La autorización judicial de entrada en domicilio (España) (página 2)

Sin olvidarnos de la legislación autonómica, donde se contrae la necesidad de autorización judicial sólo al domicilio, permitiendo al inspector la entrada, sin necesidad de consentimiento de su titular, en toda clase de predios o terrenos de propiedad pública o privada, mientras no permanezcan cercados, vallados o cerrados (art. 56 de la Ley 11/2005, de 11 de noviembre, de Vías Pecuarias de Aragón); entrar y permanecer libremente y en cualquier momento en establecimientos y demás lugares sujetos a su actuación inspectora (art. 73 de la Ley 6/2003, de 7 de febrero, de Turismo de Aragón); acceder a todos los servicios o establecimientos y a sus espacios (art. 13 de la Ley 5/1998, de 16 de abril, de Asistencia Social, de La Rioja); acceder a las industrias, establecimientos, embarcaciones, artefactos flotantes, Instalaciones portuarias, etc (art. 88 de la Ley 1/2002, de 4 de abril, de Ordenación, Fomento y Control de la pesca marítima, el marisqueo y la agricultura, de Andalucía); entrar en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen (art. 131 de la Ley Foral 13/2000, de 14 de noviembre, General Tributaria, de Navarra); entrar y permanecer en fincas, construcciones y demás lugares sujetos a su actuación inspectora (art. 205 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen urbanístico del Suelo, de Cantabria); acceder a instalaciones, barcos o plataformas situados dentro de la zona de servicio de los puertos e instalaciones portuarias (art. 23.3 de la Ley 14/2003, de 8 abril, de Puertos, de Canarias); acceder a los edificios, establecimientos y recintos sujetos a la normativa en materia de prevención de incendios (art. 40.2 a) del Decreto Legislativo 1/2006, de 28 de septiembre, de Servicios de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamentos de Madrid); permitir al inspector de juventud acceder libremente y sin previo aviso a los locales, instalaciones, actividades y servicios (art. 40 de la Ley 11/2011, de 1 de abril, Foral de Juventud de Navarra); acceder a través de las propiedades privadas (art. 99.1 del Decreto Legislativo 1/2009, de 21 de julio, Texto refundido de la Ley reguladora de los residuos de Cataluña).

De igual modo se pronuncian el art. 74.3 a) de la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla La Mancha; el art. 104.1 a) de la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas de Andalucía; el art. 65.2 de la Ley 8/2003, de 28 de octubre, de flora y fauna silvestres de Andalucía (modificada por la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de la Calidad Ambiental); el art. 3 bis.3 a) de la Ley 6/2001, de 17 de mayo, de Ordenación y Participación en la Gestión del Agua en Aragón (modificada por la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón); el art. 262.1 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, Urbanística de Aragón; el art. 113.4 de la Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón; el art. 31 del Decreto 53/1999, de 11 de mayo, que desarrolla reglamentariamente la Ley 3/1994, de 3 de noviembre de 1994, de Protección de los Usuarios de Entidades, Centros y Servicios Sociales en Castilla La Mancha …; todas estas disposiciones circunscriben la necesidad de autorización judicial para entrar en el domicilio.

Una excepción es la Ley 16/1995, de 4 de mayo, Forestal y de Protección de la Naturaleza de la Comunidad de Madrid, que en su art. 100.3 (en la redacción dada por la Ley 3/2007, de 26 de julio) dispone que "los Agentes Forestales requerirán de autorización judicial para acceder a montes o terrenos forestales de titularidad privada, salvo que el acceso se produzca con ocasión de la extinción de incendios forestales".

También con este carácter expansivo, el art. 102.2 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio), dispone que "cuando para la práctica del embargo sea necesario el acceso a cualquier lugar que dependa del consentimiento de su titular, y éste no lo prestara, se solicitará del juzgado competente autorización para la entrada, solicitud que se efectuará, según las circunstancias concurrentes, con carácter individualizado o de forma conjunta para varios deudores, justificando la necesidad de la entrada en domicilio o lugar donde se encuentren los bienes" ([18]).

5.- La Ley de Defensa de la Competencia.

Mención especial merece la Ley Orgánica 15/2007, origen de la modificación del art. 8.6.3 de la Ley Jurisdiccional, por contener prescripciones difíciles de cohonestar.

El art. 40.2.a) faculta al personal de la Comisión Nacional de Competencia en sus funciones de inspección a acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las empresas.

Pero el ejercicio de esas facultades … requerirá el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial.

3. Las empresas y asociaciones de empresas están obligadas a someterse a las inspecciones que el Director de Investigación haya autorizado.

4. Si la empresa o asociación de empresas se opusieran a una inspección ordenada por el Director de Investigación o existiese el riesgo de tal oposición, éste deberá solicitar la correspondiente autorización judicial cuando la misma implique restricción de derechos fundamentales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que resolverá en el plazo máximo de 48 horas.

La antinomia, desde mi punto de vista, está entre los núm. 2 a) y 4, pues el acceso al local, terreno y medio de transporte requiere el consentimiento o la autorización judicial (según el núm. 2 a); pero sin embargo, como en su acceso no está comprometido el derecho fundamental del art. 18.2 CE, no precisaría tal autorización judicial (según el núm. 4). A mi juicio la antinomia ha de resolverse exigiendo autorización judicial en todo caso, aplicando directamente el art. 8.6.3 de la Ley Jurisdiccional, que no condiciona en modo alguno el acceso a tales lugares a la vulneración del derecho a la intimidad domiciliara, pues con arreglo a su Texto la autorización judicial es precisa "cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición".

Por otro lado, la Ley prevé la necesidad de autorización judicial cuando en el ejercicio de la inspección se vea afectado cualquier derecho fundamental, no solo la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2, como pudiera ser, según ha apuntado algún autor ([19]), la inviolabilidad de la correspondencia del art. 18.3 CE en la verificación de documentos (cualquiera que sea su soporte material –art. 40.2.b- [[20]]), o los derechos del art. 24.2 CE en el interrogatorio del personal de la empresa. En estos casos no está prevista regla competencial alguna, por lo que a mi juicio, habrá de aplicarse por analogía la del art. 8.6.3 de la Ley Jurisdiccional, si bien lo normal será extender el Auto que autorice la entrada a los otros derechos afectados ([21]).

6.- Conclusiones.

En la doctrina ha habido enfrentamiento entre los autores que han considerado que los arts. 91.2 LOPJ y 8.6 LJCA tienen naturaleza sustantiva, y los que han estimado que sólo son una regla de competencia. Efectivamente, existe una vía interpretativa, que es la de considerar que esos preceptos son normas procesales y como tal sólo regulan un aspecto adjetivo: la determinación del juez competente para otorgar la autorización, pero no regulan el régimen de la actividad de ejecución de los actos administrativos; o sea, que no establecen que para entrar en un domicilio o en otros lugares sea necesaria una autorización judicial, sino que cuando esa autorización sea necesaria, el competente para conocer de ello será el juez de lo contencioso ([22]).

Por lo tanto, habrá que buscar en cada caso la correspondiente Norma de cobertura que establezca la necesidad o no de resolución judicial para que la Administración acceda a un determinado lugar, a falta de consentimiento de su titular. Conforme a esa tesis el único lugar que está bajo la tutela judicial por disposición legal y constitucional es el domicilio, y su invasión sin esos presupuestos determina su ilicitud, con las consecuencias que se deriven, de nulidad de la prueba en el procedimiento administrativo sancionador, en caso de una inspección, por vulneración de derechos fundamentales por aplicación del art. 11.1 LOPJ y acceso, en su caso, al recurso de amparo.

La Ley no concede genéricamente protección judicial a las fincas rústicas, locales de negocio, bares, descampados, canteras, instalaciones ganaderas, almacenes, carpinterías, pescaderías, panaderías, fábricas, campos de fútbol, pozos, acequias, vehículos, etc., pudiendo la Administración entrar en ellos en virtud del principio de autotutela, sin necesidad de resolución judicial, conforme al régimen general de la Ley 30/1992, siendo legítima la actuación de los agentes.

Ese régimen general cede en el caso que una Norma específica conceda protección judicial a determinados lugares, como sucede en los supuestos antes vistos, sin ánimo exhaustivo, de los locales cerrados sin acceso al público en materia de Expropiación Forzosa, en los montes o terrenos forestales de titularidad privada en la Comunidad de Madrid, o bien a cualquier lugar cuyo acceso dependa del consentimiento de su titular, en el ámbito de la Recaudación de la Seguridad Social y Defensa de la Competencia. En estos casos la entrada sin consentimiento ni autorización judicial será ilegal, pero no tendrá los efectos que se deriven del art. 11.1 LOPJ, pues no habrá vulneración de derechos fundamentales, con la posibilidad de sanación del acto y no contaminación procesal, negando el acceso al recurso de amparo ([23]).

Como he intentado exponer, ese galimatías legal está plagado de contrasentidos, pues un agente forestal no puede entrar en un bosque privado en Madrid pero sí en Castilla La Mancha; un almacén puede ser invadido por la Inspección de Tributos, pero no por la de la Seguridad Social; y un vehículo puede ser abierto por inspectores portuarios, pero no por los de defensa de la competencia, y así sucesivamente. ¿Qué sucede en la práctica?. Sencillamente, que la Administración ante esa indeterminación viene solicitando siempre indiscriminadamente autorización al Juez para entrar en lugares que ni por asomo podrían ser considerados domicilio, con el riesgo, además, de que se produzca el colapso de los Juzgados de lo Contencioso ante la avalancha de peticiones, lo que sin duda conducirá a que los jueces no presten el debido control a esos asuntos, utilizando modelos rutinarios, quedando la salvaguardia judicial en papel mojado.

En definitiva, creo necesaria una reforma legal que exponga sin ambigüedades los límites del principio de autotutela Administrativa, por un lado reduciéndolos a la garantía de la inviolabilidad del domicilio, excluyendo la propiedad en general; pero por otro, ampliando la regla competencial a los demás derechos fundamentales que constitucionalmente exijan la intervención judicial para su restricción, como ya prevé el art. 40.4 de la Ley de Defensa de la Competencia. Además, estimo que debe observarse una mínima proporcionalidad, pues no tiene sentido que se lleven las garantías en un procedimiento administrativo más allá de las que serían aplicables a un proceso penal. Ejemplo de ello es la previsión de la citada Ley de Defensa de la Competencia sobre la necesidad de autorización judicial para la inspección de medios de transporte, para los no es precisa en el proceso penal a fin de tenerla como prueba ([24]).

Excepciones a la regla de la necesidad de auto judicial

1.- El consentimiento del titular.

El consentimiento del titular legitima la invasión domiciliaria por la Administración (art. 18.2 CE) ([25]). Sobre el consentimiento la jurisprudencia contenciosa ha declarado que debe ser dado por el titular, no por un empleado ni por un encargado de unas obras (STS 17 de mayo de 2001 [Aranzadi 3783]). En el caso de las personas jurídicas, el consentimiento ha de ser prestado por su representante legal (STS de 13 de diciembre de 2002 [Aranzadi 1257]), no por un empleado administrativo por muy importantes funciones que desarrolle en la sociedad (SSTS de 24 de enero de 2012 [Rec. 2269/2010] y 25 de enero de 2012 [Aranzadi 360]).

"Si ante la negativa de un administrado a la entrada en su domicilio a efectos de llevar a cabo una inspección urbanística, se requiere de la preceptiva autorización judicial, es claro que el ciudadano que impide la entrada en su domicilio a los inspectores por carecer éstos de dicha autorización, no incurre en la infracción administrativa -negativa u obstrucción de la labor inspectora- prevista en el art. 204.3.d) de la Ley 9/2001, sino que tal actitud supone un justo, cabal y legítimo ejercicio de un derecho fundamental reconocido en la Constitución" (STSJ de Madrid 1539/2011, de 13 de octubre). También la STSJ de Madrid 572/2011 de 31 de marzo.

Hay acuerdo en la doctrina en que no es preciso que la solicitud de autorización judicial vaya precedida de un previo requerimiento del consentimiento del titular del domicilio, y así lo estimó el ATC 129/1990, de 26 de marzo, basándose en que del art. 18.2 CE no se deduce que el requerimiento y la negativa del interesado sean condición necesaria de la eficacia habilitante de la resolución judicial, pues nada impide que, atendiendo a las circunstancias de cada caso, que el Juez debe ponderar, pueda autorizarse la entrada en el domicilio sin previo aviso de su titular; pues una interpretación contraria podría comprometer indefinidamente la actuación de la Inspección de los Tributos en aquellos casos, por otra parte nada difíciles de imaginar, en que no pudiera requerirse expresamente al interesado y no pudiera tenerse constancia de su negativa por causas incluso imputables a su conducta; así, "se impone con claridad que la finalidad de la previsión del requerimiento no es tanto la de subordinar la expedición de la autorización judicial a la manifestación de la prohibición del titular del domicilio, como la de no tener por permitida la entrada domiciliaria sin que sea realmente consentida por su titular, a menos que, cualquiera que sea la actitud de éste, medie autorización judicial".

En este sentido se pronuncian las SSTSJ de Asturias 197/2010, de 26 de febrero y Andalucía 3366/2011, de 12 de diciembre. La STSJ de Valencia 987/2008, de 14 de octubre, precisa que "aunque la autorización judicial de entrada en un domicilio no necesariamente tiene que venir precedida del requerimiento y consiguiente negativa de su titular, sin duda, ésta suele ser la situación habitual y la negativa previa de su titular puede y debe ser ponderada para apreciar la necesidad de entrada … Proyectando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, debe entenderse que los intentos de notificación practicados por la Administración … para notificar … la resolución por la que se ordena el desalojo, no pueden entenderse válidamente realizados a los efectos de legitimar el empleo de la vía edictal, por lo que no puede considerarse que al recurrente se le haya concedido en ninguno de dichos trámites la posibilidad efectiva de ser oído. En consecuencia, con estimación del recurso, debe revocarse el Auto apelado y denegar la autorización de entrada domiciliaria solicitada".

También la STSJ de Madrid 1394/2008, de 30 de septiembre, que deniega la autorización de entrada porque "no consta en forma alguna que el propietario no haya consentido el acceso de los agentes a la finca, esto es, que se haya opuesto a la misma. En efecto, ni en el escrito de solicitud ni en la documentación que al mismo se acompaña se pone de relieve que el titular de la finca se haya opuesto a la entrada de los Agentes Forestales -la solicitud presentada ante el Juzgado se limita a afirmar que ésta se efectúa "ante la falta de constancia de consentimiento de su titular", que no es lo mismo que su oposición a dicha entrada-, antes al contrario, cuando el Juzgado ha notificado al titular de la finca la existencia de este procedimiento de solicitud de autorización de entrada en la finca de su propiedad, éste ni ha comparecido en el mismo ni ha efectuado alegación alguna ni manifestado, por tanto, ninguna oposición a dicha entrada. Y es la ausencia de este requisito la que hace improcedente la solicitud de autorización judicial presentada por la Administración".

La STSJ de Madrid 178/2008 de 24 de junio, exige que haya un requerimiento expreso por la Administración a los ocupantes de la vivienda a fin de que procedan a su desalojo voluntario, bajo apercibimiento de ejecución forzosa en caso contrario; requerimiento cuyo incumplimiento legitimaría, ante la negativa a la ejecución voluntaria, el otorgamiento de la oportuna autorización de entrada en el domicilio para proceder a la ejecución forzosa de tales resoluciones; que como no existió motivó la denegación de autorización de entrada por el Juzgado. Las SSTSJ de Extremadura 126/2006, de 13 de julio y Murcia 273/2007, de 29 de marzo, exigen que conste en la solicitud de autorización que el acto que se pretenda ejecutar por la Administración haya sido notificado al interesado en forma legal, el requerimiento para que lo cumpla y la negativa a ello; en definitiva, como se desprende de la STSJ de Murcia 501/2005, de 27 de junio, que se respete el procedimiento ejecutivo mediante la notificación del acto que se trata de ejecutar, el requerimiento de ejecución y apercibimiento de ejecución subsidiaria (arts. 93 y siguientes de la Ley 30/1992). "La existencia del previo requerimiento al interesado a los efectos de que preste su consentimiento o autorización a la entrada en el domicilio (se lee en la STSJ de Cataluña 1136/2004, de 24 de noviembre) es requisito procedimental de la autorización judicial solicitada, en concordancia con el principio de proporcionalidad que debe regir al efecto, siempre ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso". De este modo también la STSJ de Extremadura 72/2000, de 30 de octubre.

En conclusión, según se desprende de la STSJ de Cataluña 365/2006, de 6 de abril, cuando se trata de ejecutar un acto administrativo la jurisprudencia ha venido exigiendo que la Administración alegue y acredite indiciariamente la negativa del obligado al cumplimiento del acto y titular del domicilio o del correspondiente lugar de cuyo consentimiento dependa la entrada, poniendo de manifiesto que éste no otorgue consentimiento para el acceso a la dependencia de que se trate; pero cuando se trata de la entrada para realizar una inspección, supuesto en el que se constata la eventual existencia del riesgo de destrucción de documentación y archivos informáticos entre el período de tiempo comprendido entre una eventual negativa a la entrada por parte del obligado, y la posterior obtención de autorización judicial, es posible solicitar y obtener dicha autorización directamente, sin recabar el consentimiento del obligado, tal y como pone de manifiesto el ATC 129/1990, de 26 de marzo. También las SSTSJ de Asturias 207 y 208//2005, de 23 de noviembre.

2.- Actos administrativos confirmados por sentencia.

Tampoco es necesario solicitar autorización judicial cuando la Administración actúe en ejecución de actos confirmados por sentencia firme de los Tribunales del orden contencioso administrativo, pues en estos casos la resolución judicial confirmatoria del acto administrativo constituye título suficiente para permitir la entrada en el domicilio.

Inicialmente el Tribunal Constitucional, interpretando literalmente el artículo 18.2 CE exigió la existencia de una resolución judicial específica que autorice la entrada en el domicilio, declarando en su STC 22/1984, de 17 de febrero, que "la resolución judicial o la resolución administrativa que ordenan una ejecución que sólo puede llevarse a cabo ingresando en un domicilio privado, por sí solas no conllevan el mandato y la autorización del ingreso, de suerte que cuando éste es negado por el titular debe obtenerse una nueva resolución judicial que autorice la entrada y las actividades que una vez dentro del domicilio pueden ser realizadas. La regla anterior no es aplicable únicamente a los casos en que se trata de una resolución tomada por la Administración en virtud de un principio de autotutela administrativa. A la misma conclusión se puede llegar cuando la decisión que se ejecuta es una resolución de la Jurisdicción ordinaria en materia civil. Si los agentes judiciales encargados de llevar, por ejemplo, a cabo un desahucio o un embargo encuentran cerrada la puerta o el acceso de un domicilio, sólo en virtud de una específica resolución judicial pueden entrar. Por consiguiente, el hecho de encontrarse ejecutando una decisión, judicial o administrativa, legalmente adoptada, no permite la entrada y el registro en un domicilio particular. Sin consentimiento del titular o resolución judicial, el acto es ilícito y constituye violación del derecho, salvo el caso de flagrante delito y salvo, naturalmente, las hipótesis que generan causas de justificación, como puede ocurrir con el estado de necesidad".

Sin embargo, posteriormente, la STC 160/1991 de 18 de julio, se aparta de la doctrina sentada en la STC 22/1984 al tratar un caso de ejecución de un acto administrativo de expropiación que imponía el desalojo y derribo de unas viviendas, pero cuya adecuación al Ordenamiento Jurídico ya había sido declarada por la jurisdicción contencioso-administrativa, considerando innecesaria la solicitud de una nueva autorización judicial.

"En el presente caso, dicho título ejecutivo lo constituyen las sentencias firmes que confirmaron la expropiación de las viviendas de Riaño, que por cumplir el triple requisito de la constancia formal inequívoca, la certeza del contenido y la de sus destinatarios, dispensa a la Administración que las cumple y ejecuta, de la necesidad de obtener una nueva resolución judicial que, por lo demás, ya no sería una autorización, sino un mandato judicial de entrada en domicilio.

La introducción de una segunda resolución por un Juez distinto no tiene sentido en nuestro Ordenamiento, una vez producida en el caso de que se trata, una sentencia firme en la que declara la conformidad a Derecho de una resolución expropiatoria que lleva aneja el correspondiente desalojo.

Pues no cabe, una vez firme la resolución judicial, que otro órgano jurisdiccional entre de nuevo a revisar lo acordado y a reexaminar la ponderación judicial efectuada por otras instancias, que pudieran ser incluso de órdenes jurisdiccionales distintos, o de superior rango en la jerarquía jurisdiccional, pues ello iría contra los más elementales principios de seguridad jurídica.

Y, si no es posible una intervención judicial revisora, tampoco resulta admisible una segunda resolución judicial que no efectuara esa revisión, pues se convertiría en una actuación meramente automática o mecánica confirmadora de la decisión judicial a ejecutar, lo que no constituye garantía jurisdiccional alguna ni responde a lo dispuesto en el artículo 18.2 CE.

En contra de lo que acaba de afirmarse, podría argüirse que la intervención del órgano judicial no sería meramente rituaria y mecánica ya que vendría a efectuar la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa y el cumplimiento de los elementales formalismos que deben preceder a la ejecución forzosa de todos los actos administrativos y, en particular, de aquellos que pueden suponer la lesión de derechos fundamentales. Sin embargo, ello no es así en el presente caso, ya que se trata de una ejecución en línea directa o de continuidad, donde se da una identidad absoluta entre el acto de ejecución material y su título habilitante que no necesita ni permite siquiera, que se intercale ninguna actuación intermedia de individualización y que, por ello, hace innecesaria una nueva intervención judicial que en este caso sí sería, sin duda, hueca y carente de significado, pues ninguna garantía añadiría a la protección del derecho fundamental de que se trata. Ello sin perjuicio de que, si surgieran incidentes en la ejecución de una resolución judicial, fueran competencia, según las normas procesales, del órgano jurisdiccional que hubiera dictado tales resoluciones. Ha de concluirse, pues, que, una vez recaída una resolución judicial que adquiera firmeza y que dé lugar, por su naturaleza y contenido, a una entrada domiciliaria, tal resolución será título bastante para esa entrada, y se habría cumplido la garantía del art. 18 CE".

En el mismo sentido se pronunciaron posteriormente las SSTC 76/1992, de 14 de mayo, 174/1993, de 27 de mayo y 199/1998, de 13 de octubre.

También las SSTSJ del País Vasco 696/2000, de 22 de junio, Extremadura 58/2007 de 28 febrero y Canarias 145/2007, de 30 marzo.

Sin embargo, esta doctrina del Tribunal Constitucional no supone que siempre resulte innecesaria la autorización judicial de entrada en domicilio para ejecutar una sentencia, ya que habría que distinguir dos supuestos, como resulta del último párrafo trascrito de la STC 160/1991:

1.- De un lado, las sentencias que declaran la legalidad de un acto administrativo cuya ejecución lleva implícita la entrada en domicilio, como un acto expropiatorio, o el que ordena el derribo de obras ilegales en una vivienda, en cuyo caso resultaría innecesaria, por redundante, una nueva resolución judicial autorizando la entrada en el domicilio.

2.- De otro, las sentencias en que la entrada en domicilio no deriva necesariamente ni está implícita en el fallo, como el caso de ejecución forzosa para el cobro de una sanción mediante embargo de bienes del deudor, supuesto en que se debe requerir la autorización judicial al Tribunal correspondiente ([26]).

El procedimiento para autorizar la entrada

1.- Competencia.

1.1.- Competencia objetiva.

La competencia del Juez de lo Contencioso Administrativo determinada en el art. 8.6 de la LJCA no tiene virtualidad cuando el acto administrativo haya sido impugnado ante el correspondiente Tribunal Contencioso Administrativo, en cuyo caso corresponderá a éste autorizar el acceso al domicilio, pues con arreglo a la STC 76/1992, de 14 de mayo, "quedan excluidos de aquel ámbito las entradas en domicilio y lugares a los que se refiere el artículo citado que sean consecuencia de la ejecución de sentencias o resoluciones judiciales (STC 160/1991). De no ser así, se podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende también el derecho a someter la ejecutividad del acto administrativo a la decisión de un Tribunal y que éste resuelva sobre la suspensión (STC 66/1984), así como la garantía de la potestad jurisdiccional del Juez o Tribunal que en ese momento esté juzgando la ejecutividad del acto administrativo (art. 117.3 CE), y que ha de ser un órgano del orden judicial contencioso-administrativo, pues sólo a éstos compete el control de la legalidad del acto y de su ejecución o suspensión" ([27]).

En el mismo sentido se pronuncia la STC 199/1998 de 13 de octubre: "una vez iniciado un proceso contencioso-administrativo en el que se discute sobre la legalidad y sobre la ejecución o suspensión de un acto contencioso-administrativo, el supuesto ya no entra en el ámbito del artículo 87.2 de la LOPJ, sino que es el órgano judicial del orden contencioso-administrativo el que sigue ostentando su potestad jurisdiccional sobre la cuestión y el obligado a otorgar su tutela efectiva, con lo que, en definitiva, es competente para acordar, en su caso, la ejecución sin necesidad de la autorización de la entrada en domicilio contemplada en el art. 18.2 CE". También las SSTC 283/2000, de 27 de noviembre y 92/2002, de 22 de abril ([28]).

En este caso el Tribunal que conoce del proceso, al recibir la solicitud de la Administración la tramitará conforme a las reglas generales del proceso en cuestión con los recursos establecidos para sus decisiones por la LJCA ([29]).

Entre las conclusiones del Seminario de Estudios del art. 87.2 LOPJ, celebrado en la sede del CGPJ en junio de 1991 se recogía que la competencia del Juez de Instrucción –en la época- deja a salvo la competencia exclusiva de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo para autorizar aquellas entradas en ejecución de actos de los que éstos hubieren conocido cautelar o definitivamente ([30]).

Asimismo la STS de 23 de septiembre de 1997 (Aranzadi 6478); siendo expresivo el pronunciamiento de la STSJ de Cataluña 764/2010, de 19 de noviembre: "siendo la autorización de entrada un acto de ejecución del Acuerdo impugnado ante el Juzgado nº 2, el magistrado del Juzgado de lo contencioso nº 1 debió de abstenerse del conocimiento de la solicitud y remitirla al Juzgado que conocía del pleito principal. De haberse realizado, no se hubieran dictado resoluciones contradictorias, como son que el Juzgado nº 1 acordara la autorización de entrada, y el del nº 2 la suspensión del acto de ocupación". Del mismo criterio son las SSTSJ del País Vasco 696/2000, de 22 de junio; y Madrid 69/2001, de 18 de enero y 1394/2011, de 22 de septiembre ([31]).

No contraria esta doctrina la STS 28 de abril de 2003 (Aranzadi 3414), en cuyo supuesto el Director Regional de Urbanismo y Vivienda solicitó autorización para la entrada en el domicilio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Oviedo, y antes de que el Juzgado pudiese pronunciarse sobre esta petición, la arrendataria de la vivienda interpuso recurso contencioso-administrativo contra la referida solicitud de autorización ante la Sala del TSJ del Principado de Asturias. "No fue pues el Juzgado de Oviedo el que interfirió en un recurso pendiente, sino la interesada la que recurrió en vía contencioso-administrativa la solicitud de autorización formulada por la Administración …"; por tanto, la competencia del Juzgado de Oviedo resultaba de lo establecido en el art. 8.5 LJCA y de la solicitud formulada por la Administración con anterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo.

1.2.- Competencia territorial.

La doctrina considera que es de aplicación la regla Tercera del
art. 14.1 de la LJCA, a cuyo tenor "la competencia corresponderá
al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción radiquen los
inmuebles afectados cuando se trate de actuaciones … que comporten intervención
administrativa en la propiedad privada".

Este criterio competencial es el más lógico, según señala Álvarez Martínez ([32]) dado que "el Juez debe –en su calidad de garante- no sólo valorar la necesidad del acceso y determinar las condiciones en que ha de llevarse a efecto, sino también solventar los posibles problemas que, en su caso, puedan suscitarse al hilo de su ejecución, por lo que parece coherente atribuir la competencia al juzgado que guarde un mayor grado de inmediación respecto del domicilio en el que se pretende penetrar, el cual coincide, como es obvio, con aquel en cuya demarcación se encuentre este último".

Por el contrario la STSJ de Andalucía 737/2001, de 5 de noviembre, considera que "no ofrece duda alguna de la entera aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el art. 14.1, Primera de la LJCA: …con carácter general, será competente el órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición o el acto originario impugnado".

1.3.- Competencia funcional.

El art. 80.1.d) de la LJCA concede recurso de apelación en un solo efecto, contra los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo en procesos de los que conozcan en primera instancia en el caso de … las autorizaciones previstas en el art. 8.6. Del recurso de apelación conocerá la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ, conforme a los arts. 10.2 de la Ley Jurisdiccional y 74.2 de la LOPJ.

Conforme al ATS de 7 de julio de 2005 (Aranzadi 7164) "no es susceptible
de casación la resolución que autoriza la entrada en domicilio,
pues no se halla citada entre los autos prevenidos en el artículo 87.1
de la vigente Ley Jurisdiccional. En efecto, el citado artículo 87 limita
el recurso de casación contra autos a sólo cuatro clases de éstos
… en ninguno de los cuales cabe subsumir los que se pronuncian sobre autorizar
la entrada en domicilio para la ejecución forzosa de actos de la Administración
pública".

2.- Tipo de proceso.

La LJCA no contiene una regulación procedimental, por lo que en la doctrina se han barajado varias posibilidades. Galindo Morell apunta varias opciones: el procedimiento ordinario, el de protección de los derechos fundamentales y el procedimiento abreviado establecido, precisamente para los Juzgados de lo Contencioso, pero dice que ninguna de estas alternativas es aceptable ([33]), aunque no muestra ninguna otra solución posible.

El Tribunal Constitucional en el ATC 258/1990, de 18 de junio, cuando la competencia estaba atribuida al Juez de Instrucción, señaló que los preceptos de la LECrim no son aplicables al caso, pues están pensados para actuaciones sumariales de investigación criminal, y tal naturaleza les otorga una impronta (urgencia, determinadas precauciones suplementarias, etc) que si bien son propias de actuaciones de carácter penal, no resultan adecuadas, en cambio, para actuaciones de naturaleza administrativa, por mucho que en las mismas se inserte una autorización procedente del juez penal.

Ante esa indeterminación legal, Peces Morate ([34]) advertía que el procedimiento para otorgar la autorización judicial de entrada en domicilio sólo ofrecerá las garantías propias del sistema judicial en que se inserta si, además de la audiencia al Ministerio Fiscal, se cita previamente al interesado con el fin de que pueda ser oído, y frente a la decisión del juez se concede recurso ante el Tribunal Superior a fin de que pueda revisar el fondo de aquélla.

En el seminario de estudio del art. 87.2 LOPJ celebrado en la sede del CGPJ en junio de 1991, se adoptaron las siguientes conclusiones en cuanto a normas mínimas de procedimiento ante el Juez de Instrucción, que entiendo plenamente aplicables en la actualidad, ante el Juez de lo Contencioso-Administrativo:

a) Constancia documental suficiente, bien con el expediente completo o con el acto concreto de la Administración que haya dado lugar a la solicitud de acceso al domicilio, así como observancia de si han existido o no irregularidades relevantes cuya omisión pueda generar flagrante vulneración constitucional. De no existir dicho expediente o acto, deberá reclamarse por el órgano jurisdiccional.

b) Comparecencia o audiencia de las partes o interesados, con expresa tutela de los derechos constitucionales del art. 24 CE.

c) La resolución judicial sólo puede pronunciarse acerca de si procede autorizar o denegar el acceso al domicilio.

d) Notificación de la resolución judicial conforme a las formas previstas en el ordenamiento jurídico.

e) Ofrecimiento de los recursos que procedan.

f) Posterior remisión, a la autoridad judicial autorizante, del acta que refleje las incidencias de la ejecución del acto administrativo y del destino dado a los bienes que se hallaren en el domicilio (muebles, enseres, etc.).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre aspectos particulares procedimentales, considerando aplicables por analogía los arts. 550, 552, 558, 566, 570, 571 y 572 de la LECrim sobre la forma de practicar la diligencia; así se pronuncia la STC 50/1995, de 23 de febrero; por el contrario, el ATC 258/1990, de 18 de junio, ha precisado que el plazo máximo de 24 horas (que señala el art. 550 LECrim.) para notificar el Auto en el que se acuerda la entrada y registro, tal plazo perentorio, sin duda determinado por la necesaria urgencia de toda actuación sumarial, carece de justificación en actuaciones administrativas, lo que no la hace de necesaria aplicación a estos supuestos.

Y también algunos TSJ, por ejemplo la STSJ de Extremadura 16/2003, de 20 de febrero, sobre la no necesidad de asistencia Letrada.

Finalmente, he de hacer referencia a algunas peculiaridades establecidas en normas sectoriales. Ya se ha aludido antes al inconstitucional y ahora derogado art. 130 de la LGT, que indicaba los documentos que se habían de presentar al Juez y establecía un plazo de 24 horas para que éste resolviera, sobre cuyo plazo advirtió algún autor que por su corta duración excluía toda posibilidad de que la norma diera cabida a legitimar eventuales aportaciones complementarias de documentos y/o ampliación de alegaciones por parte de la Administración solicitante, lo que, junto a otros motivos llevaron a la doctrina a propugnar su inconstitucionalidad, por presuponer un cierto automatismo en la resolución del Juez ([35]).

En la actualidad, el art. 40.4 de la Ley Orgánica 15/2007, de Defensa de la Competencia, en el ámbito de las funciones de inspección de la Comisión Nacional de Competencia, concede al Juez el plazo de 48 horas para resolver la solicitud del Director de Investigación de autorización judicial de acceso a los lugares que señala; y también aquí la doctrina ha indicado que la brevedad del plazo presupone que no existirá actividad de instrucción procesal ni contradicción, pero el Juzgado, que no tiene un procedimiento específico que tramitar, puede, sin embargo, tras examinar la documentación presentada, recabar su complemento, o explicaciones o justificaciones adicionales, y, en casos límite en que se estime necesario, oír contradictoriamente al titular de los derechos a restringir ([36]) .

3.- Requisitos de la solicitud.

Un requisito exigido normalmente por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia es efectuarse por escrito ([37]). Como ya se ha anticipado, la autorización de entrada en domicilio puede solicitarse no solo para la ejecución de un acto administrativo, sino también para legitimar una actuación inspectora de la Administración (STC 50/1995, de 23 de febrero), siendo distintos los requisitos de la solicitud en uno y otro caso.

En el primer supuesto, la solicitud deberá reunir, como contenido mínimo: la identificación del domicilio al que se pretende acceder e individualización del obligado afectado por la medida, sin que quepa formular una petición de acceso colectiva que afecte a una multiplicidad de sujetos ([38]); objetivo o finalidad de la entrada, esto es, expresión de la actuación que pretende ejecutarse con ocasión de la misma, indicando, de modo expreso, si ello conlleva la necesidad de efectuar un registro; sin que resulten admisibles las solicitudes genéricas o indeterminadas; identificación de los órganos o unidades administrativas y número de sujetos que van a proceder a dicho acceso y a la consiguiente ejecución de tales actuaciones ([39]); y plazo (o período de duración) para el que se requiere la autorización; y exposición de los motivos o razones de la petición y justificación de la necesidad de la injerencia domiciliaria ([40]).

A dichos requisitos Galindo Morell ([41]) añade a) determinar el acto administrativo cuya ejecución forzosa exija la entrada, debiendo acompañarse el acto administrativo y su debida notificación al particular interesado, exigencia derivada de los arts. 58 y 93 de la Ley 30/1992, así como la justificación del previo apercibimiento al sujeto obligado a la ejecución forzosa de los actos administrativos; b) Identificar el órgano administrativo que ha dictado el acto cuya ejecución forzosa se pretende por la Administración, así como el que deba proceder a la ejecución del mismo.

En el segundo caso, a juicio de Gutiérrez y Fernando Lorente ([42]) la solicitud de la Administración, para prosperar, deberá expresar los hechos que se investigan, su carácter supuestamente infractor, la relación existente entre ellos y el objeto del acto de inspección restrictivo de derechos fundamentales –en este caso la invasión domiciliaria- y la necesidad consiguiente de éstos; en definitiva, será preciso que la Administración motive de forma particular las razones que tiene para entender que es precisa la autorización de invasión domiciliaria, indicando los indicios existentes ([43]).

Para la STSJ de Cataluña 55/2010, de 26 de enero, "únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud (arts. 546, 573 y 579 LECrim). Ha de haber indicios de la comisión del ilícito que se persigue y los ha de haber también de obtener mediante la entrada y registro el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Y, aun con tales indicios, faltará en todo caso el carácter necesario de la intervención cuando constituya «la primera medida de investigación penal, pues el juicio de necesidad, esto es, el carácter imprescindible de la medida como parte esencial del juicio de proporcionalidad, requiere ponderar la eventual existencia de medios alternativos de investigación» (SSTC 184/2003 y 146/2006). Es más, según esta STC 146/2006, han de expresarse los indicios existentes de que se ha cometido un ilícito, no bastando la mera sospecha de que se ha cometido, ni que se pretenda satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o ilícitos o se quieran despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación, de manera que la decisión judicial debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un ilícito y los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia. Es indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos … En definitiva, la entrada y registro por la Inspección de Tributos de un domicilio constitucionalmente protegido, sólo puede autorizarse por el Juez competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y sea precisa para su averiguación aquella diligencia". Con los mismos fundamentos las SSTSJ de Cataluña 939/2007, de 27 de septiembre y 1009/2007, de 11 de octubre. Y las SSTSJ de Cataluña 544/2000, de 9 de junio, 1349/2003, de 13 de noviembre y 92/2007, de 1 de febrero, consideran que la denuncia anónima no puede fundamentar una solicitud de entrada en el domicilio del contribuyente para realizar una inspección tributaria, sin que se hayan practicado o consten comprobaciones realizadas por la Inspección con carácter previo.

4.- La intervención del Ministerio Fiscal.

Para Del Moral García no es preceptiva la intervención del Fiscal, por no estar prevista expresamente en la ley, aunque nada se opone a su intervención e incluso existirían razones para propugnarla en virtud de una aplicación directa del art. 124 CE ([44]).

Por su parte Peces Morate ([45]) considera que está fuera de toda duda la intervención del Ministerio Fiscal, dada su posición institucional, al dirimirse sobre un derecho fundamental de la persona; y así se suele hacer en la práctica. Y efectivamente, así se hace en la instancia, emitiendo el correspondiente informe; sin embargo la intervención del Fiscal en el recurso de apelación es nula, puesto que conforme al art. 85 de la LJCA los escritos de interposición del recurso y oposición se presentan ante el juez a quo, que los eleva a la Sala del TSJ para su resolución, sin que el Fiscal de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, competente para intervenir ante ella, tenga la mínima posibilidad de hacerse oír. Se observa en las sentencias analizadas de los TSJ que no hay en sus antecedentes la menor referencia al criterio del Ministerio Fiscal.

5.- La audiencia del interesado.

Ante la falta de previsión legal, la cuestión no ha recibido una respuesta unánime en la doctrina y la jurisprudencia. Gómez Guillamón ([46]) dice que la potestad otorgada al Juez no se ejerce aquí a través de un proceso con fase contradictoria, ni siquiera, en puridad, es imprescindible la audiencia al interesado ni la constancia previa de su oposición a la entrada.

El ATC 129/1990, de 26 de marzo, justifica la innecesariedad de su citación
con los siguientes argumentos: "Lo que a la postre pretende el demandante
es que indeclinablemente se abra una suerte de trámite de audiencia y
contradicción, de modo que, necesariamente, y en todo caso, el órgano
jurisdiccional conceda o deniegue su autorización no sólo a la
vista de lo solicitado por la Administración sino también después
de conocer los motivos de oposición del interesado, como si se tratase
de un proceso en el que Administración y titular domiciliario contendiesen
para decantar a su favor la convicción y resolución judiciales,
cuando es lo cierto que de lo único de que se trata es de apoderarse
a la Administración para realizar una determinada actuación".

El Tribunal en este Auto rechaza la citación y posible audiencia del interesado con un argumento que más bien sirve de justificación a los mandamientos de entrada y registro previstos en la LECrim, pero que no es el caso del art. 8.6 de la LJCA. "De aceptarse la tesis del recurrente, en supuestos como éste, en el que los bienes buscados, por su naturaleza mueble, podrían ser fácilmente desplazados … la eficacia de la Administración Tributaria –que es uno de los principios a que debe responder la actuación de la Administración Pública (art. 103.1 CE)- podría frustrarse injustificadamente, si la investigación de la Inspección de los Tributos, que precisamente pretendió, según se indica expresamente en la solicitud de autorización judicial, personarse sin previo aviso, hubiera de aplazarse, aun estando provista de una autorización judicial, hasta la constancia formal de la denegación del consentimiento del titular del domicilio".

En este sentido también la STC 76/1992, de 14 de mayo, que saca una conclusión de esa doctrina, pues "si la decisión de otorgar o no la autorización para la entrada en el domicilio del deudor la pudo adoptar el Juez sin necesidad de dar trámite alguno o intervención al apremiado, se habrá de convenir que éste no era parte formal -aunque sí interesado- en sentido técnico estricto en la actuación judicial de que se trata. Esta actuación se realiza a instancia de un organismo de la Administración y en garantía que ha de constatar el Juez de un derecho fundamental del ciudadano, pero éste, aunque sujeto de la garantía, no es parte formal en la actuación judicial. El ATC 129/1990 declaró que «la legalidad tributaria no impone semejante trámite». La innecesariedad de la audiencia del interesado ha sido reiterada en los AATC 198/1991, de 1 de julio y 85/1992, de 30 de marzo y en la STC 174/1993, de 27 de mayo.

Ésta es también la postura mantenida por las SSTSJ de Aragón 510/2000, de 7 de julio; Canarias 159/2002, de 13 de septiembre, Valencia 755/2002, de 24 de abril, Andalucía 667/2006, de 16 de octubre, 153/2008, de 8 de febrero y 752/2009, de 30 de marzo; Murcia 406/2001, de 30 de mayo, 58/2002, de 29 de enero, 109/2002, de 31 de enero, 441/2002, de 29 de abril, 970/2006, de 30 de noviembre, 859/2010, de 15 de octubre, 882/2011, de 30 de septiembre y 982/2011, de 14 de octubre; y Cataluña 514/2002, de 30 de abril, 246/2003, de 12 de marzo, 993/2009 de 20 octubre, 176/2010, de 26 de febrero y 1772/2001, de 27 de diciembre, aunque en esta última se apostilla que "no es precisa la audiencia en el proceso judicial de autorización, cuando todos los alegatos pertinentes los había efectuado ya en vía administrativa".

Por el contrario Peces Morate ([47]) estima que el trámite de previa citación del interesado no es facultativo, sino que el Juez debe hacerla en todo caso, dando posibilidad a aquél de ser oído para resolver en consecuencia; conclusión a la que se llegó en el seminario sobre el art. 87.2 LOPJ celebrado en junio de 1991 en la sede del CGPJ.

Se dice, en apoyo de esta tesis que el art. 80.1 LJCA permite recurrir en apelación los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo relativos a las autorizaciones para las entradas domiciliarias, recurso que puede ser instado no sólo por la Administración, sino también por los titulares del domicilio afectado, lo que parece otorgar a éstos la consideración de parte en un proceso; y además si la resolución del Juez ha de ser motivada, la concesión de la audiencia al interesado es imprescindible al objeto de que el órgano judicial pueda formarse de una manera adecuada su opinión al respecto.

En apoyo de esta postura podemos citar un precedente de peso, y es que el TEDH se ha pronunciado en contra de la compatibilidad de las inspecciones domiciliarias de la Administración con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 6 del Convenio), aun autorizadas por resolución judicial –y en un marco de las máximas garantías de control directo por el Juez del desarrollo de la inspección, como es el establecido en Francia por el art. L.16.B del Livre des Procedures Fiscales-, cuando en el procedimiento que conduce a dicha autorización la persona concernida por el registro proyectado –que ignora en esta fase la existencia de un procedimiento en su contra- no tenga la oportunidad de hacerse oír; ya que, a falta de dicha posibilidad de contradicción, no se puede considerar que la instancia en la que el juez examina la solicitud de autorización sea conforme con el art. 6.1. Así se expresa la STEDH de 21 de febrero de 2008, en el asunto Ravon y otros contra Francia, cuya doctrina se reitera en la de 16 de octubre del mismo año (Maschino contra Francia) ([48]).

Esta tesis es seguida por las SSTSJ de Extremadura 105/2002, de 19 de septiembre y Madrid 957/2000, de 13 de octubre, que estiman que el trámite de audiencia "a pesar de que no aparece contemplado como requisito en el art. 8.5 LJCA, por afectar al derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio, resulta de necesario cumplimiento, a fin de evitar la nulidad, que establece el art. 238.3 LOPJ por infracción de los principios de audiencia y defensa, cuando efectivamente se genera indefensión". También la STSJ de Madrid 896/2010, de 15 de abril, que considera que "la tramitación del procedimiento de autorización de entrada en domicilio, tan solo requiere la realización de un trámite previo de audiencia de los titulares del domicilio", y como en el caso la citación fue defectuosa, anula el Auto del Juzgado y ordena la retroacción de las actuaciones para que se realice en debida forma. De igual modo las SSTSJ de Madrid 596/2000, de 23 de junio, 640/2000, de 30 de junio, 4/2000, de 5 de diciembre, 69/2001 de 18 de enero, 27 de marzo de 2001 (Aranzadi 732), 1637/2006, de 26 de septiembre, 1944/2006, de 21 de noviembre y 1571/2008, de 4 de septiembre, la última "entendiendo que hubo indefensión por la falta de emplazamiento personal, revoca el auto apelado a fin de que tras emplazarse nuevamente al interesado para que formule alegaciones por escrito o bien celebrando una comparecencia y tras la práctica de las pruebas correspondientes, dicte la resolución que corresponda en Derecho".

Cabe una postura ecléctica, sustentada en la STSJ de Madrid 4/2000, de 5 de diciembre, que deja la decisión al criterio del Juez, afirmando que "el interesado ha de ser oído por el Juez antes de decidir en torno a la autorización pretendida, salvo en los supuestos de urgencia, donde la demora en la ejecución de la resolución administrativa pudiera provocar un riesgo para la seguridad de las personas o bienes, o daño irreparable para el interés público o los derechos de un tercero … Debe examinarse por el Juez cada caso concreto. Al Juez le corresponde encontrar un adecuado equilibrio entre los derechos de los administrados afectados y la eficacia de la actuación de la Administración", pues existen diferencias en la actuación judicial cuando se ventila la ejecución forzosa de un acto administrativo o cuando se trata de ejercer funciones inspectoras. También la sentencia de este mismo Tribunal 173/2005, de 4 de febrero.

6.- Control de legitimidad de la entrada.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es clara en cuanto a que la cognición por parte del Juez al que se pide la autorización ha de ser real y no un mero automatismo formal, pero al mismo tiempo se afirma que dicha cognición ha de ser limitada.

En el primer aspecto, ya la STC 22/1984, de 17 de febrero, advirtió que nada autoriza a pensar que el juez a quien se pide el permiso deba funcionar con un automatismo formal que deje desprovista su función de garantía del derecho fundamental, pero no se somete a su juicio una valoración de la actuación de la Administración sino la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona; doctrina que se reitera en las SSTC 137/1985, de 17 de octubre, 160/1991, de 18 de julio, 76/1992, de 14 de mayo, 50/1995, de 23 de febrero y 171/1997, de 14 de octubre; y en el ATC 178/2002, de 14 de octubre.

En el segundo, se afirma que su conocimiento es limitado. En la actualidad, tras la atribución competencial de la entrada en el domicilio al juez de lo contencioso, los jueces de este orden tienen atribuida toda la función de control de la Administración, pero es diferente el ámbito de cognición del Juez del caso y el Juez de la autorización de entrada. El control plenario de la actuación de la Administración sólo es posible a través del recurso contencioso-administrativo, pues lo contrario sería tanto como controlar la actuación de la Administración sin la interposición de un recurso contencioso, sería un control de oficio, algo ajeno a nuestro ordenamiento jurídico.

Efectivamente, como señala el ATC 178/2002, de 14 de octubre, el art. 8.6 LJCA no otorga al Juzgado "el control de legalidad de la actuación administrativa que sirve de soporte a la ejecución para la que se autoriza la entrada en un domicilio (ATC 108/1997, de 21 de abril; y SSTC 144/1987, de 23 de septiembre, 50/1995, de 23 de febrero y 171/1997, de 14 de octubre), que corresponderá al órgano del orden Contencioso-Administrativo que determinen las reglas de competencia establecidas en los arts. 8 y siguientes de la LJCA. Así podrá ser el mismo órgano que conozca de la solicitud de entrada o bien otro distinto, pero, dado que estos Tribunales no pueden actuar de oficio, sino a instancia de parte, su enjuiciamiento queda condicionado a que se sometan a su conocimiento, por la vía procesal legalmente determinada, el control de la legalidad del acto administrativo y, en su caso, la decisión acerca de la ejecutividad o suspensión del mismo durante la tramitación del proceso".

Pero en este concreto procedimiento para obtener la autorización de entrada en domicilio, las atribuciones del Juez se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto (SSTC 160/1991, de 18 de julio, 136/2000, de 29 de mayo y 139/2004, de 13 de septiembre); es decir, "no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio" (SSTC 76/1992, de 14 de mayo y 199/1998, de 13 de octubre ). Para las SSTS de 21 de septiembre de 1987 (Aranzadi 6135), 30 de octubre de 1987 (Aranzadi 7051) y 23 de septiembre de 1997 (Aranzadi 6478) "el Juez no actúa en su función jurisdiccional típica del art. 117.3 CE, sino como garante del domicilio, artículo 117.4"; y la resolución judicial "se contrae tan sólo a la apreciación de la apariencia formal de legitimidad de la actuación administrativa, lo que de por si elimina la posibilidad de que la entrada y registro realizados bajo su amparo atenten contra la inviolabilidad del domicilio".

De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se desprende que en el ejercicio de la función de garantía del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, el Juez debe enjuiciar, antes de autorizar la entrada: que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto (SSTC 137/1985, de 17 de octubre, 76/1992, de 14 de mayo, 50/1995, de 23 de febrero, 171/1997, de 14 de octubre, 69/1999, de 26 de abril, 136/2000, de 29 de mayo y 139/2004, de 13 de septiembre; y ATC 129/1990, de 26 de marzo) ([49]).

Se trata, por tanto, de verificar una apariencia de legalidad para descartar una vía de hecho. El ámbito cognitivo del juez de la entrada debe limitarse a comprobar que el acto que se pretende ejecutar obedece a un fin legítimo y que la entrada es el único medio para ejecutarlo ([50]). En este sentido se pronuncian los AATC 258/1990, de 18 de junio y 198/1991, de 1 de julio.

En esa tarea, "basta un control de competencia prima facie de la autoridad administrativa que solicita el mandamiento y un control, asimismo prima facie, de la necesidad de la entrada para la finalidad de la medida a adoptar. Así se expresa el ATC 258/1990, de 18 de junio, señalando que "en cuanto a la inexistencia de previa notificación de la resolución administrativa ([51]) y la no constatación por el órgano judicial de que se cumplían los requisitos para la ejecución forzosa, se trata de una argumentación plenamente irrelevante para la garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio … el Auto no tenía por qué entrar en tal examen de legalidad administrativa. Si hubo infracción en cuanto a tales aspectos por parte de la Administración, serán los tribunales de ese orden quienes habrán de dilucidarlo".

De la misma orientación es la STC 174/1993, de 27 de mayo y el ATC 178/2002, de 14 de octubre, que reitera que "el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no podía conocer de la presunta vulneración de los derechos fundamentales producida en el procedimiento administrativo de deslinde del dominio público marítimo-terrestre y, posteriormente, en el de recuperación de oficio instruido como consecuencia del anterior, pues a través de la autorización de entrada a que se refiere el art. 8.5 LJCA no podía extender su control a comprobar la legalidad de las actuaciones de la Administración solicitante, dado que había de limitarse a comprobar la concurrencia de las circunstancias antes reseñadas y a ponderar los intereses en conflicto para decidir, en definitiva, si se debía conceder o no la autorización de entrada solicitada por la Demarcación de Costas en Asturias".

Pero esta doctrina quiebra, según la STC 171/1997, de 14 de octubre, y debe exigirse al Juez un mayor grado de intensidad en el control provisorio de legalidad del acto administrativo, cuando, como aquí ocurre –se trataba de la entrada para proceder al cierre de una emisora local de TV por cable de Albacete, alegando también la vulneración de las libertades de expresión y de libre información del art. 20 CE-, el contenido del acto administrativo puede incidir negativamente en los derechos y libertades de los ciudadanos, en tanto en cuanto pudieran verse de tal modo restringidos o menoscabados mediante la efectiva realización por la Administración pública del acto que la entrada domiciliaria viene a permitir; pues, con independencia de que el control plenario … es competencia exclusiva de los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo … es al Juez del que se recaba la autorización de entrada en el domicilio al que corresponde valorar si el acto administrativo de cobertura viene a afectar de algún modo a tales libertades públicas, pues si así lo apreciase, la entrada domiciliaria requerida por la Administración no podría ser atendida, para evitar que la prerrogativa de la ejecutoriedad de los actos administrativos primase sobre el contenido de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos …".

En resumen, la STSJ de Valencia 987/2008, de 14 de octubre, recapitula el control que ha de efectuar el Juez, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha de comprender los siguientes aspectos:

1º.- Asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, "graves y manifiestas". Es decir, de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades-.

2º.- Control de proporcionalidad e idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue, sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse si no hay "necesidad justificada de penetrar" en aquél. Además, la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3º.- La autorización judicial se concederá con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

4º.- Por ultimo, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto.

7.- Contenido del Auto.

En la doctrina, señala Álvarez Martínez ([52]) el contenido del Auto que será el siguiente: debe especificar las circunstancias espaciales, personales y temporales de la invasión domiciliaria; ello implica que deberá identificarse el concreto domicilio al cual pretende accederse (con alusión expresa, si fuese preciso, a las específicas dependencias del mismo susceptibles de registro), el nombre y apellidos del interesado (esto es, del titular del domicilio), la autoridad que va a llevar a efecto tales actuaciones y el número de personas que van a participar en su ejecución (aunque no se identifiquen de modo individual con carácter previo), así como el período de duración y el tiempo de la entrada (debiendo indicarse si tendrá lugar sólo de día). También, el concreto objeto o finalidad para la cual se permite el acceso y, en su caso, registro domiciliarios, la fundamentación o motivación de la autorización conferida, la firma del Juez autorizante, así como la obligación de comunicar a este último los resultados obtenidos.

"Para que pueda cumplir la finalidad preventiva que le corresponde, es preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada" … y estará motivada "si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible" (STC 139/2004, de 13 de septiembre) ([53]).

Para la STS de 9 de octubre de 2009 (Aranzadi 1049) "el órgano jurisdiccional al restringir el derecho a la intimidad no solo ha de plasmar la norma legal en que se sustenta sino también hacer el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido mediante la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, acompañado de la necesaria delimitación temporal de la entrada respecto de los sujetos que podrán practicarla y las actividades que podrán realizar".

En el caso examinado por la STC 50/1995, de 23 de febrero, el Auto "desde su estructura subjetiva, indica por su nombre y cargo a dos funcionarios de la inspección, pero no se concreta ni limita el número máximo de personas que pueden acompañarles. En su aspecto espacial la autorización es correcta por enumerar los locales y zonas registrables. Es en su dimensión temporal donde el Auto omite una serie de circunstancias con una trascendencia constitucional evidente, olvidando el acervo jurisprudencial europeo, nuestra propia doctrina y la Ley española que aplica. No sólo no se fijan días concretos, dando un mandamiento indefinido en el tiempo, sino que incurre en una plus petitio, pues la inspección pide dos días concretos y en cambio se le permite «en las fechas que … estimara conveniente» por sí y ante sí. No hay, pues, limitación de visitas, que pueden prolongarse indefinidamente al arbitrio de los inspectores, sin que se razone en la resolución la necesidad de tales medidas exorbitantes.

Lo dicho pone de manifiesto que el Auto viene a configurar de alguna manera una suspensión individualizada de este derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, desde otra perspectiva, contiene un apoderamiento pleno a la Hacienda Pública, delegando tácitamente en sus agentes la adopción de decisiones sobre aspectos esenciales de la medida restrictiva que son privativos e irrenunciables del propio Juez, como guardián de las libertades ciudadanas. Además, omite cualquier referencia a la obligación de comunicar al Juez el resultado de la entrada y reconocimiento en el domicilio, dación de cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos. La circunstancia de que la actuación de los inspectores haya podido ser correcta, sin abuso de la autorización, que es un acaecimiento posterior, carece de virtualidad sanatoria de las deficiencias observadas en el Auto, como tampoco las convalida el aquietamiento de la interesada, que no formuló protesta alguna. El Auto impugnado ha de tenerse por nulo y sin efecto alguno".

"Entre los aspectos que deben sustentar la proporcionalidad, dice la STS de 9 de octubre de 2009 (Aranzadi 1049), está el indicar los aspectos temporales de la entrada, que no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de los órganos de la Administración, así como la adopción de las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental sea lo menos restrictiva no derivando en un acto desproporcionado … Aceptado que la Xunta de Galicia al amparo de la Ley ([54]) podía interesar el acceso a un domicilio privado para realizar comprobaciones, incumbía a la Sala en la fase cautelar explicitar que la pretensión de un reportaje fotográfico completo del interior del Pazo de Meirás constituía una generalidad incompatible con la protección del derecho a la intimidad y el interés público y general inherente a la necesidad de proteger el Patrimonio Cultural de Galicia. Se hacia necesario delimitar cuáles eran las partes del edificio respecto de las que era necesario realizar la constatación fotográfica tras la comprobación de su estado a efectos del estado de conservación del inmueble. No debe olvidarse que nos desenvolvemos en un ámbito de autorización administrativa respecto de un domicilio privado en el que existen áreas respecto a las que los residentes no suelen mostrar dificultad en su exhibición pública –ej. comedor, sala de estar, pasillos, etc.- mientras existen otras más reservadas -ej. salas de baño- respecto de las cuáles si es preciso una intervención ha de justificarse y declararse así por los órganos judiciales".

Para el ATC 258/1990, de 18 de junio, "que el Auto no autorizase de forma expresa la entrada de madrugada no supone violación de la inviolabilidad domiciliaria. Aun en el caso de que se considerase de aplicación a toda entrada en domicilios particulares la previsión del art. 558 LECrim, este precepto no exige que la resolución judicial autorice expresamente la entrada nocturna en un domicilio particular; lo que requiere dicho precepto es que la resolución judicial manifieste si la entrada ha de tener lugar sólo de día, esto es, si se excluye la posibilidad de entrar por la noche. No puede olvidarse, sin embargo, que el art. 552 LECrim formula la regla general de que han de evitarse las molestias inútiles, lo que, lógicamente, excluye las entradas nocturnas salvo razones de urgencia que difícilmente podría encontrarse para la clausura de una emisora de radio. Ahora bien, aun si consideramos tales preceptos de aplicación a una entrada comprendida en el curso de una actuación administrativa, se trata de una infracción legal que no podría considerarse vulneradora del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliar, cuya garantía se logra básicamente con la cobertura de la entrada por una autorización judicial fundada en una causa legal".

Finalmente la jurisprudencia del TEDH desde casos como Chappel y Niemietz (SSTEDH de 30 de marzo de 1989 y 16 de diciembre de 1992, entre otras) exige la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios, limitando el período de duración y el tiempo de entrada, el número de personas que han de acceder, siendo el propio Tribunal Europeo el que ha insistido posteriormente, en que toda entrada debe otorgarse con las garantías suficientes, haciendo posible el equilibrio de los intereses general y particular, como sucede en el caso Funke (STEDH de 25 de febrero de 1993); y la STEDH de 16 de abril de 2002 (Societés Colas Est contra Francia) subraya la necesidad de que la legislación y la práctica en la ingerencia en el domicilio ofrezcan las garantías adecuadas y suficientes contra los abusos.

Efectos de la entrada ilícita en el domicilio

La entrada en domicilio sin consentimiento del titular ni autorización judicial comporta violación del art. 18.2 CE. Lo mismo sucede cuando el Auto del Juez es anulado por la Instancia superior, conforme a la STS de 25 de abril de 2003 (Aranzadi 3736), dado que "la nulidad de un mandamiento judicial supone dejar sin cobertura jurídica aquellas actuaciones realizadas al amparo del mismo, entre las que pueden encontrarse el registro y la incautación de documentos, pues tales actuaciones, carentes de título jurídico que las habilite, atendido el mandato constitucional del artículo 18 de la CE, vulneran el derecho a la inviolabilidad del domicilio ([55]).

Pero conviene distinguir los casos en los que la invasión domiciliaria se ha producido para ejecutar un acto administrativo, de aquellos en que su finalidad ha sido una inspección o investigación de la Administración.

En el primer supuesto, el efecto de la sentencia que en vía de recurso estime la vulneración del derecho será normalmente declarativa. Así, la STC 139/2004, de 13 de septiembre, recuerda que el art. 55.1 LOTC permite graduar la respuesta a la vulneración de los derechos fundamentales en función no sólo de las propias exigencias del derecho afectado, sino también de la necesaria preservación de otros derechos o valores merecedores de protección, por lo que estimó el amparo y anuló el Auto del Juzgado autorizando la entrada de personal de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid en el domicilio de los menores para hacerse cargo de ellos –porque no señalaba los límites temporales-, pero sin extender su efecto al reintegro de los menores al domicilio familiar, atendiendo al interés de éstos, dado que habían informes de una trabajadora social que ponía de manifiesto la existencia de malos tratos a los menores.