Censura Previa y Proceso Electoral: Caso Hipotético (Perú)

Presentación

Debido a lo reñida que se avizora la segunda vuelta en estas elecciones, y a la probable producción de actos de violencia, enfrentamientos entre partidarios de los candidatos, entre otras posibles eventualidades, el Jurado Nacional de Elecciones del Perú (JNE), ha decidido que, a partir del momento en que se hayan emitido los votos respectivos, habrá cuatro horas de "silencio electoral" en las que ni canales ni encuestadoras podrán emitir flashes de boca de urna, conteos rápidos, análisis ni cualquier otra información relacionada con el proceso electoral.

Luego de estas cuatro horas, la organización nacional de procesos electorales (ONPE) emitirá un conteo parcial al 25%. En este momento recién las empreas del rubro podrán emitir sus opiniones y brindar la información que poseen.

Ante este caso, se plantean tres preguntas: I) ¿Constituyen los actos descritos acciones de censura previa, o alguna otra modalidad de censura II) ¿Se vulnera con estos actos el derecho fundamental a la libertad de expresión? Y III) ¿La acción del JNE, supera el test desproporcionalidad.?.

A continuación, daremos cabal respuesta a cada una de estas interrogantes.

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Consideramos que la actuación de la autoridad electoral constituye un acto de censura previa. Ello es así, debido a que, con la intención y el objetivo de prevenir manifestaciones violentas u otras consecuencias negativas, pretende prohibir la emisión, por parte de televisoras y empresas encuestadoras, de "flashes electorales" y/o información relacionada con el conteo de votos, hasta 4 horas después que la ONPE haya contabilizado el 25% de los mismos. Estamos, entonces, ante un acto de censura (prohibición de emisión), de carácter previo (antes de la tarnsmisión de los mensajes).

• 1- A nuestro entender, con este proceder se está vulnerando el derecho a la libertad de expresión e información, previstos por nuestra Constitución Política en el inciso 4 del artículo 2°, dedicado a enumerar, a título enunciativo, los derechos fundamentales de la persona y donde, además, se prohíbe cualquier tipo de censura al ejercicio de las libertades de exprsión e información:

Artículo 2: Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de informacion, opinion, expresion y difusion del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacion social, sin previa autorizacion ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demas medios de comunicacion social se tipifican en el Codigo Penal y se juzgan en el fuero comun. Es delito toda accion que suspende o clausura algun organo de expresion o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacion.

• 2-  Estas libertades son denominadas por la Corte IDH como libertades de pensamiento y expresión y se encuentra reconocidas en el artículo 13° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por el Estado peruano el 7 de diciembre de 1978. Sin perjuicio de que, en el siguiente apartado demostraremos la ausencia de idoneidad de estas acciones, las mismas constituyen una grave afectación a las libertades de expresión e información.

La Corte Interamericana se ha conocido casos similares; entre ellos,
el de la prohibición, por parte del Poder Judicial chileno, de la emisión
de la película "La Última Tentación de Cristo",
medida que fue objetada por diversos recurrentes, a quienes la Alta Corte dio
la razón, por considerar que el Estado chileno estaba incurriendo en
censura previa, y que la conducta no se hallaba comprendida dentro de las excepciones
previstas en el inciso 4 del artículo 13° de la Convención
Americana. Sobre los derechos invocados, la Corte se expresa de este modo:

• En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber:

Ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. [1]

Ahora bien, La protección que dispensa la Convención Americana a las referidas libertades y que le permite prohibir los actos de censura previa, por afectación a las libertades de expresión e información, se encuentra comprendida en su artículo 13, el cual dispone sobre el particular:

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

:

La regla contenida en el inciso 2 del artículo 13° de la Convención no implica que éstos derechos posean carácter absoluto. Significa que, cuando sea necesario cautelar los derechos a la honra, al honor, entre otros que puedan colisionar con el ejercicio de las libertades de expresión e información, sólo podrá recurrirse al control posterior. Tal como señala Ariel Duliszky:

"En relación con la distinción crítica entre censura previa y responsabilidad ulterior, es importante comparar el artículo 13(2) de la Convención con el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –que sirvió de fuente de la Convención–. Como ha notado el ex-Juez Rodolfo Piza Escalante,

el artículo 19(3) del Pacto Internacional corresponde casi exactamente al artículo 13(2) de la Convención Americana, salvo en cuanto a que este último agregó la prohibición de toda censura previa y a que sustituyó de modo expreso, la posibilidad de "ciertas restricciones" del primero, por la de "responsabilidades ulteriores". [2]

De otro lado, en los incisos 4 y 5 se contemplan dos excepciones a la prohibición de censura previa, las cuales no resultan aplicables al caso materia de la presente evaluación.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por la doctrina y jurisprudencia, somos de la opinión que este acto de censura previa vulnera el ejercicio de:

• a) La libertad de expresión, al no permitir a canales y encuestadoras expresar ante el público sus puntos de vista, comentarios y anotaciones respecto de sus proyecciones en torno al conteo de votos;

B) La libertad de información, al no permitir que canales y encuestadores informen a su audiencia sobre el contenido de sus proyecciones, y a los ciudadanos buscar, recibir y contrastar la información así obtenida; y

c) A la libertad de empresa, tratándose en este caso de una afectación más leve, pero igualmente importante, al no permitirles desarrollar una actividad por la que obtienen la atención del público (emisión de los flashes electorales, comentarios de analistas, etc.), sin constituir como afectación grave, como podría ser el cierre de la empresa o la prohibición de que ejerzan sus actividades principales. Al no ser objeto de las preguntas planteadas, no abordaremos dicha afectación en el siguiente punto, centrándonos en la afectación que se produce a las libertades de expresión e información.

• 3- 3- Aplicación del Test de Ponderación: Llegados a este punto, aplicaremos la técnica del test de ponderación o proporcionalidad a la resolución del caso concreto.

Paso previo: ¿La finalidad que se persigue es constitucionalmente
legítima?

Consideramos que resulta constitucionalmente legítima o adecuada, ya que con la prohibición se busca evitar actos de violencia, obstrucciones al desenvolvimiento de los candidatos, actos temerarios por parte de éstos, y cualquier otra accio´n que renunde en una afectación negativa a los derechos a la vida, a la integridad, a la paz y a la tranquilidad de los ciudadanos.

Ahora bien, habiendo determinado la legitimidad constitucional de la medida, aplicaremos el test de proporcionalidad:

3.1- ¿La medida resulta constitucionalmente idónea para conseguir el fin deseado?

Para nosotros, la medida carece de idoneidad. Las que la motivan forman parte del ejercicio habitual de los derechos ciudadanos en materia electoral; más aún en un escenario de segunda vuelta: Corta distancia entre los candidatos, propuestas y dichos de uno y otro contendor, expectativa entre los electores, debates encarnizados entre partidarios de una u otra opción. La medida que se pretende adoptar, antes de constituirse como herramienta de protección de la población, puede implicar la ocurrencia de afectaciones graves. Por cuatro horas, no se tendrá ninguna noticia del probable resultado.

Podrá ocurrir que ambos candidatos se proclamen ganadores, ya que sus "propias fuentes" les han alertado de la situación favorable; podría ocurrir que la ciudadanía exija de la Once una actitud transporte, ¿qué ocurrirá en el intervalo desde el término de la votación hasta la emisión de los primeros resultados al 25%?, podría ser la pregunta que se suscite. Además, las expectativas, debates y actividades de uno u otro candidato no cesarán en virtud de este silencio impuesto, ya que, de todos modos, saldrán a dar discursos, presidir mítines, reunirse con sus partidarios, a fin de preservar su imagen de liderazgo y condición tanto para sus seguidores como ante el público en general.

Al no concurrir el requisito de idoneidad, no resulta necesario continuar
con el test; sin embargo, diremos que, en caso de haberse tratado de una medida
idónea, ésta no seria necesaria, ya que los objetivos que se pretenden
conseguir pueden alcanzarse con medidas menos garbosas (campañas de prevención,
mayor intervención de la inteligencia policial, aumento en la presencia
de efectivos tanto de la policía como del mecenazgo, entre otras medidas
habituales para estos casos.

Autor:

Diego Mario Ponte Triveño

[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos. ?Caso: La ?ltima Tentaci?n de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs Chile)?. Sentencia de 5 de febrero de 2001, P?rrafo 64.

[2] Dulitzky, Ariel. ?La censura previa en la Convenci?n Americana sobre Derechos Humanos. KO'AGA RO?E'ETA savia (1996). Disponible en: http://www.derechos.org/vii/dulitzky.html