la religión". "Una minoría es un grupo que es numéricamente inferior al resto de la población de un Estado, que se encuentra en una posición no dominante, cuyos miembros poseen características étnicas, religiosas o lingüísticas que difieren de las del resto de la población y que, siquiera de manera implícita, mantienen un sentido de solidaridad encaminada a preservar su cultura, tradiciones, religión o idioma".[107]

La "Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas" (1992) prescribe que las minorías "tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión, y a utilizar su propio idioma, en privado y en público, libremente y sin injerencia ni discriminación de ningún tipo[108]"Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de esa identidad".[109]

El "Pacto Internacional[110]de Derechos Civiles y Políticos" establece que "[e]n los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma".

Apropiación indebida

"En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define la apropiación indebida como "incorporación, por acto espontáneo, de una cosa a nuestro patrimonio, cuando se carece de derecho para ello". En ese sentido, constituye, por consiguiente, un atentado al derecho de propiedad. En lo que respecta a la propiedad intelectual, en el diccionario jurídico de Black se define "apropiación indebida" como ilícito civil en el common law consistente en la utilización de información o ideas no susceptibles de protección por derecho de autor, que un organismo recopila y difunde con fines de lucro, para competir de forma desleal contra dicho organismo, o el acto de copiar una obra acerca de la cual el creador no haya reivindicado todavía derechos o al que no se hayan concedido derechos exclusivos. […] Los elementos para determinar si ha habido apropiación indebida son: 1) el demandante debe haber invertido tiempo, dinero y esfuerzos para obtener la información; 2) el demandado debe haberse procurado la información sin haber realizado una inversión similar; y 3) el demandante tiene que haber sufrido un perjuicio de competencia en razón de la actuación del demandado".

En el sistema del common law, el delito civil de apropiación indebida se contempla en la legislación sobre competencia desleal. Por consiguiente, la apropiación indebida entraña la utilización ilegal o ilícita de la propiedad de terceros y suele ser el fundamento para incoar un juicio en los casos en los que no ha habido infracción de derechos de propiedad propiamente dichos. La apropiación indebida puede significar el hecho de contraer un préstamo de forma ilícita o de apropiarse de forma fraudulenta de fondos o de propiedades encomendados a una persona que sean propiedad de terceros.

En el artículo 3 del proyecto de ley "Marco jurídico de protección de los conocimientos tradicionales en Sri Lanka", de 2009, se define la apropiación indebida en tanto que: "i) adquisición, apropiación o utilización de conocimientos tradicionales en contravención de lo dispuesto en la presente Ley; ii) obtención de beneficios a partir de la adquisición, apropiación o utilización de conocimientos tradicionales cuando la persona que adquiera, se apropie o utilice los conocimientos tradicionales sepa, o no sepa por negligencia, que los conocimientos tradicionales han sido objeto de adquisición, apropiación o utilización por medios desleales; y iii) toda actividad comercial contraria a las prácticas leales que dé lugar a beneficios ilegítimos e injustos a partir de conocimientos tradicionales".[111]

Utilización indebida[112]

En el ámbito de las patentes, en el diccionario jurídico de Black se define la expresión "utilización indebida" en tanto que "utilización de una patente para ampliar indebidamente el monopolio concedido para dar cabida a productos no patentados o para infringir leyes antimonopolio". En los diccionarios en general se define dicha expresión como utilización errónea, incorrecta o indebida o como aplicación incorrecta. Por utilización indebida también puede entenderse una utilización indebida o excesiva o todo acto que modifique la finalidad o función inherente de algo.

Modificación

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, "modificar" significa "transformar o cambiar algo mudando alguno de sus accidentes" y es sinónimo de "alterar", que quiere decir "cambiar la esencia o forma de algo". En el artículo 6bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1971), entre otras cosas, se confiere al autor el derecho "de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma […] que cause perjuicio a su honor o a su reputación".

Expresión musical

Son expresiones mediante sonidos musicales.[113]

Mutilación

"Mutilar" es "cortar o quitar una parte o porción de algo que de suyo debiera tenerlo" (Real Academia Española), y en el campo del derecho de autor designa el acto de suprimir o modificar parte de la obra o alterar su sentido. La protección contra la mutilación de la obra constituye uno de los atributos de los derechos morales del autor (artículo 6bis del Convenio de Berna).

Respeto mutuo

En el preámbulo de la "Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas" se afirma que es el "ideal común que debe perseguirse en un espíritu de solidaridad y respeto mutuo".. El Diccionario de uso del español de María Moliner explica que "mutuo" es aquello que "se aplica a los sentimientos o acciones que son tenidos o realizados por dos o más personas, de modo que cada una hace objeto de ellos a otra de la que, a su vez, los recibe".

Condiciones mutuamente convenidas

Además de reconocer la soberanía de los gobiernos nacionales para determinar el acceso a los recursos genéticos, en el artículo 15.4 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) se establece que "cuando se conceda acceso, este será en condiciones mutuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el presente artículo". El Secretario Ejecutivo del CDB ha señalado que "los contratos son el modo más común de establecer los términos mutuamente convenidos".[114] En los artículos 41 a 44 de las Directrices de Bonn se señalan algunos requisitos básicos de las condiciones mutuamente convenidas.

En el Artículo 18 del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010) se aborda específicamente el cumplimiento de las condiciones mutuamente acordadas o convenidas, a saber: "1. Al aplicar el párrafo 3.g)i) del Artículo 6 y el Artículo 7, cada Parte alentará a los proveedores y usuarios de recursos genéticos y/o conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos a que incluyan en las condiciones mutuamente acordadas, según proceda, disposiciones sobre resolución de controversias que abarquen: a) la jurisdicción a la que se someterán todos los procesos de resolución de controversias; b) la ley aplicable; y/o c) opciones para la resolución de controversias alternativa, tales como mediación o arbitraje. 2. Cada parte se asegurará de que sus sistemas jurídicos ofrezcan la posibilidad de presentar recursos, de conformidad con los requisitos jurisdiccionales correspondientes en casos de controversias dimanantes de las condiciones mutuamente acordadas. 3. Cada Parte adoptará medidas efectivas, según proceda, respecto a: a) acceso a la justicia; y b) la utilización de mecanismos respecto al reconocimiento mutuo y la aplicación de sentencias extranjeras y laudos arbitrales. 4. La Conferencia de las Partes que actúa como reunión de las Partes en el presente Protocolo examinará la eficacia de este artículo conforme al Artículo 31 del presente Protocolo".

Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010)

Durante la décima reunión de la Conferencia de las Partes (COP 10), celebrada en Nagoya (Japón) en octubre de 2010, se adoptó un protocolo. Con arreglo al artículo 1, el objetivo del Protocolo es "la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, incluso por medio del acceso apropiado a los recursos genéticos y por medio de la transferencia apropiada de tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre dichos recursos y tecnologías y por medio de la financiación apropiada, contribuyendo por ende a la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes". El Secretario General de las Naciones Unidas será el depositario del Protocolo y lo abrirá a la firma en la Sede de las Naciones Unidas de Nueva York del 2 de febrero de 2011 al 1 de febrero de 2012.

Varios artículos abordan específicamente los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos, como el artículo 7 (Acceso a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos), el artículo 12 (Conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos) y el artículo 16 (Cumplimiento de legislación o los requisitos reglamentarios nacionales sobre acceso y participación en los beneficios para los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos).

Nación

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, "nación" es el "conjunto de los habitantes de un país regido por el mismo gobierno" y "conjunto de personas de un mismo origen y que generalmente hablan un mismo idioma y tienen una tradición común". En el Acuerdo sobre los ADPIC, por "nacionales" se entiende "las personas físicas o jurídicas que tengan domicilio o un establecimiento industrial o comercial, real y efectivo, en ese territorio aduanero".[115] La voz "nación" suele connotar que la comunidad está forjada por un mismo origen, cultura e historia, a lo cual se suma no pocas veces una lengua que es común.[116] "El término "comunidades culturales" tiene por objeto ser lo suficientemente amplio como para incluir también a los nacionales de un país entero, o de una "nación", en los casos en los que las ECT/EF se consideran como parte del "folclore nacional" y como pertenecientes a todas las personas de un país concreto. Esto complementa la práctica y concuerda con ella en otras esferas políticas".[117]

Novedad

La novedad es uno de los criterios que se aplican en todo examen de patentes para determinar si se concede una patente. Una invención es nueva si no existe en el estado de la técnica.[118]

En el artículo 33 del PCT se establece lo siguiente con respecto a la novedad: "A los efectos del examen preliminar internacional, se considerará nueva una invención reivindicada si no existe anterioridad en el estado de la técnica, tal como se define en el Reglamento". En la regla 64.1.a) del Reglamento del PCT se da la siguiente definición de "estado de la técnica": "Se considerará que forma parte del estado de la técnica todo lo que se haya puesto a disposición del público en cualquier lugar del mundo mediante una divulgación escrita (con inclusión de los dibujos y demás ilustraciones), siempre que esa puesta a disposición del público haya tenido lugar antes de la fecha pertinente".

En el artículo 54 del Convenio sobre la Patente Europea, se define "novedad" del siguiente modo: "Una invención se considerará nueva si no forma parte del estado de la técnica. El estado de la técnica comprenderá todo lo que se haya puesto a disposición del público mediante una divulgación oral o escrita, mediante el uso o de cualquier otra manera, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente europea". (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional).

En el artículo 102 del título 35 del Código de los Estados Unidos [condiciones de patentabilidad; novedad y pérdida del derecho sobre las patentes], el concepto de "novedad" se define del siguiente modo: "Toda persona tendrá derecho a obtener una patente salvo que: a) la invención haya sido conocida o utilizada por otros en este país o patentada o descrita en una publicación impresa en este país o en el extranjero, antes de haber sido inventada por el solicitante de la patente […]".

Ofensivo

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, por "ofensivo" se entiende "que ofende o puede ofender" y, a su vez, "ofender" significa "ir en contra de lo que se tiene comúnmente por bueno, correcto o agradable".

Patente

Se entiende por patente "un documento que describe una invención que puede ser fabricada, utilizada y comercializada con la autorización del propietario de la patente. Una invención es una solución a un problema técnico específico. Un documento de patente contiene normalmente al menos una reivindicación, el texto completo de la descripción de la invención y la información bibliográfica, tal como el nombre del solicitante. La protección proporcionada por una patente está limitada en el tiempo (generalmente de 15 a 20 años desde la presentación o la concesión). También está limitada territorialmente al país o países a los que se refiere. Una patente es un acuerdo entre un inventor y un país. El acuerdo permite al propietario impedir a terceros fabricar, utilizar o comercializar la invención reivindicada."[119]

En el artículo 27.1 del Acuerdo sobre los ADPIC se estipula que "[…] las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. […] las patentes se podrán obtener y los derechos de patente se podrán gozar sin discriminación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el país".

Conservación

El concepto de conservación se basa en dos elementos amplios; en primer lugar, la conservación del contexto social y cultural en el que se enmarcan los conocimientos tradicionales, de manera que se mantenga el marco tradicional para facilitar, transmitir y gobernar el acceso a los conocimientos tradicionales; y en segundo lugar, la conservación de los conocimientos tradicionales en forma fija, como cuando se catalogan los conocimientos tradicionales técnicos o medicinales. La conservación puede tener como fin contribuir a que los conocimientos tradicionales se mantengan vivos para las generaciones futuras de la comunidad original y velar por su continuidad en un marco fundamentalmente tradicional y consuetudinario, o poner los conocimientos tradicionales a disposición de un público más amplio (incluidos académicos e investigadores), en reconocimiento de su importancia como parte del patrimonio colectivo cultural de la humanidad.[120]

"La legislación y los programas relativos a la salvaguardia y la promoción del patrimonio vivo, que son ajenos al sistema de P.I., cumplen una útil función a la hora de complementar las leyes relativas a la protección en materia de P.I.". "Otros sistemas jurídicos internacionales, como el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) y la UNESCO, se ocupan de los aspectos relacionados con la conservación, conservación y salvaguardia de los conocimientos tradicionales en el contexto de sus respectivas políticas".[121]

Consentimiento fundamentado previo

En diversos instrumentos internacionales se hace alusión explícita o implícita al derecho o principio de "consentimiento fundamentado previo", a veces denominado también "consentimiento fundamentado previo y libre", en particular en los instrumentos relativos al medio ambiente, como en el artículo 6.4 del Convenio de Basilea de 1989 sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, y en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992).

En lo que respecta al acceso a recursos genéticos, en el artículo 15.5 del CDB se estipula que "estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa".

En el artículo 16.1) del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010) se estipula que "[c]ada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política apropiadas, eficaces y proporcionales, según proceda, para asegurar que se haya accedido a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos utilizados dentro de su jurisdicción de conformidad con el consentimiento fundamentado previo o con la aprobación y participación de las comunidades indígenas y locales y que se hayan establecido condiciones mutuamente acordadas como se especifica en la legislación o los requisitos reglamentarios nacionales de acceso y participación en los beneficios de la otra Parte donde se encuentran dichas comunidades indígenas y locales".

El concepto tiene su origen en la ética médica, en cuyo marco el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar un determinado tratamiento médico tras haber sido informado de todos los riesgos y beneficios del mismo. Por ejemplo, en el artículo 5 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997, se estipula que "una investigación, un tratamiento o un diagnóstico en relación con el genoma de un individuo, sólo podrá efectuarse previa evaluación rigurosa de los riesgos y las ventajas que entrañe […]" y "en todos los casos, se recabará el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada". En el artículo 6 de la Declaración sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO de 2005 se exige el "previo consentimiento libre e informado de la persona interesada", en lo que respecta a "toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica" o "investigación científica".

El concepto ha sido acuñado con el fin de poner en vigor el principio general de la participación de los pueblos indígenas en la decisión, elaboración, ejecución y evaluación de los programas que los afecten.[122]

Con el uso del adjetivo "libre" ("consentimiento fundamentado previo y libre") se pretende evitar que las negociaciones sean influidas por actos de coerción o manipulación, mientras que "previo" subraya la importancia de dar a los indígenas el tiempo que les permita examinar concienzudamente las propuestas para que así puedan alcanzar en su seno el consenso necesario. Además se tiene en cuenta la realidad existente, especialmente cuando se trata de las grandes inversiones en el campo del desarrollo, que por lo general se deciden sin consultar a los pueblos indígenas. A su vez, el atributo "fundamentado" refleja la actual preocupación y necesidad de sopesar las repercusiones sociales y para el medio ambiente que acarrean los procesos de negociación con el fin de que todas las partes puedan adoptar decisiones más equilibradas.

El "consentimiento" es el proceso que se funda en relaciones de confianza y por cuyo medio se confiere la autorización. El requisito del consentimiento fundamentado obliga a explicar con claridad los posibles beneficios, consecuencias y uso futuro [de las expresiones culturales tradicionales], así como a exponer las cláusulas del correspondiente contrato. Es preciso que el proceso sea totalmente transparente y que los pueblos indígenas puedan entender sin resquicio de duda el lenguaje empleado.[123]

Estado de la técnica

En términos generales, el estado de la técnica es toda la información que ya existía antes de la presentación de la solicitud o la fecha de prioridad de una solicitud de patente, en forma escrita o divulgada oralmente. Algunos instrumentos jurídicos distinguen entre publicación impresa, divulgación oral y utilización anterior y en qué momento se produjeron tales divulgaciones o sacaron a la luz tales publicaciones.[124]

A los efectos del PCT, en la regla 33.1 del Reglamento del PCT, "estado de la técnica" se define como "todo lo que se haya puesto a disposición del público en cualquier lugar del mundo mediante una divulgación escrita (con inclusión de dibujos y otras ilustraciones) y que sea susceptible de ayudar a determinar si la invención reivindicada es nueva o no, y si implica o no actividad inventiva (es decir, si es evidente o no lo es), a condición de que la puesta a disposición del público haya tenido lugar antes de la fecha de presentación internacional".

En el caso de Europa, en el artículo 54.2 del Convenio sobre la Patente Europea se define el término equivalente: "el estado de la técnica comprenderá todo lo que se haya puesto a disposición del público mediante una divulgación oral o escrita, mediante el uso o de cualquier otra manera, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente europea". En referencia a esta disposición del Convenio sobre la Patente Europea, en las Directrices de Examen de la Oficina Europea de Patentes (OEP) se señala que "[…] conviene tener en cuenta que esta definición es amplia. No se establece restricción alguna en lo que respecta al lugar geográfico, la forma y el idioma en que el estado de la técnica fue puesto a disposición del público. Por otra parte, tampoco se ha establecido ningún límite de antigüedad con respecto a los documentos u otras fuentes de información. Existen, no obstante, ciertas restricciones particulares" (véase IV, 8).[125]

En el artículo 102 del título 35 del Código de los Estados Unidos, el término "estado de la técnica" se define indirectamente mediante el concepto de novedad como "toda materia que haya sido conocida o utilizada por otros en este país o patentada o descrita en una publicación impresa en esta país o en el extranjero, antes de haber sido inventada por el solicitante de la patente […]".

En el artículo 29 de la Ley de Patentes del Japón, el término "estado de la técnica" se define como: "i) invenciones que fueran notoriamente conocidas en el Japón o en otro país antes de la presentación de la solicitud de patente; ii) invenciones que hayan sido elaboradas públicamente en el Japón o en otro país antes de la presentación de la solicitud de patente; o iii) invenciones que se hayan descrito en una publicación divulgada o invenciones que hayan sido puestas a disposición del público mediante líneas de telecomunicación electrónica en el Japón o en otro país antes de la presentación de la solicitud de patente". (Traducción de la Oficina Internacional).

Protección

En el contexto del CIG, por "protección" se entiende generalmente la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales contra algún tipo de utilización no autorizada por terceros.[126] Se han desarrollado y aplicado dos formas de protección.

Protección positiva