Glosario de los términos importantes relacionados con propiedad intelectual y recursos genéticos (página 3)

Se han estudiado dos aspectos de la protección positiva de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales por medio de los derechos de propiedad intelectual; el primero de ellos se aplica a la protección que impide el uso no autorizado, mientras el segundo guarda relación con la explotación activa de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales por la propia comunidad de origen. Además, la utilización de enfoques no relacionados con la propiedad intelectual para la protección positiva de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales puede ser complementaria a la utilización de derechos de propiedad intelectual y puede utilizarse junto con la protección de la propiedad intelectual.[127] Por ejemplo, mediante la protección positiva de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales se puede impedir el acceso ilegítimo a tales conocimientos o su uso con ánimo de lucro por parte de terceros sin una distribución equitativa de los beneficios; sin embargo, los poseedores de conocimientos tradicionales y de expresiones culturales tradicionales también podrán utilizar ese tipo de protección para establecer sus propias empresas sobre la base de tales conocimientos.[128]

Protección preventiva

La protección preventiva se refiere a una serie de estrategias para garantizar que un tercero no adquiera derechos de propiedad intelectual infundados o ilegítimos sobre la materia objeto de los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos conexos.[129] La protección preventiva de los conocimientos tradicionales prevé medidas para impedir o invalidar patentes que reivindican ilegítimamente como invenciones conocimientos tradicionales preexistentes.

Protocolo

Los protocolos son acuerdos jurídicos, códigos de conducta, directrices o repertorios de prácticas en que se indica la conducta que debe adoptarse en determinadas circunstancias. Pueden utilizarse para instaurar normas comunes en torno a la difusión de conocimientos y su utilización por terceros o para fomentar el cambio de actitudes y establecer nuevas normas. Por lo general, los protocolos son flexibles y pueden variar con el tiempo. Pueden aplicarse para lograr determinados objetivos que no hayan podido alcanzarse mediante otros instrumentos legislativos. En tanto que directrices oficiales u oficiosas de conducta, los protocolos pueden contribuir a estrechar vínculos y a crear otros nuevos.[130]

Proveedores y beneficiarios

Entre los proveedores y beneficiarios puede contarse al sector público (por ejemplo, ministerios u organismos del gobierno nacionales, regionales o locales, incluidos los responsables de la administración de parques nacionales y terrenos gubernamentales); el comercio o la industria (por ejemplo, empresas farmacéuticas, alimentarias y agrícolas, de horticultura y de cosméticos); instituciones de investigación (como las universidades, los bancos de genes, los jardines botánicos y las colecciones microbianas); los custodios de los recursos genéticos y los poseedores de conocimientos tradicionales (por ejemplo, las asociaciones de curanderos, los pueblos indígenas o las comunidades locales, las organizaciones de pueblos y las comunidades agrícolas tradicionales); y otros (por ejemplo, los propietarios privados de tierras, los grupos encargados de la conservación, etcétera).[131]

Dominio público

En general, se considera que una obra forma parte del dominio público si no existe una restricción jurídica sobre su uso por parte del público.[132]

En el diccionario de Derecho de Black, el término "dominio público" se define como: conjunto de invenciones y obras creativas que no tienen protección por derechos de propiedad intelectual y están, por ello, a disposición de quien quiera utilizarlas gratuitamente. Cuando los derechos que confieren el derecho de autor, las marcas, las patentes o los secretos comerciales se pierden o expiran, la propiedad intelectual que tales derechos protegían pasa a formar parte del dominio público y cualquiera puede apropiarse de dicha propiedad intelectual sin que se le pueda demandar por infracción.[133]

En el ámbito del derecho de autor y los derechos conexos, el dominio público se define como "el ámbito de las obras y objetos de derechos conexos que pueden utilizarse y explotarse por cualquiera sin autorización y sin la obligación de abonar una remuneración a los titulares correspondientes de los derechos de autor o derechos conexos – como norma, debido a la expiración del plazo de protección, o debido a la ausencia de un tratado internacional que garantice la protección para estos titulares en un país determinado".[134]

En general, el dominio público en lo tocante al Derecho de patentes consiste en los conocimientos, ideas e innovaciones sobre los que ninguna persona u organización posee derechos de propiedad intelectual. Conocimientos, ideas e innovaciones pasan a formar parte del dominio público si no pesa sobre ellos ninguna restricción jurídica de uso (que varía según las diferentes legislaciones, dando lugar a dominios públicos diferentes); si vence la duración de la patente (normalmente 20 años); si la patente no se renueva; si se revoca o, por último, si se invalida.[135]

El papel, el perfil y las limitaciones del dominio público son objeto de activo debate en diversas instancias, entre ellas la OMPI y el presente Comité. En la "Nota sobre los significados de la expresión "dominio público" en el sistema de propiedad intelectual, con referencia especial a la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore" (documento WIPO/GRTKF/IC/7/INF/8) se examina más detenidamente el significado de "dominio público" en relación con los CC.TT. y las ECT.

Disponibilidad pública

Los expertos que participaron en la Reunión del grupo de expertos técnicos y jurídicos sobre conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos en el contexto del régimen internacional de acceso y participación en los beneficios examinaron la expresión "dominio público" y la expresión "disponibilidad pública", en particular, respecto de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos: "el término dominio público, que se utiliza para indicar libre disponibilidad, se ha tomado fuera de contexto y aplicado a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos que están disponibles públicamente. La interpretación común de disponible públicamente no significa disponible en forma gratuita. La interpretación común de disponibilidad pública podría significar que existe la condición de imponer condiciones mutuamente acordadas, tales como pagar por el acceso. A menudo, se ha considerado que los conocimientos tradicionales son de dominio público y, por lo tanto, están libremente disponibles una vez que se haya accedido a los mismos y se los haya retirado de su contexto cultural y divulgado. Pero no se puede presuponer que los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos que están disponibles públicamente no pertenezcan a alguien. Dentro del concepto de disponibilidad pública, se podría requerir el consentimiento fundamentado previo de un titular de conocimientos tradicionales que se puede identificar, así como se podrían aplicar disposiciones sobre participación en los beneficios, inclusive cuando se pueda distinguir un cambio de utilización respecto a un consentimiento fundamentado previo otorgado con anterioridad. Cuando no se pueda identificar a un titular, el Estado, por ejemplo, podría adoptar una decisión respecto a los beneficiarios."[136]

En la "Nota sobre los significados de la expresión "dominio público" en el sistema de propiedad intelectual, con referencia especial a la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore" (WIPO/GRTKF/IC/17/INF/8) se examina detenidamente el significado de la expresión "dominio público" en relación con los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales.

Registros de conocimientos tradicionales

Los registros se pueden analizar desde varias perspectivas distintas. Según su naturaleza jurídica, los registros pueden ser o bien declarativos o bien constitutivos en función del sistema en el que se basan.[137]

El régimen declarativo en relación con los conocimientos tradicionales reconoce que los derechos sobre éstos no provienen de actos del gobierno sino más bien se basan en derechos preexistentes, incluidos los derechos ancestrales, consuetudinarios, morales y humanos. En el caso de los registros declarativos, pese a que el registro no incide en la existencia de tales derechos, puede servir de ayuda en el análisis del estado de la técnica a cargo de los funcionarios de patentes, así como de sustento para resolver las controversias relacionadas con las patentes concedidas que hacen uso directo o indirecto de conocimientos tradicionales. En los casos en que estos registros estén organizados en un formato electrónico y disponibles por Internet, es importante establecer un mecanismo que garantice la validez de la fecha de incorporación de los conocimientos en los casos de búsquedas relacionadas con la novedad y el carácter inventivo. Una tercera función que pueden tener tales registros es la de facilitar la distribución de los beneficios entre los usuarios y los proveedores.[138]

Los registros constitutivos forman parte de un régimen jurídico que pretende garantizar derechos sobre los conocimientos tradicionales. En los registros constitutivos se inscribe la concesión de derechos (por ejemplo, derechos exclusivos de propiedad) al poseedor de los conocimientos tradicionales como un medio para garantizar la protección y el reconocimiento de sus derechos morales, económicos y legales. La mayoría de modelos de registros constitutivos han sido concebidos como públicos, administrados por una entidad nacional y en virtud de una legislación o reglamentación que determina claramente la forma en que puede realizarse un registro válido de conocimientos tradicionales y la manera en que pueden beneficiar oficialmente de reconocimiento y aceptación. En consecuencia, su concepción puede resultar más difícil y controvertida, y plantear grandes dificultades y preguntas para llevar el concepto a la práctica.[139]

Como ejemplo de una legislación nacional que prevé el establecimiento de registros de conocimientos tradicionales, en el artículo 16 de la Ley N° 27811 del Perú de 24 de julio de 2002, que establece el régimen de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, se estipula que "[l]os Registros de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas tienen por objeto, según sea el caso:  a) preservar y salvaguardar los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas y sus derechos sobre ellos;  b) proveer al Indecopi de información que le permita la defensa de los intereses de los pueblos indígenas con relación a sus conocimientos colectivos".[140] En el artículo 15 se estipula además que "[l]os conocimientos colectivos de los pueblos indígenas podrán ser inscritos en tres tipos de registros: (a) Registro Nacional Público de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas; (b) Registro Nacional Confidencial de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas; (c) Registros Locales de Conocimientos Colectivos de los Pueblos indígenas."

Reputación

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, es el "prestigio o estima en que son tenidos alguien o algo". La reputación está amparada por los derechos morales del autor.[141] En la Conferencia de Revisión de Bruselas del Convenio de Berna se acordó dar preeminencia al "honor" y la "reputación," por entender que constituyen conceptos más objetivos que reflejan los intereses personales, por contraposición a los "intereses espirituales" o "morales", que son conceptos sumamente amplios. En lo que se refiere al daño, hay una diferencia entre el daño que sufre la reputación del autor y el daño que afecta a los intereses espirituales o morales, pues no basta con que al autor no le guste lo que se hace con su obra, sino que el acto en cuestión debe causar una mala impresión ante los ojos del público.[142]

Sagrado

Por "sagrado" se entiende "cualquier manifestación de los CC.TT. que simbolice o pertenezca a las creencias, las prácticas o las costumbre religiosas y espirituales. Se utiliza como opuesto de profano o laico, cuyas formas extremas equivalen a formas de CC.TT. explotadas comercialmente".[143]

Los conocimientos tradicionales sagrados son los conocimientos tradicionales que comprenden elementos religiosos y espirituales, por ejemplo, tótems, ceremonias especiales, objetos y conocimientos sagrados, plegarias, cantos e interpretaciones, así como símbolos sagrados; la expresión también se refiere a CC.TT. sagrados relacionados con especies sagradas de plantas, animales, microorganismos, minerales, y también hace referencia a sitios sagrados. La comunidad pertinente es quien atribuye el carácter sagrado a los CC.TT. Por definición, muchos de los CC.TT. sagrados no se comercializan, pero algunos objetos y sitios sagrados están siendo comercializados por las propias comunidades religiosas, devotas y espirituales, o por personas ajenas a ellas, y con distintos propósitos.

En el "Informe de la OMPI relativo a las misiones exploratorias sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales" se señala que varios temas, por ejemplo, la forma tradicional de solución de problemas y los conocimientos médicos, se interrelacionan de manera espiritual. Los aspectos espirituales de la curación que preceden a la efectiva administración de los medicamentos tradicionales se consideran muy importantes, por ejemplo, en todos los países de África Occidental, si bien se reconoce que no pueden examinarse científicamente. En ciertos sistemas de CC.TT., se supone que las creencias y los códigos culturales explican o guían las consecuencias de las actividades de la vida.[144] En el Perú, algunos "conocimientos se transmitían de generación en generación en un "libro" sagrado, no escrito".[145] El núcleo de los CC.TT. sagrados y secretos es ponderado de distintas maneras en las comunidades indígenas y locales, y se almacena, se transmite y se registra de maneras diferentes.

Desde la perspectiva de la P.I., y en particular de la labor del Comité, pueden formularse las observaciones siguientes:

• una delegación preguntó si los CC.TT. sagrados se tendrían en cuenta al examinar la protección por P.I. de los CC.TT.[146] A este respecto, otra delegación planteó la pregunta según tres aspectos: ¿qué es "tradicional"?, ¿qué es "conocimiento"? Y ¿qué debe protegerse? Por ejemplo, según algunas opiniones, la espiritualidad o las religiones deberían incluirse en los CC.TT.; según otras opiniones, los CC.TT. deberían limitarse a los conocimientos técnicos;[147]

• por lo general, los CC.TT. no son divulgados o se divulgan en contextos y condiciones particulares a los miembros de las comunidades indígenas y locales, aunque, en condiciones especiales, algunos de ellos pueden divulgarse a miembros externos de comunidades indígenas y locales. Tal como se ha indicado anteriormente en el documento "Protección de los conocimientos tradicionales: Proyecto de análisis de carencias: Revisión" (WIPO/GRTKF/IC/13/5(b) Rev.), los CC.TT. no divulgados pueden estar protegidos por el derecho internacional de P.I. como la información no divulgada en general. Sin embargo, pueden caber consideraciones especiales respecto de los conocimientos que tienen valor espiritual y cultural, pero no valor comercial, para la comunidad.[148]

Salvaguardia

En la Convención de la UNESCO para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (2003) se establece que "[s]e entiende por "salvaguardia" las medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial, comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión -básicamente a través de la enseñanza formal y no formal- y revitalización de este patrimonio en sus distintos aspectos". Designa la adopción de "medidas cautelares destinadas a proteger determinados usos e ideas culturales que se consideran de valor".[149]

Secreto

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, "secreto" es "cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta", y el Diccionario de uso del español de María Moliner explica que es la "noticia o conocimiento que se guarda entre un reducido número de personas". Por otra parte, se denomina "secreto o sagrado" a las "expresiones culturales tradicionales que revisten naturaleza secreta o sagrada de conformidad con las leyes y prácticas consuetudinarias de los propietarios tradicionales".[150]

Fuente de los recursos genéticos

En la comunicación de la Delegación de Suiza que lleva por título "Divulgación de la fuente de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales en las solicitudes de patente", se propone que se obligue a los solicitantes de patentes a declarar la "fuente de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales". En dicha comunicación se establece que "el término "fuente" debería entenderse en su sentido más amplio posible", ya que "una multitud de entidades puede estar implicada en el acceso y la participación en los beneficios. En primer lugar debe declararse como fuente la entidad competente para: 1) otorgar el acceso a los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales, o 2) participar en la distribución de los beneficios derivados de su utilización. Según el recurso genético o el conocimiento tradicional en cuestión, pueden distinguirse las fuentes primarias, incluidas en particular las Partes Contratantes que proveen los recursos genéticos[151]y, por último, el Sistema Multilateral del Tratado Internacional de la FAO,[152] las comunidades indígenas y locales;[153] y las fuentes secundarias, incluidas en particular las colecciones ex situ y la literatura científica".[154]

Sui géneris

En el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española se define "sui géneris" como "([l]oc. lat.; literalmente, 'de su género', 'de su especie'). loc. adj. [d]icho de una cosa: [d]e un género o especie muy singular y excepcional". En el mismo sentido se define "sui géneris" en el diccionario jurídico de Black utilizado para la referencia del término en inglés. En el Derecho de propiedad intelectual, "sui géneris" se emplea para describir un régimen concebido para proteger los derechos que no están contemplados en las doctrinas tradicionales de patentes, marcas, derecho de autor y secreto comercial. Por ejemplo, no se podrá proteger una base de datos mediante el derecho de autor si el contenido no es original, pero podría ser protegida por un sistema sui géneris concebido a esos fines. Se dispone ya de varios ejemplos de derechos sui géneris de propiedad intelectual, tales como los derechos de obtentor, según se establece en el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 1991 ("el Convenio de la UPOV"), y la protección de la propiedad intelectual de los circuitos integrados, como se refleja en el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados de 1989 ("el Tratado de Washington"), entre otros. La Ley de Panamá Nº 20 de fecha 26 de junio de 2000, acerca del régimen especial de propiedad intelectual sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas para la protección y defensa de su identidad cultural y de sus conocimientos tradicionales, es un régimen sui géneris.

Protocolo de Swakopmund sobre la Protección de los Conocimientos Tradicionales y las Expresiones del Folclore

Los Estados miembros de la Organización Regional Africana de la Propiedad Intelectual (ARIPO) adoptaron un protocolo en agosto de 2010 durante la conferencia diplomática celebrada en Swakopmund (Namibia). Con arreglo al artículo 1.1, este Protocolo tiene por objetivo: "a) proteger a los poseedores de conocimientos tradicionales contra cualquier infracción de sus derechos reconocidos por este Protocolo; y b) proteger las expresiones del folclore contra la apropiación indebida, el uso indebido y la explotación ilegal fuera de su contexto tradicional", (traducción oficiosa de la Oficina Internacional). El Protocolo entrará en vigor cuando seis Estados miembros de la ARIPO depositen sus instrumentos de ratificación o sus instrumentos de adhesión.

Expresiones materiales (o tangibles)

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, "tangible" es aquello "que se puede tocar" o "que se puede percibir de manera precisa". El Diccionario de uso del español de María Moliner añade que es lo "susceptible de ser tocado o percibido por el tacto". Es sinónimo de "material" y antónimo de "intangible", que designa las cosas incorpóreas, impalpables o inmateriales, lo "que no debe o no puede tocarse".

Las expresiones tangibles son las expresiones incorporadas en objetos materiales.[155] No necesitan estar fijadas en un soporte, pero deben estar incorporadas en un material permanente, como la piedra, la madera, los tejidos, el oro, etcétera. Las expresiones tangibles constituyen expresiones del folclore protegidas. A modo de ejemplo cabe señalar las siguientes:

a) las obras de arte popular y tradicional, tales como: dibujos, pinturas, tallas, esculturas, alfarería, terracota, mosaico, ebanistería, forja, joyería, cestería, labores de punto, textiles, tapices, trajes;

b) los instrumentos musicales;

c) las obras arquitectónicas.[156]

Contexto tradicional

Se califica de "tradicionales" a los conocimientos desarrollados de conformidad con las reglas, protocolos y costumbres de una determinada comunidad, y no porque sean antiguos. En otras palabras, el adjetivo "tradicional" califica el método de creación de las expresiones culturales tradicionales y no las propias expresiones.[157] El término "tradicional" significa "que las expresiones culturales se derivan o se basan en la tradición y se identifican o asocian con un pueblo indígena o tradicional determinado y pueden practicarse de manera tradicional".[158] El "contexto tradicional" es "la forma de utilización de una expresión del folclore en su marco artístico propio, sobre la base del uso permanente por la comunidad". Por ejemplo, "utilizar una danza ritual en su contexto tradicional significa ejecutarla en el marco propio del rito".[159]

Como se indica en el documento "Elementos de un sistema sui géneris de protección de los conocimientos tradicionales" (WIPO/GRTKF/IC/4/8), los conocimientos tradicionales son "tradicionales" porque se crean de tal manera que reflejan las tradiciones de las comunidades. De ahí que el término "tradicionales" no se relacione necesariamente con la naturaleza de los conocimientos, sino con la manera en que esos conocimientos se crean, se conservan y se difunden.[160]

Expresiones culturales tradicionales

En la esfera de la OMPI, los términos "expresiones culturales tradicionales" y "expresiones del folclore" designan las formas materiales e inmateriales por cuyo medio se expresan, comunican o manifiestan los conocimientos y las culturas tradicionales, como, además de la música y las interpretaciones o ejecuciones, las narraciones, nombres y símbolos, los diseños y las obras arquitectónicas de carácter tradicional. En estas disposiciones, los términos "expresiones culturales tradicionales" y "expresiones del folclore" se emplean como sinónimos intercambiables y se puede hacer referencia a ellos simplemente como "ECT/EF". El uso de estos términos no tiene por objeto sugerir un consenso entre los Estados miembros de la OMPI en cuanto a la validez de estos u otros términos, y no afecta o limita el uso de otros términos en legislaciones regionales o nacionales.

Culturas tradicionales

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, la "tradición" es la "transmisión de noticias, composiciones literarias, doctrinas, ritos, costumbres, etc., hecha de generación en generación". En las normas de propiedad intelectual cabe distinguir entre la cultura tradicional (a la que se puede aludir como cultura tradicional o folclore en sentido estricto) y las expresiones del patrimonio cultural moderno y en constante evolución, que son creadas por las generaciones actuales de la sociedad y basadas en culturas o folclore tradicionales o derivadas de las mismas.[161]

Conocimientos ecológicos tradicionales/conocimientos medioambientales tradicionales

El Instituto Cultural Dene define los "conocimientos medioambientales tradicionales" como "un conjunto de conocimientos y creencias transmitidos por medio de la tradición oral y obtenidos por observación directa. Este conjunto incluye un sistema de clasificación, un conjunto de observaciones empíricas acerca del medio ambiente local y un sistema de autogestión que rige la utilización de los recursos. Los aspectos ecológicos están íntimamente relacionados con los aspectos sociales y espirituales del sistema de conocimientos. La cantidad y calidad de los conocimientos ecológicos tradicionales varía entre los miembros de la comunidad, en función de su sexo, edad, condición social, capacidad intelectual y profesión (cazador, líder espiritual, curandero, etc.). Con sus raíces firmemente arraigadas en el pasado, los conocimientos ecológicos tradicionales son a la vez acumulativos y dinámicos, se construyen a partir de la experiencia de las generaciones anteriores y se adaptan a los nuevos cambios tecnológicos y socioeconómicos del presente".[162] (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional).

Los conocimientos ecológicos tradicionales también pueden definirse como "un cuerpo acumulativo de conocimientos y creencias, transmitidos de generación en generación por transmisión cultural y que versan sobre las relaciones que establecen los seres humanos entre sí y con su entorno. Asimismo, los conocimientos ecológicos tradicionales son un atributo de las sociedades con continuidad histórica en las prácticas relativas al uso de los recursos; por lo general se trata de sociedades no industrializadas o tecnológicamente no muy avanzadas, la mayoría de ellas indígenas o tribales". (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional).[163]

Conocimientos tradicionales

Hasta el momento no se ha aceptado una definición estándar de "conocimientos tradicionales" en el ámbito internacional.

El término "conocimientos tradicionales", como descripción amplia de la materia, incluye por lo general el patrimonio intelectual y el patrimonio cultural inmaterial, las prácticas y los sistemas de conocimientos de las comunidades tradicionales, particularmente de las comunidades indígenas y locales (conocimientos tradicionales en sentido general o extenso). Dicho de otra forma, los conocimientos tradicionales en sentido general se refieren al contenido de los conocimientos propiamente dichos y a las expresiones culturales tradicionales, incluidos los signos y símbolos asociados a conocimientos tradicionales.

En el ámbito internacional, por "conocimientos tradicionales" se entiende, en sentido estricto, conocimientos en sí, en particular, conocimientos originados como resultado de una actividad intelectual en un contexto tradicional, comprendiendo conocimientos técnicos, prácticas, aptitudes e innovaciones. Los conocimientos tradicionales pueden darse en una gran variedad de contextos, como por ejemplo: conocimientos agrícolas, científicos, técnicos, ecológicos, medicinales, incluidos los medicamentos y remedios medicinales, conocimientos relacionados con la biodiversidad, etcétera.[164]

Biblioteca digital sobre Conocimientos Tradicionales

La Biblioteca digital sobre Conocimientos Tradicionales (TKDL) es un proyecto colaborativo entre el Consejo de Investigación Científica e Industrial, el Ministerio de Ciencia y Tecnología y el Departamento de AYUSH del Ministerio de Salud y Bienestar Familiar de la India, y su ejecución está a cargo del Consejo. Un equipo interdisciplinario de expertos en medicina tradicional (Ayurveda, Unani, Siddha y Yoga), examinadores de patentes, expertos en TI, científicos y funcionarios técnicos participaron en la creación de la biblioteca digital sobre los sistemas de medicina de la India. El proyecto de Biblioteca digital abarca la catalogación, en formato digital en cinco idiomas internacionales, a saber, español, alemán, francés, inglés y japonés, de los conocimientos tradicionales disponibles en el dominio público en forma de documentos existentes sobre Ayurveda, Unani, Siddha y Yoga. La Biblioteca digital ofrece información sobre los conocimientos tradicionales existentes en el país, en idiomas y formatos comprensibles para los examinadores de patentes de las oficinas internacionales de patentes, con el fin de prevenir la concesión de patentes ilegítimas.[165]

La Biblioteca digital tiene un doble objetivo. En primer lugar, persigue evitar la concesión de patentes por productos elaborados utilizando conocimientos tradicionales y que impliquen poca, o ninguna, actividad inventiva. En segundo lugar, persigue servir de enlace entre la ciencia moderna y los conocimientos tradicionales, y puede utilizarse como catalizador en la investigación avanzada basada en información sobre conocimientos tradicionales para la elaboración de nuevos fármacos. La Biblioteca digital está destinada a servir de puente entre los antiguos Slokas, versos en sánscrito, y los examinadores de patentes de cualquier parte del mundo, ya que la base de datos proporcionará información sobre los nombres tanto modernos como locales en un lenguaje y formatos comprensibles para los examinadores. Así, se espera colmar la brecha de conocimientos sobre el estado de la técnica. La base de datos proporcionará suficientes detalles sobre las definiciones, principios y conceptos para minimizar la posibilidad de conceder patentes por "invenciones" relativas a modificaciones menores o insignificantes.[166]

Poseedor de conocimientos tradicionales

En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define "poseedor" como "quien posee o tiene algo en su poder". A su vez, en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española se define "posesión" como una "[s]ituación de poder de hecho sobre las cosas o los derechos, a la que se otorga una protección jurídica provisional que no prejuzga la titularidad de los mismos". Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que "holder" se define como una persona que tiene la posesión jurídica de un instrumento negociable que le otorga el derecho a recibir un pago por éste. La OMPI utiliza este término para referirse a cualquier persona que cree, genere, desarrolle y practique conocimientos tradicionales en un contexto y unas condiciones tradicionales. Las comunidades, pueblos y naciones indígenas son poseedores de conocimientos tradicionales, pero no todos los poseedores de conocimientos tradicionales son indígenas.[167] En este contexto, "conocimientos tradicionales" se refiere tanto a los conocimientos tradicionales propiamente dichos como a las expresiones culturales tradicionales.

Como se señala en la "Lista y breve descripción técnica de las diversas formas que pueden presentar los conocimientos tradicionales (WIPO/GRTKF/IC/17/INF/9)", "[p]or lo general, los CC.TT. se crean de forma colectiva o se considera que pertenecen de forma colectiva a una comunidad indígena o local o a grupos de personas dentro de esa comunidad. […] Sin embargo, es posible que un determinado miembro de una comunidad, por ejemplo, un curandero tradicional o un agricultor, posea conocimientos específicos".[168]

La Clasificación de Recursos sobre Conocimientos Tradicionales

La Clasificación de Recursos sobre Conocimientos Tradicionales (TKRC) es un innovador sistema de clasificación estructurada a los fines de la ordenación, diseminación y recuperación sistemáticas, que identifica unos 5.000 subgrupos de conocimientos tradicionales respecto de un grupo de la Clasificación Internacional de Patentes (CIP).[169] Esta clasificación, cuya aplicación está destinada a los sistemas de la medicina de la India (Ayurveda, Unani, Siddha y Yoga), goza ahora de renombre internacional y está asociada a la CIP. La utilización de sistemas modernos de divulgación, a saber, las tecnologías de la información, en particular, las tecnologías relativas a Internet y a la Web permitirán incrementar el reconocimiento general de la importancia de los sistemas de conocimientos tradicionales. Se espera que la estructura de la clasificación y los detalles que proporciona resultarán de utilidad para aquellos países interesados en prevenir la concesión de patentes ilegítimas por descubrimientos que carecen de carácter original relacionados con sistemas de conocimientos tradicionales.[170]

Medicina tradicional

La OMS define el término "medicina tradicional" como "[l]a suma total de conocimientos, técnicas y procedimientos basados en las teorías, las creencias y las experiencias indígenas de diferentes culturas, sean o no explicables, utilizados para el mantenimiento de la salud, así como para la prevención, el diagnóstico, la mejora o el tratamiento de enfermedades físicas y mentales."[171] La OMS también define "medicina tradicional" como "prácticas, enfoques, conocimientos y creencias sanitarias diversas que incorporan medicinas basadas en plantas, animales y/o minerales, terapias espirituales, técnicas manuales y ejercicios aplicados de forma individual o en combinación para mantener el bienestar, además de tratar, diagnosticar y prevenir las enfermedades".[172]

Innovaciones y creaciones basadas en la tradición

Las tradiciones constituyen un conjunto de ideas y prácticas culturales que pertenecen al pasado y a las cuales se les atribuye determinada categoría.[173] La expresión "creaciones o innovaciones basadas en la tradición" hace referencia a las innovaciones y las creaciones basadas en "CC.TT. como tales", es decir que han sido objeto de elaboración e innovación más allá de un "contexto tradicional".[174] Mediante la expresión "conocimientos tradicionales como tales" se hace referencia a "los sistemas de conocimientos, las creaciones, innovaciones y expresiones culturales que se han transmitido generalmente de generación en generación; se considera generalmente que pertenecen a un pueblo en particular o a su territorio y evolucionan constantemente en respuesta a los cambios que se producen en su entorno."[175] La innovación basada en la tradición designa el fenómeno en que la tradición es "fuente de innovación para los miembros de la comunidad cultural de que se trate o para terceros, cabe determinar otros usos de la tradición que vienen al caso en un análisis efectuado desde el punto de vista de la propiedad intelectual".[176] En la "Lista y breve descripción técnica de las diversas formas que pueden presentar los conocimientos tradicionales" (WIPO/GRTKF/IC/17/INF/9) se examinan más a fondo los "conocimientos tradicionales como tales" y las creaciones e innovaciones basadas en los conocimientos tradicionales.[177]

Convención de la UNESCO sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales

La Convención fue aprobada por la UNESCO en 1970 con el fin de proteger el patrimonio constituido por los bienes culturales existentes en el territorio de los Estados contra los peligros de robo, excavación clandestina y exportación ilícita. Entró en vigor en 1972.

"La Convención solicita a sus Estados Partes actuar esencialmente en los siguientes aspectos:

1 – Medidas preventivas: inventarios, certificados de exportación, medidas de control y aprobación de los negociantes de bienes culturales, aplicación de sanciones penales o administrativas, campañas de información, etcétera.

2 – Disposiciones en materia de restitución: el apartado b).ii) del artículo 7 de la Convención dispone que los Estados Partes se comprometen a las tomar medidas apropiadas para decomisar y restituir, a petición del Estado de origen Parte en la Convención, todo bien cultural robado e importado después de la entrada en vigor de la Convención en los dos Estados interesados a condición de que el Estado requirente abone una indemnización equitativa a la persona que lo adquirió de buena fe o que sea poseedora legal de esos bienes. De manera más indirecta y bajo reserva del derecho nacional, el artículo 13 prevé de igual forma disposiciones en materia de restitución y cooperación.

3 – Cooperación internacional: la idea del fortalecimiento de la cooperación entre los Estados Partes está presente en toda la Convención. En caso de que se ponga en peligro el patrimonio cultural mediante actos de saqueo, el artículo 9 prevé incluso la posibilidad de acciones más específicas, tales como el control de las exportaciones e importaciones."

Convención de la UNESCO sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales

La Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales es una convención internacional que fue adoptada por la UNESCO en 2005. Entró en vigor el 18 de marzo de 2007.

Los objetivos de la Convención se enuncian en el artículo 1: "a) proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales; b) crear las condiciones para que las culturas puedan prosperar y mantener interacciones libremente de forma mutuamente provechosa; c) fomentar el diálogo entre culturas a fin de garantizar intercambios culturales más amplios y equilibrados en el mundo en pro del respeto intercultural y una cultura de paz; d) fomentar la interculturalidad con el fin de desarrollar la interacción cultural, con el espíritu de construir puentes entre los pueblos; e) promover el respeto de la diversidad de las expresiones culturales y hacer cobrar conciencia de su valor en el plano local, nacional e internacional; f) reafirmar la importancia del vínculo existente entre la cultura y el desarrollo para todos los países, en especial los países en desarrollo, y apoyar las actividades realizadas en el plano nacional e internacional para que se reconozca el auténtico valor de ese vínculo; g) reconocer la índole específica de las actividades y los bienes y servicios culturales en su calidad de portadores de identidad, valores y significado; h) reiterar los derechos soberanos de los Estados a conservar, adoptar y aplicar las políticas y medidas que estimen necesarias para proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales en sus respectivos territorios; i) fortalecer la cooperación y solidaridad internacionales en un espíritu de colaboración, a fin de reforzar, en particular, las capacidades de los países en desarrollo con objeto de proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales".

Convención de la UNESCO para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial

La Convención fue aprobada por la UNESCO en 2003 y entró en vigor el 20 de abril de 2006. Tiene las siguientes finalidades: la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial; el respeto del patrimonio cultural inmaterial de las comunidades, grupos e individuos de que se trate; la sensibilización en el plano local, nacional e internacional a la importancia del patrimonio cultural inmaterial y de su reconocimiento recíproco; y la cooperación y asistencia internacionales.

Competencia desleal

En el Diccionario de Derecho de Luis Ribó Durán (segunda edición revisada y ampliada), se define "competencia desleal" como la "actividad de competencia que, por corresponder a alguno de los actos o conductas tipificados legalmente como contrarios a las reglas de corrección y buenos usos mercantiles, pueden ser objeto de reclamación ejerciendo las acciones legales correspondientes. Entre otros actos, se consideran de competencia desleal los capaces de crear confusión por cualquier medio respecto del establecimiento, los productos o la actividad económica de un competidor". Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que "unfair competition" se define como una práctica deshonesta o fraudulenta en el comercio; en especial, la práctica encaminada a hacer pasar en el mercado los productos propios por los de otra empresa por medio de la imitación o la falsificación del nombre, la marca, el tamaño, la forma u otra característica distintiva del artículo o de su embalaje.

En el párrafo 2 del artículo 10bis del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial se estipula que "[c]onstituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial". En el párrafo 3 del artículo 10bis se estipula además que "[e]n particular deberán prohibirse: i) cualquier acto capaz de crear confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; ii) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; iii) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos."

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en 2007, en la que se reconocen los mismos derechos humanos para los pueblos indígenas que para todos los demás pueblos contra cualquier forma de discriminación y en la que se fomenta el respeto mutuo y las relaciones armoniosas entre los pueblos indígenas y los Estados.

En relación con los conocimientos tradicionales, las expresiones culturales tradicionales y los recursos genéticos, la Declaración establece, en su artículo 31, que "los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar la propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de las ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales." En el párrafo 2 del artículo 31 se establece además que "Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos". En lo que respecta a la medicina tradicional, el artículo 24 establece que "Los pueblos indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital".

Uso de las expresiones culturales tradicionales

Las expresiones culturales tradicionales pueden utilizarse con distintos fines. El uso de los conocimientos tradicionales o de las expresiones culturales tradicionales abarca el uso comercial o industrial, el uso consuetudinario, el uso leal, el uso doméstico o el uso con fines de salud pública y el uso con fines de investigación o uso educativo.

Uso comercial

Se entiende por "uso comercial" todo uso con fines de comercio. En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define "comercio" como "negociación que busca la obtención de ganancia o lucro en la venta, permuta o compra de mercaderías". Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que "commercial use" se define como todo uso relacionado con una actividad permanente con fines de lucro o que promueve dicha actividad; por otra parte, "non-commercial use" se define como todo uso con fines privados o de negocios que no implica la generación de ingresos o el derecho a un reconocimiento u otro tipo de compensación.

Uso consuetudinario

En el Marco Regional del Pacífico se define el uso consuetudinario como "el uso de los conocimientos tradicionales o expresiones culturales de conformidad con las leyes y prácticas consuetudinarias de los propietarios tradicionales." (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional).

La expresión "uso consuetudinario continuo" se refiere a la persistencia y naturaleza viva del uso de los conocimientos tradicionales o las expresiones culturales tradicionales por las comunidades indígenas de conformidad con sus propias leyes y prácticas consuetudinarias.

Uso leal

En el Diccionario de Derecho de Luis Ribó Durán (segunda edición revisada y ampliada), se define "uso leal" como una "[e]xpresión […] con la que se alude al privilegio otorgado al público para utilizar razonablemente una obra protegida por la propiedad intelectual sin el consentimiento de su titular". Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que "fair use" se define como el uso razonable y limitado de una obra protegida por el derecho de autor sin el consentimiento del titular, como el hecho de incluir citas textuales en reseñas de libros o utilizar partes de una obra en parodias. El uso leal es un eximente en caso demanda por violación de derechos, supeditado a los siguientes factores reglamentarios: 1) el propósito y el carácter del uso, 2) la naturaleza de la obra protegida por derecho de autor, 3) la cantidad de la obra que se ha utilizado, y (4) los efectos económicos del uso".

Uso doméstico / uso con fines de salud pública

Por "uso doméstico" se entiende todo uso "[p]erteneciente o relativo a la casa u hogar" según define el término "doméstico" en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española. Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que "household" se define como perteneciente a la casa o la familia, o doméstico.

En cuanto al término "uso con fines de salud pública", en el párrafo 1 de la Declaración de Doha relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública se reconoce "la gravedad de los problemas de salud pública que afligen a muchos países en desarrollo y menos adelantados, especialmente los resultantes del VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias". En el párrafo 5.c) se estipula además que "[c]ada Miembro tiene el derecho de determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido que las crisis de salud pública, incluidas las relacionadas con el VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias, pueden representar una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia".

Uso con fines de investigación / uso educativo

En el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española se define "investigación" como "[a]cción y efecto de investigar"; a su vez "investigar" como "[r]ealizar actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una determinada materia" y "experimentar" como "[p]robar y examinar prácticamente la virtud y propiedades de algo". Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que la expresión "experimental-use defense" en el ámbito de las patentes se define como un eximente ante una demanda por violación de derechos de patente que se aplica si la fabricación y el uso de la invención patentada se ha realizado únicamente con fines científicos. Si bien aún se admite este eximente, debe interpretarse de manera restrictiva y en la actualidad se aplicaría únicamente a la investigación a los fines de comprobar las reivindicaciones del inventor.

Cabe señalar que, pese a que los derechos de propiedad intelectual son exclusivos, se prevén ciertas excepciones y limitaciones a esos derechos exclusivos. Por ejemplo, en el ámbito de las patentes, algunos países prevén en sus legislaciones nacionales excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos, entre otras, en los casos siguientes:

a) actos efectuados con fines privados o no comerciales;

b) actos efectuados con fines experimentales o de investigación.

Utilización

En el artículo 2.c) del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa de los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010) se establece que por "utilización de recursos genéticos" se entiende "la realización de actividades de investigación y desarrollo sobre la composición genética y/o composición bioquímica de los recursos genéticos, incluyendo mediante la aplicación de biotecnología conforme a la definición que se estipula en el artículo 2 del Convenio".

En el artículo 1.2.e) de la "Contribución de los países de ideas afines a los objetivos y principios sobre la protección de los recursos genéticos y proyecto de artículos preliminares sobre la protección de los recursos genéticos" (documento WIPO/GRTKF/IC/19/11) se establece la siguiente definición de "utilización de recursos genéticos": "realización de actividades de investigación y desarrollo sobre la composición genética y/o composición bioquímica de los recursos genéticos, sus derivados y los conocimientos tradicionales conexos, incluyendo mediante la aplicación de biotecnología".

Guía de la OMPI para la catalogación de conocimientos tradicionales

Los programas de catalogación pueden plantear a los poseedores de conocimientos tradicionales cuestiones que dilucidar con respecto a la propiedad intelectual. Durante el proceso de catalogación es especialmente importante examinar con detenimiento sus consecuencias desde el punto de vista de la propiedad intelectual. El borrador de la guía de la OMPI para la catalogación de conocimientos tradicionales se centra en la gestión de los problemas que se plantean en el ámbito de la propiedad intelectual durante el proceso de catalogación, y en ella se tiene en cuenta dicho proceso como punto de partida para una gestión más provechosa de los conocimientos tradicionales en tanto que bien cultural e intelectual de la comunidad. El borrador de la guía se estructura en torno a tres fases relativas a la catalogación, a saber, antes de la catalogación, durante la catalogación y después de la catalogación, con el fin de ilustrar de forma más clara las distintas cuestiones relativas a la propiedad intelectual que se plantean en cada etapa de la catalogación.[178]

El borrador de la guía está especialmente concebido para su consulta por las comunidades locales e indígenas. También puede resultar útil a otros usuarios, por ejemplo, a los funcionarios de las oficinas de P.I. o a los responsables de la elaboración de políticas en general, así como a las instituciones culturales que se ocupan de proyectos de catalogación.

Durante el proceso de catalogación es posible proteger los conocimientos mediante derechos de propiedad intelectual y otros instrumentos jurídicos, pero únicamente si se toman las medidas adecuadas. El borrador de la guía ayudará a evaluar las opciones de propiedad intelectual así como a planificar y aplicar las opciones y estrategias de propiedad intelectual a la hora de catalogar conocimientos tradicionales o recursos biológicos.

Disposiciones Tipo OMPI-UNESCO para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas

Las Disposiciones Tipo fueron aprobadas en 1982 por un Comité de Expertos Gubernamentales nombrado por la OMPI y la UNESCO. En ellas se establece un modelo sui géneris de protección de las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore que presenta características semejantes al régimen de protección que brinda la propiedad intelectual; dicho modelo ha sido aplicado de forma extensa por los Estados miembros de la OMPI.

Con las Disposiciones Tipo se pretende mantener el equilibrio adecuado entre la protección contra los abusos del folclore, por un lado, y la libertad que permita fomentar y divulgar más el folclore, por el otro. Se da por supuesto que las expresiones del folclore constituyen un elemento vivo de la cultura de la humanidad y que una protección excesiva podría asfixiarlas.

Las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore están protegidas contra "la explotación ilícita y otras acciones lesivas". En 2000 y 2001, la OMPI procedió a realizar un estudio con el fin de conocer las experiencias de los Estados miembros en lo que respecta a la aplicación de las Disposiciones Tipo. El informe correspondiente se recoge en el documento WIPO/GRTKF/IC/3/10.

[Fin del Anexo y del documento]

Enviado por:

Eugenia Sol