Indeterminación y realismo – por Albert Calsamiglia

El libro de José Juan Moreso[1]constituye una aportación importante a la teoría jurídica y a la teoría de la interpretación constitucional. Su impacto se ha hecho notar en la corta vida que el libro tiene ya desde su publicación. Hace poco tiempo se publicó la versión inglesa en Kluwer. Formalmente el libro ya ha tenido un reconocimiento, pero espero que sus tesis serán ampliamente divulgadas y discutidas.

El trabajo de José Juan relaciona directamente la teoría del derecho con el trasfondo filosófico contemporáneo y específicamente con la filosofía del lenguaje. El trabajo muestra un dominio y una madurez intelectual extraordinaria y es uno de esos libros que a uno le gusta mostrar cuando se le pregunta sobre los nuevos desarrollos de la teoría jurídica de habla hispana. Para mí ha sido un privilegio – del que me siento orgulloso – el haber tenido como interlocutor durante mucho tiempo a José Juan Moreso.

Pero, el hecho de que considere que es un buen libro no quiere decir que no tenga desacuerdos. Casi siempre me ocurre que los libros que me gustan son los libros con los que no estoy de acuerdo y precisamente por eso, porque me obligan o a aprender algo nuevo en lo que no había pensado o a intentar ofrecer argumentos para mostrar mi desacuerdo. El espíritu de esta intervención es hacer honor a nuestra convicción de que desde el diálogo discrepante puede mejorar nuestra comprensión de la teoría jurídica.

Desde mi punto de vista quisiera destacar algunas críticas a algunas de las tesis del libro.

1-Analisi e diritto 1999, a cura di P. Comanducci e R. Guastini

La primacía de la Constitución y el precompromiso

Primero, José Juan acepta la tesis de la racionalidad imperfecta de Elster y fundamentándose en la imagen de Ulises y las sirenas sugiere que la primacía de la constitución es uno de esos casos en los cuales la generación constituyente determina qué es lo que no se puede discutir o qué es lo que es difícilmente modificable. José Juan señala que el constitucionalismo moderno se basa en esta idea que ha sido aceptada por la teoría política. (p. 167). El mecanismo del precompromiso es un mecanismo de atarse a sí mismo, de autolimitarse como hubiera sugerido Jellinek. El constituyente establece qué temas están fuera del ámbito de la mayoría y ata a la comunidad en el respeto de unos derechos y valores constitucionales.

Sobre el precompromiso podrían plantearse numerosos problemas. En el caso de Ulises se podría discutir si el Ulises atado al mástil tiene la misma identidad que el Ulises que establece el precompromiso. También podría discutirse por qué el Ulises anterior en el tiempo vence al Ulises posterior en el tiempo. Dejaré de lado los problemas de la teoría del precompromiso y de la debilidad de la voluntad y dedicaré mi atención al precompromiso aplicado al constitucionalismo.

Tengo mis dudas acerca del significado del precompromiso en el ámbito constitucional. La Constitución sería un precompromiso que una generación, la constituyente, establece sobre las demás generaciones. En primer lugar, no se explica convincentemente por qué una generación puede justificadamente atar a las siguientes generaciones si estas últimas creen que sus soluciones son mejores que las primeras. En un cierto sentido la táctica del precompromiso supone una gran desconfianza hacia la democracia, hacia los votos de las futuras generaciones. Congelar los valores actuales, los valores que hoy consideramos importantes, es una tarea muy complicada y arriesgada. ¿Cómo sabemos cuál es el valor que vale la pena defender y cuáles son los prejuicios que introduce en la constitución la generación constituyente? La teoría del precompromiso requiere un criterio de distinción entre lo que es valioso para siempre y lo que es valioso para una generación. En un cierto sentido la autoridad constitucional se considera como una persona sobria. Pero, ¿por qué esta prevención hacia la ebriedad de las próximas generaciones? (p. 180). En el precompromiso existe una excesiva desconfianza hacia la democracia de las generaciones futuras.

La teoría del precompromiso[2]necesita criterios de determinación de las cláusulas abstractas. Una posibilidad de determinación sería asumir alguna forma de realismo moral, que ofrecería criterios para distinguir entre valores eternos, valores convencionales y prejuicios. Si suponemos que el realismo moral no sólo afirma la existencia de valores en el mundo sino que tiene un procedimiento epistémico que permite descubrirlos, entonces la cláusula general tiene un criterio de determinación que puede atar a las generaciones futuras. En otras palabras, sabemos cuál es el significado del precompromiso.

La otra posibilidad sería rechazar el realismo moral y defender una teoría de la interpretación originalista que permitiera determinar el contenido del precompromiso. Según esta teoría el criterio para determinar el significado de la cláusula abstracta es el que tenían los padres de la constitución. El intérprete perteneciente a generaciones posteriores debería realizar un ejercicio de investigación histórico para averiguar el sentido originario de la cláusula.

La tercera posibilidad supone la disolución del precompromiso. Sería aquélla interpretación que deja a la generación actual la determinación del significado de las cláusulas abstractas.

Un realista moral podría considerar que las convicciones interpretativas de los Constituyentes americanos que excluían de la cláusula de la igualdad a las mujeres eran erróneas porque en el mobiliario de los valores objetivos del mundo las mujeres son iguales a los hombres. Un originalista tendría problemas para justificar el precompromiso de igualdad acudiendo a las convicciones de los constituyentes y, al mismo tiempo, defender la igualdad de las mujeres. La tercera vía interpretativa sugiere que es la generación actual la que debe determinar el significado de la cláusula general y no tiene problemas para reconocer que hoy la igualdad constitucional exige la igualdad de las mujeres.

José Juan acepta la tesis del precompromiso pero no se compromete ni con el realismo moral ni con la teoría originalista de la interpretación. Parece ser que su teoría de la interpretación aboga por la tercera vía. Pero la tercera vía es incompatible con la determinación del significado del precompromiso. ¿Cuál es la teoría del significado en el precompromiso?. ¿Podemos precomprometer algo que luego ampliará su significado? José Juan acepta el precompromiso pero en el terreno de las cláusulas abstractas – que es un aspecto muy importante del precompromiso y de la primacía de la constitución – no sabemos exactamente dónde están los límites. Los mundos posibles son tan indeterminados que diluye la propia noción de precompromiso porque no se sabe a qué obliga.

En segundo lugar, la teoría del precompromiso, excepto en los casos de un formalismo extremo del que no me puedo ocupar[3]va ligada con el poder contramayoritario. Los jueces constitucionales limitan el poder de las mayorías. Es posible justificar en algunos casos la primacía constitucional a través del control judicial. Sin embargo, el caso paradigmático de control constitucional, el de la Corte Suprema americana, ha tendido a ser activista y eso muestra una falta de deferencia hacia el poder legislativo y hacia el poder de las mayorías y quizá una desconfianza excesiva hacia la democracia.. En otros casos, como por ejemplo el tribunal constitucional español o el italiano, el poder judicial ha sido más deferente con el poder de la mayoría. Víctor Ferreres ha defendido una versión flexible y convincente de la deferencia hacia el poder legislativo ( V. Ferreres, Justicia Constitucional y Democracia, Madrid, CEPC, 1997, Cap. IV y ss.).

En realidad el peligro de abuso de poder de las mayorías se ha visto contrarrestado por un diseño institucional que tiende a dispersar la soberanía en sentido clásico y ello supone la introducción del mecanismo del poder judicial constitucional como poder contramayoritario. Pero el peligro de tiranía puede coexistir con el aumento del poder de los jueces constitucionales. Quizá el tirano peligroso, hoy, ya no es el Parlamento sino el juez constitucional. ¿Acaso el precompromiso, implementado con el poder contramayoritario, no es un sistema para evitar que las generaciones decidan por sí mismas y por mayoría cuáles son los valores, los significados de las cláusulas abstractas y las reglas que se comprometen a respetar?

En tercer lugar, deberíamos pensar cuál es el ámbito del precompromiso. Entiendo el precompromiso de Ulises porque sus condiciones de aplicación son claras, pero los precompromisos constitucionales se articulan en cláusulas muy abstractas y precisamente por su abstracción no se sabe el alcance del precompromiso. Hablar de la dignidad de la persona o del desarrollo de la personalidad como precompromiso puede suponer que una concepción determinada de dignidad o de desarrollo de la personalidad triunfe sobre las futuras concepciones de esos mismos conceptos. Si miramos atrás ¿podemos distinguir los prejuicios de una generación de sus valores? ¿Son las generaciones anteriores quienes definen qué es substancial o serán las posteriores a través de los jueces o de interpretaciones constitucionales quienes establezcan la línea de demarcación? Si ése fuera el caso, el contenido del precompromiso sólo sería aceptable en reglas pero nunca en los valores constitucionales fundamentales ni en las cláusulas abstractas. Por ejemplo, si una constitución establece que el presidente de la República debe tener 35 años el precompromiso parece claro. Pero si en vez de la cláusula de 35 años la constitución establece que el presidente debe ser una persona madura el alcance del precompromiso es mucho menor. Hoy, sin ninguna duda, consideraríamos una persona de 35 años madura, pero es posible que en el siglo XXI se considere madura aquélla que tiene sus neuronas en mejor estado y, desde este punto de vista, una persona de 28 años está en mejores condiciones que una de 35.

Para que el precompromiso – especialmente en cláusulas abstractas – funcionara deberíamos tener una teoría de la interpretación originalista defendible que precisara el alcance del precompromiso, pero como el propio José Juan señala el originalismo no es defendible. José Juan parece diluir el precompromiso cuando afirma que las cláusulas constitucionales "han de ser interpretadas en su forma más abstracta, de modo que permitan estos cambios en su significado" (p. 231). Eso quiere decir que el precompromiso no impide que se produzcan cambios dramáticos bajo la misma constitución. ¿Qué precompromiso es ése que permite justificar y abolir la esclavitud bajo la misma Constitución? ¿Acaso no son las generaciones posteriores quiénes determinan el alcance del precompromiso? ¿Qué valor tiene y qué determina el precompromiso? El caso de Ulises y las sirenas es sencillo porque están predeterminadas muchas cosas, es la misma persona, en un tiempo diferente pero no distante y en unas condiciones determinadas. Pero si exigimos precisión en las constituciones las convertimos en constituciones de detalle. No sé hasta qué punto José Juan está dispuesto a defender esta tesis, más bien diría que su posición se acerca a la crítica de la constitución de detalle y a la defensa de una constitución de principios. Por último, para que el precompromiso fuera aplicable necesitaríamos una teoría de la identidad comunitaria unitaria como la que sostenía, por ejemplo, Burke según la cual la identidad de la comunidad está formada por el conjunto de generaciones pasadas, presentes y futuras. En el caso de Ulises ya es discutible si en el tiempo posterior Ulises es la misma persona que en el tiempo anterior. En el caso de las comunidades creo que el problema es mucho más difícil y controvertido.

La crítica al realismo jurídico

José Juan sigue la senda de Hart y de Alchourrón y Bulygin. Defiende las tesis del positivismo metodológico y aboga por una teoría de la interpretación de filiación hartiana. Frente al Noble Sueño del realismo moral y la Pesadilla del pragmatismo, sugiere recuperar en toda su extensión la tesis hartiana de la Vigilia. No puedo dedicar atención a todos los problemas que sugiere José Juan. En líneas generales creo que la crítica que hace al pragmatismo no ofrece buenas razones para abandonarlo y por las noches – y a veces durante el día – el fantasma de la Pesadilla nos desafía.

La crítica que hace del escepticismo y del pragmatismo está basada en una serie de argumentos. Destacaré algunos que me parecen criticables.

(a) José Juan – siguiendo a Hart – considera que la teoría escéptica tiene una obsesión injustificada con el proceso judicial. (p. 213).

Podemos elegir como objeto de estudio los acuerdos existentes o los desacuerdos existentes en el derecho. La teoría positivista ha elegido los acuerdos y este enfoque tiene su rendimiento cognoscitivo suficientemente desarrollado por las teorías kelsenianas y hartianas. La teoría realista o pragmática ha elegido los desacuerdos. Pero no sólo es una preocupación del pragmatismo sino de la mayoría de las teorías jurídicas contemporáneas. Incluso podríamos decir que esa obsesión la comparte Hart cuando coloca a los jueces en la posición de ser los sujetos que reconocen el derecho.

Con independencia de este último punto, podríamos afirmar que la teoría positivista poco puede decir de los desacuerdos mientras que las teorías realistas jurídicas ven en el conflicto y el desacuerdo el núcleo más relevante del derecho. Son dos visiones distintas. Cada una tiene sus límites pero es indudable que en la batalla entre los dos paradigmas en los últimos años ha ganado terreno el paradigma que enfoca los problemas desde el punto de vista judicial y de la controversia. El impacto de las sentencias de los tribunales constitucionales y supremos en el estudio del derecho es una novedad importante y hoy no se concibe el estudio del derecho sin una teoría de la adjudicación. El estudio de los casos difíciles constituye una parte muy importante de las licenciaturas de derecho europeas. Hace treinta años no se prestaba especial atención a las sentencias de los tribunales supremos o constitucionales en Europa.

Además, como señaló Dworkin, en su trabajo The Forum of Principle el control constitucional ha mejorado y ampliado la discusión y el debate de los principios constitucionales. El propio José Juan está preocupado por la indeterminación del derecho porque este problema está en la agenda de la teoría jurídica contemporánea, y no han sido los hartianos quienes han tenido la iniciativa de incluir el tema de la adjudicación en la agenda de la teoría del derecho, porque su preocupación fundamental está en los acuerdos. Los hartianos se han visto obligados a responder al problema de la adjudicación ante el desafío realista. ¿No hace eso Hart con la Vigilia, el Noble Sueño y la Pesadilla?

Algunos autores como Dworkin negarían legitimidad al análisis hartiano y abogarían por una teoría que explicara y justificara el derecho desde el paradigma de la adjudicación y del desacuerdo. La teoría del derecho hartiana debe rechazarse in toto y debe ser sustituida por la teoría del derecho como integridad.

Pero ésta no es la única posibilidad ya que sería posible defender que los dos paradigmas son inconmensurables porque se preocupan de problemas distintos. La teoría hartiana se pregunta por los acuerdos y la dworkiniana por los desacuerdos.

En todo caso, enfocar el estudio del derecho desde el punto de vista de la adjudicación no es una obsesión injustificada sino el desarrollo de una teoría que muchos, y no sólo los americanos, han considerado atractiva. Dos filósofos tan importantes como Habermas y Rawls consideran que la teoría de la adjudicación es el enfoque más atractivo y genuino de la teoría del derecho contemporánea y en sus últimas publicaciones dedican especial atención a la teoría del derecho como teoría de la adjudicación. En la agenda de la filosofía política contemporánea ocupa un lugar destacado la teoría de la deliberación pública y la teoría de la adjudicación genera una cultura de las razones públicas y, por tanto, es un campo especialmente adecuado para el uso de estas teorías filosóficas. El hecho de que nos preocupe más la resolución de los casos difíciles es una buena muestra del impacto del paradigma realista y escéptico no sólo en el ámbito estrictamente jurídico sino también en el filosófico general. Por último, este enfoque no es exclusivo del realismo jurídico clásico sino de un sector muy importante de la teoría jurídica contemporánea que incluye desde Dworkin hasta Posner.

(b) Por otra parte, la crítica de circularidad que usa para criticar al realismo jurídico puede revertirse al propio Hart pues la regla de reconocimiento ¿no nos identifica el derecho? Pero ¿no son los jueces y los officials quiénes reconocen o son reconocidos por la regla de reconocimiento? ¿cómo identificamos los sujetos que reconocen el derecho si son ellos los que permiten identificar el derecho? ¿Acaso serán jueces antes de que se reconozca el derecho? Pero, ¿no se es juez en virtud de una regla jurídica de competencia? La circularidad es un problema tanto para los hartianos como para los realistas. La posible respuesta de Hart, poner de manifiesto el aspecto sociológico de la función de juzgar, puede mantenerla también el realismo jurídico.

En síntesis, los realistas jurídicos y los hartianos tienen un problema semejante. No parece muy equitativo criticar a los realistas jurídicos por un problema que los propios hartianos también tienen. La salida será considerar que tanto la regla de reconocimiento como la regla que define officials, jueces o órganos encargados de la coacción, son conceptos primitivos. Creo que la respuesta de Kelsen era más elegante. Consciente del problema, Kelsen sugirió una hipótesis lógico trascendental o una concepción de la norma fundamental como una ficción en el sentido de la filosofía del "como si " de Vaihinger. Si quieres entender el derecho desde el punto de vista de la teoría pura del derecho debes suponer una norma fundamental hipotética que fundamenta la validez del derecho positivo. Esta norma es una exigencia del pensamiento, si no la presupones no juegas el juego cognoscitivo de la teoría pura del derecho. Esos conceptos primitivos se asumen, son exigencias del pensamiento, son, si se quiere, dogmas que se justifican porque tienen un rendimiento explicativo.

(c) Otro punto que José Juan usa para criticar al realismo jurídico es la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación. Creo que el uso de esta distinción no es del todo afortunada ya que el positivismo lógico sostuvo que no existían reglas que rigieran el contexto de descubrimiento y enfocó el análisis filosófico en el contexto de justificación, precisamente allí en donde el kantismo había quedado más rezagado. La distinción que sugirió Reichenbach era muy rígida y desde planteamientos de Sociología de la Ciencia fue criticada y con fundamento. Kuhn podría considerarse uno de los artífices del restablecimiento de las relaciones entre el contexto de descubrimiento y el de justificación. La noción de paradigma parece clave al determinar qué tipo de agenda científica y qué tipo de justificación se puede establecer y no sólo la lógica y el método científico justifican, si no que hay algunas razones más…metafísicas. En la ciencia encontramos conceptos y dogmas que sólo se asumen, no se justifican: se aceptan por razones pragmáticas, es decir, por su rendimiento explicativo o por su capacidad de generar problemas interesantes.

Reducir el pragmatismo y el realismo a problemas de motivación y pensar que en el ámbito de la teoría realista los problemas de justificación no ocupan un lugar relevante es inexacto. Por otra parte, existen algunas reglas – ¿serán las del método científico? – que nos ayudan a descubrir la verdad y en el contexto jurídico de descubrimiento la teoría de la argumentación ha tratado de encontrar reglas o modelos que permitan reducir la complejidad del descubrimiento de la premisa relevante en el silogismo de la aplicación del derecho.

(d) José Juan reconoce que el principal argumento del escepticismo es el argumento de Kripke sobre el seguimiento de reglas. Estoy de acuerdo con él. El desafío kripkeano no tiene una respuesta convincente en su libro. Moreso sugiere que se puede interpretar a Wittgenstein de otra forma más acorde con los intereses de la teoría hartiana. Dice que " Wittgenstein no cuestiona que la idea de corrección sea aplicable al seguimiento de reglas. Lo que Wittgenstein cuestiona es que tenga que haber alguna entidad mediadora entre nuestra captación de la regla y nuestro seguimiento de ella. La imagen platónica (mecánica, como supondría un formalista extremo) de las reglas como raíles es lo que está en cuestión. Sin embargo, la posición de Wittgenstein puede considerarse intermedia entre esta hipostización de las reglas y la negación de su existencia. Wittgenstein no pretende negar que las reglas puedan determinar su correcta aplicación y así lo hace en los casos claros." (pág.216). Pero del argumento de Wittgenstein no se sigue que Kripke estuviera equivocado. Podemos pensar que el argumento kripkeano es válido aunque no fuera fiel a Wittgenstein. La crítica de Kripke es devastadora y para mantener la Vigilia es absolutamente necesario luchar contra la indeterminación radical del derecho. El argumento de autoridad nunca es un argumento definitivo y me pregunto si el desafío kripkeano puede tener una buena respuesta desde el mundo de la Vigilia que defiende José Juan. Desde mi punto de vista éste es el desafío más importante que debe resolver el planteamiento de José Juan y exige establecer una relación interna entre reglas y actos que garantice la objetividad en el seguimiento de reglas.

Una coda sobre el realismo interno (en sentido filosófico)

Una última cuestión hace referencia al realismo interno de Dworkin y su teoría de la respuesta correcta. José Juan usa la tesis de Putnam y su concepción de realismo interno para señalar que la teoría de la respuesta correcta de Dworkin es fantástica (o fantasiosa). Pero creo que el argumento no es adecuado porque sería posible, en realidad lo es, que el realismo interno de Dworkin no fuera idéntico al de Putnam y que la opinión de Putnam no afectara al argumento de Dworkin. Pienso que para refutar la tesis de Dworkin , la tesis de la bivalencia y la tesis jurídica, debe acudirse al realismo interno del propio Dworkin y no al de Putnam. Además la crítica de Putnam es incidental y la analogía entre el realismo interno putnamiano y el dworkiniano es forzada. En la agenda de la teoría del derecho quien ha puesto en cuestión la discreción y ha sostenido la respuesta correcta ha sido Dworkin.

Por otra parte, quizá deberíamos resaltar que la analogía entre el proceso judicial y la crítica literaria, que puede ser ilustrativa en algún sentido no lo es en otro. Cuando hablamos del color de los ojos de Madame Bovary estamos presuponiendo que eso no es muy relevante para la interpretación de la novela y la pregunta puede quedar sin respuesta, pero en el derecho, en los casos controvertidos, cuando planteamos un problema, exigimos que la respuesta esté fundada en derecho y la mejor reconstrucción de los argumentos y valores jurídicos es la respuesta correcta. El juego del derecho es distinto al juego literario. Adjudicamos derechos y deberes, responsabilidades y beneficios. Dentro de la práctica parece implausible el empate o la indeterminación y para eso no necesitamos un mobiliario del mundo sino una teoría que construya una justificación, la mejor, con los materiales que poseemos y con las mejores herramientas que nos convenza. Eso es lo que hacemos los juristas y – parafraseando a Dworkin – quizá haríamos bien en creer en ello. El juego de la adjudicación es distinto del juego literario o del juego descriptivo de normas.

Por último, éste es un libro que merece leerse y que no
sólo es de interés para los teóricos del derecho. Ofrece
herramientas para el análisis del derecho y la interpretación
constitucional. Pienso que una de las mayores dificultades para su divulgación
reside en las continuas fórmulas demostrativas que disuaden y limitan
el uso del libro especialmente para aquellos juristas, yo diría la mayoría,
que desconocen la lógica formal. Desde aquí animaría a
los juristas a que lo leyeran – saltándose si es necesario las
fórmulas – porque el libro no decepciona, merece, exige atención
y exige respuestas, ¿correctas?

Enviado por:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

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Santiago de los Caballeros,

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2015.

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