Manual de derecho penal II

CAPITULO VIII

LA PARTE SUBJETIVA DEL DELITO

1. CONCEPTO DE LA PARTE SUBJETIVA DEL DELITO

La parte subjetiva del delito comprende el conjunto de procesos y fenómenos que, relacionados con la actuación delictiva, se originan dentro de la conciencia del sujeto que la realiza. Las características de la figura de delito vinculadas con la parte subjetiva integran la figura subjetiva.

2. ESTRUCTURA DE LA PARTE SUBJETIVA DEL DELITO

Los elementos que integran la estructura de la parte subjetiva del delito constituyen una formación psicológica compleja y global, compuesta por la finalidad y la culpabilidad. Sin embargo, estos componentes de la parte subjetiva del delito no desempañan el mismo papel dentro de la estructura del delito. La culpabilidad representa el elemento imprescindible de la parte subjetiva de todo delito; la finalidad, en cambio, se halla prevista en la definición de algunas figuras de delito, en calidad de elemento constitutivo o de circunstancia cualificativa.

A) LA FINALIDAD

La finalidad consiste en el impulso consciente, originado en la psiquis del sujeto actuante, que le induce a la materialización de la idea concreta acerca del resultado ilícito cuya obtención se propone aquél, determinante de la dirección del acto delictivo. La finalidad ha dado lugar a dos tipos de delito: los de intención ulterior y los de tendencia.(1)

a) Delitos de intención ulterior

Los delitos de intención ulterior (denominados, en ocasiones, delitos de tendencia interna trascendente o simplemente delitos de intención) son aquellos que exigen , en la descripción de sus elementos constitutivos, un propósito específico consistente en la consecución de un resultado ulterior cuya realización no precisa alcanzarse para la integración del delito. En la falsificación de moneda (artículo 248.1-ch del Código Penal), por ejemplo, el ataque al tráfico monetario, protegido en el orden penal, se origina al poner el dinero falso en circulación; sin embargo, la ley erige la simple tenencia del dinero falso en delito independiente, si por su cantidad o por cualquier otra circunstancia, las monedas están destinadas a la expendición o circulación. El segundo acto, en realidad decisivo, no necesita perpetrarse, sino basta con la intención de llevarlo a cabo.

Dentro de la categoría de los delitos de intención ulterior suelen comprenderse dos tipos de delitos: los de resultado cortado y los mutilados de dos actos.

Los delitos de resultado cortado son aquellos que consisten en la realización de un acto con la finalidad de que se produzcan otras consecuencias posteriores, pero éstas no dependen de la actuación del propio sujeto. Por ejemplo, en el delito de falsificación de certificados facultativos (artículo 254.1 del Código Penal) no es necesario que el acto ulterior (la obtención del derecho o el disfrute del beneficio o la exención del deber) se produzca, para que el delito se entienda consumado y, además, esa consecuencia ulterior no depende de la actuación del sujeto (el facultativo), sino del tercero (ese "alguien" a quien se alude en el precepto).

Los delitos mutilados de dos actos son aquellos que consisten en la realización de un acto con la finalidad de que se produzcan, por la propia actuación del sujeto, otras consecuencias ulteriores, aunque el delito se entiende consumado cuando el sujeto realiza el primer acto con el fin de llevar a cabo el segundo. Por ejemplo, en el delito de robo con fuerza en las cosas (artículo 328.1-ch del Código Penal) ambas acciones (la sustracción del bien y su fractura o violencia) son planeadas por el sujeto para ser realizadas por él; pero la figura delictiva no exige que la segunda llegue a efectuarse para considerar consumado el delito; basta con la ejecución de la primera. También es un delito mutilado de dos actos el previsto en el artículo 249.1-ch del Código Penal en la modalidad de "adquirir para usar".

Particular configuración tiene el delito de sustracción de vehículos de motor para usarlos (artículo 326.1 del Código Penal), por cuanto puede entenderse como de resultado cortado y de mutilado de dos actos: "el que —dice— sustraiga un vehículo motorizado con el propósito de usarlo o de que otro lo use temporalmente". El segundo acto (usar el vehículo) puede ser cometido por el propio sujeto que materializó el primer acto (sustraer el vehículo), o un tercero. Sin embargo, en cualquiera de las dos modalidades habrá que considerarlo un delito de intención ulterior.

b) Delitos de tendencia

Los delitos de tendencia son aquellos en los cuales es necesario que la acción esté animada por un particular impulso subjetivo del autor, de tal manera que sólo resulta delictiva si su ejecución externa se halla dominada por esa especial dirección subjetiva. Dentro de esta categoría suelen comprenderse: los delitos de lucro (por ejemplo, los previstos en los artículos 149, 151.1-b, 228.1, 267.2-a, 322.1, 327.1, 328.1 del Código Penal); los maliciosos (por ejemplo, los previstos en los artículos 137, 139, 149, 169.1, 187.3, 297.2, 308.2 del Código Penal); los de impulso sexual (por ejemplo, el de abusos lascivos); y los de profesionalidad o habitualidad (por ejemplo, el previsto en el artículo 234 del Código Penal).

B) LA CULPABILIDAD

Afirmada la necesidad de la culpabilidad en todo delito, se ha desarrollado un prolongado proceso teórico dirigido a establecer su naturaleza conceptual. Al respecto se han seguido tres direcciones fundamentales: la concepción psicológica de la culpabilidad, la teoría de la culpabilidad de autor, y la concepción normativa de la culpabilidad.(2)

a) La concepción psicológica de la culpabilidad

La culpabilidad, según la teoría psicológica, consiste en la relación psíquica que media entre el sujeto y el hecho; es el proceso intelectual-volitivo desarrollado en la psiquis del autor en el momento del delito y en relación con éste.

Si bien la teoría psicológica ha tenido el acierto de emplazar la culpabilidad en el terreno subjetivo —y hoy comienza a retomarse su idea central de nexo psíquico entre el sujeto y el hecho— adolece, en cambio, de un notable inconveniente: haber partido de la indemostrable tesis de que la causa principal de los cambios efectuados por el hombre en la naturaleza y en la sociedad es su conciencia. Con tal convicción, los actos volitivos quedan fuera de las dependencias causales del mundo material y al margen de las leyes objetivas de la realidad.

En la base de esta concepción se halla, como tesis dominante, el principio de que la psiquis es lo primario, lo dado de manera inmediata, con lo cual lo psíquico se cierra en un mundo interior y se convierte en un patrimonio de estricta índole personal, sin acceso a ningún observador. De este modo, queda suprimida la posibilidad del conocimiento objetivo de la psiquis ajena, y con ello se llega a afirmar la imposibilidad de que el tribunal conozca la actitud del sujeto con respecto a la acción delictiva.

b) La culpabilidad de autor

En la teoría de la culpabilidad de autor pueden comprenderse dos direcciones principales: la culpabilidad por el carácter y la culpabilidad por la conducción de la vida. Según la teoría de la culpabilidad por el carácter, el acto culpable constituye la manifestación sintomática de la naturaleza peculiar del autor, porque si bien éste obra contra el Derecho, esa infracción se valora, esencialmente, como expresión del carácter asocial del autor. Conforme a la teoría de la culpabilidad por la conducción de la vida, la culpabilidad del sujeto existe por no haber corregido o educado su modo de ser, modelándole en armonía con el tipo de personalidad que requieren los valores jurídico-penales; o sea, por haber conducido su actuación general en la vida de tal forma que se ha convertido en lo que es.

Las teorías de la culpabilidad de autor son objetables por haber confundido la culpabilidad con la peligrosidad subjetiva. Han disfrutado, además, de muy limitada acogida, porque en definitiva están ligadas a una concepción biologicista del Derecho penal; constituyen la manifestación de un Derecho penal de autor.

c) La concepción normativa de la culpabilidad

La culpabilidad, en el sentido común y generalizado de la teoría normativa, consiste en el juicio de reproche formulado por el tribunal, acerca del hecho cometido por el sujeto. Ella se caracteriza, en general, por dos aspectos principales: por constituir la culpabilidad un juicio llevado a cabo por el tribunal y porque la esencia de ese juicio es la "reprochabilidad". El problema de la teoría normativa ha consistido en definir el contenido de ese juicio de reproche. De lo que se trata es de proporcionar una respuesta satisfactoria a la pregunta siguiente: ¿por qué se le reprocha su conducta al autor?. Esto determinó que, en el desarrollo de la teoría normativa se hayan seguido tres direcciones fundamentales: la concepción neokantiana, la concepción finalista y la concepción ético-social.

El juicio de culpabilidad —según la concepción neokantiana— no se limita a verificar el nexo psicológico entre el autor y el hecho (dolo e imprudencia), sino que consiste en un reproche al culpable (juicio de valor) sobre la base de las concretas circunstancias internas y externas en que actuó, a lo cual se adiciona el requisito de la "exigibilidad". La característica o calidad desvaliosa del comportamiento (la reprochabilidad) derivadas de las personalísimas circunstancias en que actuó el autor, se origina cuando, atendidas esas circunstancias concretas, le es exigible otra conducta, o sea, el "haber podido actuar de otro modo". Hasta cierto punto, esta concepción de la culpabilidad constituye un puente entre la teoría psicológica y la concepción estrictamente normativa (propia de los finalistas), por cuanto conservó, dentro de la culpabilidad sus dos formas, o sea, el dolo y la imprudencia y la esencia subjetiva psicológica de éstas.

El proceso de "normativización" de la culpabilidad se llevó a cabo por los finalistas. La teoría finalista extrajo el dolo y la imprudencia del terreno de la culpabilidad y los trasladó al de la acción. Ese desplazamiento vació la culpabilidad de todo contenido psicológico. La culpabilidad, de este modo, quedó reducida por los finalistas a estricto "juicio de valor", o sea, normativo. El juicio de culpabilidad —para los finalistas— consiste en el reproche al autor por haberse decidido, en el momento del hecho, por la ilicitud jurídico-penal a pesar de haberse podido decidir por la actuación conforme al Derecho, es decir, por haber podido actuar de otro modo.

La concepción ético-social, en cambio, procuró regresar a la tesis de índole subjetiva, pero conservó la esencia de la culpabilidad como un "juicio normativo", formulado con vistas a la actitud del sujeto. El juicio de culpabilidad —según la concepción ético-social— radica en la actitud interna, jurídicamente defectuosa, de la cual ha surgido la resolución de cometer el hecho. Culpabilidad, por consiguiente, significa reprochabilidad del hecho en atención a la reprochable actitud interna manifestada en aquél (en el hecho). Sin embargo, lo que se reprocha será siempre el hecho y no sólo la actitud interna de la que surge (con lo que se separa de la teoría psicológica).

La teoría normativa (examinada globalmente, o sea, en el conjunto de todas sus direcciones) adolece de un serio inconveniente: el poder actuar de otro modo constituye una fórmula dudosa, por cuanto lo que realmente se estaría decidiendo en ese denominado "juicio de culpabilidad" no sería la incontestable cuestión del poder del individuo para actuar de otro modo en el momento del hecho, sino de enjuiciar lo que en el orden jurídico, se exige del autor a la vista de sus condiciones y de las circunstancias externas de lo sucedido, en comparación con las de otros hombres (que no han realizado el hecho). Conforme a esta tesis, en la práctica sólo resulta posible ese "juicio de culpabilidad" comparativo-social cuando el juez se pregunta si otro hombre (un hombre medio) colocado en el lugar del autor hubiese estado en situación y condiciones de haber actuado de otro modo: si es así, entonces habrá que reconocer la culpabilidad del autor, pero si ese otro hombre medio hubiese actuado como lo hizo el autor del hecho, entonces habrá que negar la culpabilidad del autor. La fórmula, por consiguiente, es extraordinariamente insegura.

Por otra parte, ese "juicio de culpabilidad" coloca la culpabilidad, rasgo eminentemente subjetivo, no en la cabeza del autor, sino en la del tribunal, aún cuando sus sostenedores hayan protestado de esta objeción.

d) La concepción psicológico-materialista de la culpabilidad

La culpabilidad, en mi opinión, es la especial actitud psíquica del individuo, expresada en las formas de dolo e imprudencia, respecto al acto socialmente peligroso y antijurídico cometido por él. Cierto es que esta concepción de la culpabilidad es de naturaleza psicológica (tesis que en lo fundamental comparto) pero se separa de manera esencial de la antes expuesta desde su propia base filosófica: la que sostengo está fundamentada no en el indeterminismo, sino en el determinismo dialéctico-materialista.

El determinismo dialéctico-materialista no ha negado que la causa más próxima e inmediata de los actos volitivos sea la decisión tomada por el individuo, pero ésta no constituye un acto espiritual independiente de otras causas cualesquiera, ni manifiesta sólo la libre voluntad del hombre. El hecho de tomar una decisión siempre se halla condicionado por causas objetivas, surge en el proceso en que se refleja el mundo objetivo y tiene una base material. Los actos volitivos son, por su naturaleza, respuestas a la actuación de los demás estímulos externos, mediatizados por la conciencia del sujeto.

La conducta del hombre es determinada, de manera mediata, por el mundo externo, a través de la actividad psíquica de aquél. La mediación psíquica, además, no implica una mera duplicación del mundo exterior, porque si así fuera, esa mediación no proporcionaría ningún efecto específico nuevo.

Los procesos psíquicos no sólo expresan un conocimiento de los fenómenos sino que traducen también una actitud hacia ellos, un modo de responder frente a ellos por parte del hombre, en las condiciones concretas de que se trate. Por eso puede reconocerse que la conducta del hombre es relativamente condicionada. El individuo, por su naturaleza, puede, en las condiciones dadas, proceder de diversas maneras y elegir la línea de su conducta. El hombre es persona en virtud de que determina de modo consciente su actitud respecto a lo que le rodea. De lo que se colige el significado fundamental que, para el individuo, posee la conciencia, pero no sólo como saber, sino además como actitud. Sin conciencia, sin la facultad de adoptar de manera consciente una determinada posición, la persona no existe. Tales razones justifican que los objetos y los fenómenos del mundo exterior aparezcan no sólo como objetos de conocimiento sino además, como impulsores de la conducta, como fuentes u objetivos para la determinación de su voluntad, como creadores de incitantes a la acción. Sin embargo, ese conocimiento (proceso cognoscitivo) y esa voluntad (proceso volitivo) pertenecen a un hombre con conciencia, que puede determinar su conducta y su actuación conforme a los objetivos vitales que se haya planteado. De este modo, lo psíquico desempeña un cometido real, eficiente, en la determinación de la actividad de las personas, de su conducta, sin que por ello actúe desvinculado del ser.

El terreno de las actitudes del hombre con respecto a los demás constituye una amplia zona de contacto entre la psicología y la ética. La posibilidad de la valoración de las acciones volitivas desde distintos puntos, admite también la intervención del Derecho penal. Lo que ocurre es que para el Derecho penal tienen relevancia, por su carácter, dos tipos concretos de actitudes adoptables por el hombre al perpetrar acciones delictivas: aludo al dolo y a la imprudencia (conceptos de índole jurídico-penal pero de esencia psicológica). Se trata de formas de actitud del individuo que existen en la conducta social del hombre y que el Derecho penal, por el carácter negativo de ellas, selecciona y prohibe. El Derecho penal, en última instancia, se resuelve en exigencias de responsabilidad personal, lo cual implica la necesidad de la participación del individuo como persona en el hecho prohibido, o sea, su actuación (objetiva y subjetiva).

De lo expuesto se colige que la culpabilidad, por su contenido psicológico, comprende no sólo un momento volitivo, sino también un momento intelectual: la concurrencia de estos dos momentos se desarrolla de modo unitario y dialéctico, directamente relacionados ambos. La diferente correlación de ellos durante la comisión del acto delictivo, determinará la distinción entre las dos formas de la culpabilidad, o sea, el dolo y la imprudencia.

3. EL DOLO

En la concepción del dolo (3) se han aducido tres teorías: la de la voluntad, la de la representación y la de la unidad de la voluntad y la representación. El dolo —según la teoría de la voluntad— consiste en la voluntad, no de violar la ley, sino de realizar el acto; éste tiene que ser querido, y sólo cuando es querido se origina esta forma de la culpabilidad. El dolo —con arreglo a la teoría de la representación— consiste en la previsión del resultado, en la representación de éste. Las teorías de la voluntad y de la representación se relacionan con el erróneo criterio que sostiene que el pensamiento y la voluntad no constituyen actividades psíquicas vinculadas entre sí, sino contrapuestas.

A mi juicio, si bien el contenido volitivo de la acción antijurídica constituye la base del dolo, no es correcto ni posible examinar la voluntad de la persona como una facultad independiente del pensamiento. Lo decisivo para la existencia del dolo no consiste, por consiguiente, en la cognición pura o en la voluntad simple, sino en la actitud volitiva del sujeto frente a la previsión de las consecuencias antijurídicas de su actuación. En última instancia, el dolo es saber y querer. Tanto el aspecto intelectual como el volitivo constituyen una unidad que se materializa en el acto realizado. Por ello, la teoría de la unidad de la voluntad y la representación es la predominante y la que considero más acertada.

A) CONTENIDO DEL DOLO

En el contenido del dolo (conforme a la tesis acogida en cuanto a su concepción) deben distinguirse dos momentos: el intelectual y el volitivo.

a) El momento intelectual del dolo

El momento intelectual del dolo se refiere a todo lo que el sujeto debe conocer o prever, con respecto al delito de que se trate, para responder penalmente por él a título de dolo.

El dolo comprende, en primer término, la previsión de los hechos relativos a los elementos constitutivos de la respectiva figura objetiva. El autor ha de prever las características relacionadas con la acción o la omisión (en caso de homicidio debe saber que mata); las referencias que la figura delictiva contiene respecto a la víctima o perjudicado (el homicida debe saber que dispara contra una persona); al objeto directo de la acción (sólo hay hurto si el culpable conoce que sustrae una cosa mueble); así como a los medios, formas, lugar y tiempo u ocasión, siempre que sean esenciales en la descripción formulada en la ley (para que exista violación de domicilio el autor debe saber que el lugar donde entra es una morada ajena).

La individualidad del objeto no tiene que ser exigida en orden al conocimiento del agente, cuando el tipo legal no lo reclame. Hay dolo aunque el homicida mate a X creyendo que era Z, por cuanto basta que sea un ser humano, ya que sólo lo exige así la ley (artículo 261 del Código Penal). No obstante, si la figura delictiva requiere una determinada calidad de la persona para configurar un tipo calificado (o una agravación del tipo), como en el caso del delito de asesinato (artículo 264.1 del Código Penal), no es indiferente que se mate a otro.

Respecto a las características normativas contenidas en la figura objetiva resulta necesario el conocimiento de su significado: en el delito de hurto es indispensable que el autor conozca que la cosa sustraída es ajena. Sin embargo, no ha de entenderse por conocimiento del significado una exacta subsunción jurídica, por cuanto de ser así, sólo un jurista podría cometer el delito. Será suficiente con una valoración que se corresponda con la valoración paralela del autor en la esfera del profano (no será necesario que conozca el concepto jurídico-civil de bien mueble, sino que bastará con saber que se trata de un bien que por sus condiciones físicas puede ser trasladado por él de un lugar a otro).

El autor no tiene que prever las características relacionadas con la figura subjetiva. Tampoco tiene que ser comprendido por el dolo el propio conocimiento o ignorancia de los hechos que fundamentan la imputabilidad del que obra, aunque ésta influya en la penalidad (el autor no tiene por qué saber si ha cumplido o no 16 años de edad), por cuanto ella no pertenece a la figura objetiva. De dichos hechos es portador el propio sujeto y la ley presume con razón que están ya en su conciencia. Esta presunción es absoluta (iuris et de iure).

El dolo ha de extenderse, en cambio, a las condiciones que ha de reunir el sujeto, en los delitos de sujeto especial, por cuanto se trata de elementos constitutivos del delito: en los delitos de los funcionarios, por ejemplo, el sujeto ha de tener conciencia de la condición de tal. Sin embargo, no es necesaria una subsunción exacta; basta que el sujeto tenga conciencia de que participa en el desempeño de funciones públicas.

El autor debe conocer las características que, relacionadas con la antijuricidad, se contienen en la norma penal. Si se tiene en cuenta que el artículo 23.1 del Código Penal establece la exención de responsabilidad cuando el sujeto realiza el acto prohibido habiendo supuesto, equivocadamente, la concurrencia de alguna circunstancia que, de haber existido en realidad le habrían convertido en lícito, estas características relacionadas con la antijuricidad tienen que ser abarcadas por el dolo del sujeto: quien entra en morada ajena sin conocer que el dueño, antiguo amigo suyo, le ha prohibido su entrada en la casa, no puede ser considerado autor del delito de violación de domicilio (artículo 287.1 del Código Penal).

Carece de trascendencia respecto a la cuestión relativa al momento intelectual del dolo, lo referente a la punibilidad, por cuanto ella no pertenece a los elementos constitutivos de la figura de delito según el concepto que de ésta he ofrecido en el capítulo IV. Por ello, no están comprendidos dentro del dolo el conocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad ni las excusas absolutorias: el autor no tiene que prever el tiempo de curación de las heridas causadas por la lesión (artículo 272.1 del Código Penal), ni que el perjudicado es su padre, en el delito de hurto (artículo 341.1-a del Código Penal).

Dos cuestiones, teórica y prácticamente complejas, suelen debatirse en torno al contenido intelectual del dolo. Me refiero a la previsión del nexo causal y a la conciencia de la antijuricidad. Ahora me referiré sólo al primero de estos temas, postergando el problema de la conciencia de la antijuricidad para cuando aborde la teoría del error como eximente de la responsabilidad penal (en el capítulo XVII), por cuanto su tratamiento está estrechamente relacionado con el error.

El momento intelectual del dolo, en los delitos de resultado, comprende también la previsión del nexo causal entre la conducta y el resultado: el autor debe conocer que el veneno que suministra a la víctima, por sus condiciones tóxicas, ha de ocasionarle la muerte por él querida. La cuestión se suscita en los casos de falta de correspondencia entre el nexo causal previsto y el nexo causal real: por ejemplo, el autor arroja a su víctima al agua desde el puente, con el propósito de que ésta muera ahogada, pero el fallecimiento se produce a causa de la caída sobre los pilares del puente; un individuo lanza a otro una piedra con el ánimo de herirle, sin embargo, la piedra no le alcanza, pero la víctima hace un movimiento para esquivarla y se hiere gravemente al caer. En estos casos, el resultado delictivo se ha producido por un nexo causal distinto al que había previsto el autor.

La fórmula generalmente propuesta para la negación del dolo consiste en exigir una desviación esencial del nexo causal real con respecto al nexo causal previsto por el autor. El problema no obstante, radica en determinar la naturaleza y condiciones de esa esencialidad, lo cual se ha abordado desde dos puntos de vista fundamentales: el subjetivo y el objetivo. Con arreglo al criterio subjetivo, esencial será la desviación cuando la previsión del curso real hubiera detenido al sujeto en la ejecución del hecho. Conforme al criterio objetivo, lo determinante es que el resultado aparezca como realización de la conducta prohibida por la norma.Estas fórmulas para definir una insegura "esencialidad" son refutables. La subjetiva, porque depende de una incomprobable circunstancia (que el autor se hubiera abstenido de actuar ante la variación de un acontecimiento que no ha ocurrido cuando actuó). La objetiva, porque en definitiva constituye una solución que se desentiende del problema (bastaría que concurriera una conducta y un resultado para que se estime que el autor previó ese resultado). Por ello, frente a tales inconvenientes, se ha sostenido la irrelevancia, en todos los casos, del nexo causal representado por el sujeto: el problema debe resolverse antes, en el momento de enjuiciar la causalidad, pero no dentro de la culpabilidad. Sentado que la acción es causal respecto al resultado, bastará la coincidencia entre el resultado producido por el sujeto y la voluntad de éste; el camino empleado es accidental.

A mi juicio, en la solución del asunto debe partirse de las particulares definiciones contenidas en las figuras delictivas, haciéndose necesario distinguir dos grupos:

• Figuras de delito que en su descripción legal exigen que la causación del resultado se produzca de determinada forma, es decir, de un modo específico.

• Figuras de delito que en su descripción legal sólo exigen la causación del resultado, sin aludir al método que debe emplear el autor para alcanzar el resultado antijurídico.

La solución, en cuanto a las figuras de delito comprendidas en el primer grupo, aparece con bastante sencillez: la desviación causal, o se mantiene dentro de los límites de los medios o modos exigidos por la norma penal (caso en el cual carece de importancia cualquier desviación que se produzca dentro de los aludidos límites al reducirse ésta a una variación accesoria) o excede los límites del específico vínculo causal exigido por la norma, y entonces el problema se resuelve en el terreno objetivo, debiéndose excluir la responsabilidad penal por la desviación esencial del nexo causal. Por ejemplo, en el delito de asesinato (artículo 263-b del Código Penal) se exige que la muerte de la víctima se lleve a cabo utilizando medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar su ejecución sin riesgo para la persona del ofensor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Si el hecho no se perpetra de la manera indicada por la ley, no habrá asesinato, sino homicidio.

El problema es más complicado en cuanto al segundo grupo de figuras delictivas. Una fórmula aceptable conduce a distinguir dos situaciones:

• Si en el momento de la producción del resultado, el hecho (según el plan del autor) se halla aún en la fase de preparación, la desviación causal será esencial. Por ejemplo, la víctima acorralada al borde de un precipicio, ve llegar a su adversario y antes de que éste extraiga el arma homicida, retrocede, cae al abismo y muere.

• Si en el momento de la producción del resultado, el hecho (según el plan del autor) se halla ya en la etapa de ejecución, la desviación causal será irrelevante. Por ejemplo, si A quiere matar a tiros a B y al extraer el arma se dispara, por su negligencia, y causa la muerte a B, ésta aparece como realización causal de la acción prohibida por la norma.

Según esta fórmula, en el caso del que arroja a la víctima al agua, la desviación del curso causal será inesencial; pero en el caso del que arrojó la piedra no parece que la solución pueda ser similar: la piedra no dio en el blanco y la herida grave surgió de otro modo. Ese nuevo curso causal que se originó resultaba imprevisible para el agresor.

En los casos comprendidos en el primer grupo podría alegarse que el sujeto tenía el propósito de matar. Esto es cierto, pero deberá tenerse en cuenta que aún no ha comenzado a hacerlo. Entre el deseo y su cumplimiento se interpone un nuevo curso causal en el cual el sujeto nada proporciona. Queda sólo el mero deseo en un extremo, y en otro, sin nexo causal, la muerte accidental o simplemente preparada.

Un caso particular de desviación del curso causal es aquel que se produce cuando una persona cree haber dado muerte ya a otra y realiza una segunda acción tendente a ocultar el delito, y resulta que la víctima muere como consecuencia de esta segunda acción. La acción impulsada por el dolo, de hecho no produce aún (directamente) el resultado, mientras que la acción que la causa ha dejado de ser dolosa. Por ejemplo, un individuo golpea fuertemente en la cabeza a otro, y creyéndolo muerto le coloca una soga al cuello con la finalidad de aparentar un suicidio; pero la víctima no había fallecido del golpe, sino al suspenderla de la soga. Las soluciones propuestas han resultado vacilantes y discutibles.

Al respecto se ha aducido la antigua teoría del dolo general, según la cual la segunda acción estaría comprendida aún por un dolo genérico de matar; se ha considerado el hecho como una acción única de la cual se deriva la unidad del resultado y, por lo tanto, el curso causal real sólo se desvía del previsto en puntos jurídicamente accidentales y sin importancia; y se ha alegado que el resultado de muerte se deriva de una segunda acción ya no animada del dolo de matar, apreciándose entonces un delito doloso en grado de tentativa (primera acción) en posible concurso real con un homicidio por imprudencia (segunda acción).

La solución, a mi juicio, dependerá de si el curso causal real era o no previsible en el momento de la primera acción, todavía impulsada por el dolo. Tal previsión tendrá que ser afirmada sin reservas cuando el autor, desde el principio, tenía la intención de cometer el segundo acto que más tarde ha sido el causante directo del resultado. De este modo, el delito doloso debería estimarse como consumado, sin necesidad de apelar a la construcción de una acción total con el correspondiente dolo abarcador de todo el conocimiento.

Si, en cambio, el segundo acto no estaba planeado desde un principio, sino que el autor se decide a él después de concluido el primero, la solución se torna más complicada. En realidad hay dos acciones: la de matar (la primera) y la de ocultar el cadáver o encubrir la comisión del hecho (la segunda). Cada una de ellas dominada por una culpabilidad diferente: una queda en tentativa y la otra consumada. Por ello, en mi opinión, sólo entrarían en consideración una tentativa de homicidio en concurso real con un delito consumado de homicidio por imprudencia.

Si se invierte el orden temporal en el desarrollo de los hechos se trataría de un error inesencial sobre el curso causal si el autor, no obstante, ha llevado a cabo además el acto destinado a la producción del resultado querido. Por ejemplo, el culpable propina a la víctima fuertes golpes con un cuerpo duro con la finalidad de aturdirlo, pero que le producen ya la muerte, e inmediatamente después creyéndola aún viva, con un cuchillo le infiere una profunda herida en el corazón para privarle de la vida, a pesar de que al materializar esta segunda acción la víctima estaba muerta.

En este caso, el autor actuaba con el dolo de matar (y en efecto mató), por lo que su segundo acto ya resultaba ineficaz para culminar su propósito: sería igual que le propinara una lesión, con un cuchillo, en el corazón y después continuó infiriéndole nuevas puñaladas. La primera ya había cumplido su propósito delictivo; las restantes no cumplen ningún nuevo objetivo, sino que se consideran continuación del anterior: en este caso se le sancionaría por el homicidio doloso consumado. El que dispara seis veces contra su antagonista y le da muerte con el primer disparo sólo será sancionado por homicidio doloso consumado, sin tener en cuenta los restantes disparos.

b) El momento volitivo del dolo

El problema del momento volitivo del delito doloso reviste particular importancia, por cuanto es en este terreno donde se origina la separación de las tres clases de dolo (el directo, el eventual y el directo de segundo grado), así como la distinción entre el dolo en general y la imprudencia.

Se suele identificar ese momento volitivo del dolo por el "querer" (artículo 9.2 del Código Penal); sin embargo, esto requiere más precisiones, porque el "querer" pudiera llegar a confundirse con el "desear", a pesar de que representa un nivel más elevado que éste. El "deseo" constituye una aspiración objetivizada, una ambición orientada hacia un cierto objetivo. No es "querer intencional", por cuanto no comprende todavía la reflexión acerca de los medios o del posible dominio de las ideas; resulta más contemplativo y afectivo que volitivo.

El deseo pasa a ser un verdadero acto volitivo (que se designa como "querer"), cuando a él se agrega el conocimiento de la finalidad, o sea, la actitud con respecto a su realización, la convicción de su asequibilidad y la aspiración de llegar a dominar los medios conducentes a su realización. El "querer" es la aspiración no del objetivo en sí, sino la aspiración de llegar a dominar los medios para alcanzar el objetivo. El "querer" se halla allí donde no sólo se encuentra el objetivo, sino también donde se desea actuar para llegar a él.

Por consiguiente, el momento volitivo del delito doloso consiste en la decisión de ejecutar el acto socialmente peligroso. Esa decisión es lo que distingue el "querer" de los meros deseos: el estado de indecisión no es todavía dolo.

Estas nociones acerca del momento volitivo en los delitos dolosos carecen de inconveniente en lo que concierne a la conducta (a la acción o a la omisión); esos inconvenientes se suscitan cuando se trata del resultado, por cuanto de admitirse el alcance de la voluntad respecto a éste, tal criterio podría tornarse inseguro en las esferas del dolo eventual y del dolo directo de segundo grado, en los cuales se destaca, precisamente, el "no querer el resultado".

El problema, no obstante, hallará solución tan pronto como se advierta que si alguien se decide a actuar consciente de que la consecuencia delictiva se encuentra necesaria o eventualmente unida a la actuación del sujeto, es obvio que tiene voluntad de causar también esa consecuencia, o sea, que el dolo no sólo existe cuando el propósito persigue el resultado antijurídico, sino también cuando ese resultado antijurídico aparezca necesariamente unido al efecto que de modo directo "quiere" el autor, así como cuando el resultado que se prevé como posible se acoge como eventualidad, en la volición del sujeto. La voluntad se manifiesta tanto si se dirige por el propio sujeto, como si del desarrollo que voluntariamente imprime a su conducta concreta se produce el resultado, previa previsión de éste.

Tocante al contenido de ese momento volitivo del dolo puede decirse que todo lo conocido y que sea de significación para la figura delictiva, ha de ser abarcado no solo por la representación, sino también por la voluntad. Cuando el resultado se presenta como necesariamente unido a la acción u omisión, necesariamente ha de ser aceptado por el sujeto con voluntad causante, voluntad de producir el necesario efecto; y cuando surge previsto como eventual un resultado que se consiente, lo eventualmente sobrevenido se admite por la voluntad.

El tema acerca del contenido volitivo del dolo se relaciona también con las otras características de la figura delictiva. Me refiero a las circunstancias de tiempo, ocasión, lugar, modos y medios de comisión, así como al objeto directo de la acción, a la víctima, e incluso, a las características subjetivas. No resulta dudoso que , conforme a lo establecido en el artículo 9.2 del Código Penal, el sujeto debe conocerlas o por lo menos preverlas. Sin embargo, la cuestión estriba en decidir si también debe quererlas. La respuesta dependerá, a mi juicio, de la índole que le corresponda a esas circunstancias. Si la naturaleza de la conducta prohibida radica precisamente en la concurrencia de la circunstancia de que se trate, el dolo reclamará la volición de ella: en el delito de asesinato previsto en el artículo 263-b del Código Penal, el sujeto tendrá que prever y querer la utilización del medio tendente a asegurar su ejecución. En los demás casos sólo quedará exigir, como requisito del dolo, la simple previsión de las características que, junto al acto de voluntad, da vida al concepto de resultado: en la violación, por ejemplo, el culpable sólo ha de "querer" tener acceso carnal conociendo que éste lo realizará con mujer privada de razón o de sentido o incapacitada para resistir.

B) CLASES DE DOLO

En la teoría del Derecho penal se han expuesto diversas clasificaciones del dolo. La más importante es la que distingue dos clases: el directo y el eventual.

a) El dolo directo

El dolo es directo, inmediato o de primer grado, cuando el sujeto realiza consciente y voluntariamente la acción u omisión socialmente peligrosa y ha querido su resultado: X, queriendo dar muerte a Y, dispara su pistola contra éste. Sin embargo, no es necesario que el sujeto considere segura la producción del resultado; basta con que la crea posible: quien asigna pocas posibilidades a su ardid para engañar a otro, obra dolosamente si, a pesar de ello, prueba su suerte.

El Código Penal emplea, en ocasiones, ciertas expresiones para indicar que el comportamiento sólo tolera el dolo directo, excluyendo el dolo eventual así como la imprudencia: "intencionalmente" (artículos 132.1, 136, 138.1, 155.1, 168.1, 185-b, 243, 256); "de propósito" (artículos 168.1, 185-a, 185-c, 264.1, 268.1, 320.1).

Cuando en el Código Penal se emplea la expresión "a sabiendas" no se está aludiendo al dolo directo, sino al dolo en general, con lo cual se excluye la posibilidad de comisión por imprudencia: por ejemplo, los delitos previstos en los artículos 153.1, 154.1-a, 156.1, 181.2-b, 190.1-c, 240.3, 258.2-b, 319.1.

El dolo directo, a su vez, puede ser de dos formas: el dolo alternativo (no siempre aceptado) y el dolo directo de segundo grado o dolo mediato o dolo de consecuencias necesarias.

a') El dolo alternativo

El dolo es alternativo si el sujeto quiere la acción a sabiendas de que de ella podrán derivarse alternativamente diversos resultados delictivos, cualquiera de los cuales también es querido por él: A, quiere agredir a B, sin proponerse de manera definida (determinada) darle muerte o herirlo, pero cualquiera de los dos resultados son queridos de modo alternativo. En este caso responderá por el resultado producido: en caso de muerte responderá por homicidio doloso consumado; y en caso de lesiones por el delito de lesiones dolosas consumadas. Si por el contrario actúa con dolo determinado de matar, y sólo lesiona, responderá por tentativa de homicidio doloso, y si actúa con dolo determinado de lesionar y se produce como resultado la muerte de la víctima, responderá por homicidio (por aplicación de la norma prevista en el artículo 9.4 del Código Penal), siempre que ese resultado haya podido o debido preverse por el sujeto.

b') El dolo directo de segundo grado

En el "dolo directo de segundo grado" o "dolo mediato" o "dolo de consecuencias necesarias" el sujeto prevé y acepta la ocurrencia de otras consecuencias aparte de las directamente queridas por él, pero ligadas a éstas de modo necesario. La imputación de esas consecuencias necesarias de un hecho cuyo resultado se quiere, ha de hacerse a título de dolo, aún cuando ellas se presenten como no deseables, puesto que el resultado que se quiere era para el autor más deseable que la evitación de las consecuencias que se le han representado como necesariamente adheridas al efecto deseado.

Por ejemplo, A quiere dar muerte a B y decide hacerlo mediante un artefacto explosivo que colocará en el automóvil de B; sabe que en esa ocasión conducirá el vehículo el chofer C, que es conocido de A y por quien incluso siente simpatía; en realidad no desearía que C muriese, pero sabe que necesariamente morirá por la explosión del artefacto capaz de destruir el automóvil; A no retrocede ante ese hecho, puesto que desea más la muerte de B que la evitación de la segura muerte de C.

b) El dolo eventual

La noción del dolo eventual —a diferencia del dolo directo— ha constituido un tema arduamente discutido en la teoría penal, en particular, por su imprecisa ubicación dentro de la culpabilidad en general. El dolo eventual limita de una parte con el dolo directo y, de otra, con la imprudencia. La distinción entre el dolo directo y el dolo eventual radica en que en el directo el sujeto quiere el resultado, mientras que en el eventual no lo quiere. La distinción —verdaderamente problemática— entre el dolo eventual y la imprudencia se ha delimitado, en la teoría penal, apelando a diversos criterios que pueden agruparse en dos: la teoría de la probabilidad y la teoría del consentimiento.