Curso de contratos (Perú)

Capítulo 1:

Nociones preliminares

1.1: La historia del contrato: hHacia la teoría clásica del contrato:

El contrato como categoría jurídica ha pasado por diferentes fases o etapas, donde se buscó definirlo o comprenderlo de acuerdo a las necesidades de la época o del contexto donde fue empleada dicha figura. Los orígenes del concepto de contrato pueden rastrearse en Grecia (con los llamados sinalagmas2, vínculos opr lso que se contra´áin ciertas obligaciones entre dos o más partes; sin embargo, e concepto alcanzó su desarrollo, sobre todo en en cuanto a su aplicación, en el dereech romano. Así, Guillermo Borda nos recuerda:

— En el derecho romano primitivo, lo que nosotros designamos como contrato era el pactum o conventio. Contractus, por el contrario, derivaba de contrahere y se aplicaba a toda obligación contraída como consecuencia de la conducta humana, fuera lícita o ilícita, pactum o delictum. Sin embargo, el uso fue limitando la palabra contractus a los acuerdos de voluntades y ése es el significado que tiene ya en el derecho clásico.

Pero en Roma la voluntad nunca tuvo el papel soberano que más tarde adquiriría. No bastaba por ella misma; era indispensable el cumplimiento de las formas legales, la más importante y difundida de las cuales era la stipulatio. No era esto sólo una cuestión de prueba; privaba el concepto de que la mera voluntad no bastaba para crear obligaciones si no recibía el apoyo de la ley, para lo cual debían cumplirse las formalidades que ésta establecía. (Borda S.F: 9-10).

En la Edad Media, el valor de la palabra y el valor del consenso como fuente de obligaciones sse asentúa, considerando el valor que en los pueblos de la Europa Occidental (Francia, Alemania, España) tenían estoe elementos para la celebración de contratos. Sin embargo, todavía subsiste la exigencia de formalidades necesarias (poner los pies en la casa recién adquirida, designaciónd e testigos para la celebración de ciertos acuerdos). Es a partir del siglo XIX donde, por lo menos en la Europa Occidental el contrato se consolida como acuerdo de voluntades entre dos o más individuos libres e iguales ante la ley. Siguiendo a Borda:

— El siglo XIX fue testigo de la máxima exaltación de la voluntad como poder jurígeno. El nuevo orden instaurado por la Revolución Francesa hizo concebir a sus teóricos la ilusión de una sociedad compuesta por hombres libres, fuertes y justos. El ideal era que esos hombres regularan espontáneamente sus relaciones recíprocas. Toda intervención del Estado que no fuere para salvaguardar los principios esenciales del orden público, aparecía altamente dañosa, tanto desde el punto de vista individual como del social. Los contratos valían porque eran queridos; lo que es libremente querido es justo, decía Fouillé. Esta confianza en el libre juego de la libertad individual, €-n el contractualismo, trascendió del derecho privado al público. La sociedad fue concebida como el resultado del acuerdo entre los hombres. La obra fundamental de Rousseau -una de las que mayor influencia haya tenido en el pensamiento político de su época- se llamó precisamente El Contrato Social. (Borda S.F: 14-15).

1.2- La contratación masiva como nueva forma de contratación: Luego de haber descrito, de forma somera, las bases histórica del contrato en su sentido tradicional, es necesario hacer referencia a una forma de contratación que a su vez encierra diversos tipos contractuales de los que luego nos encargaremos, y que ha llegado para instalarse dentro de nuestra forma de vida y nuestra economía. Se trata de la contratación masiva o contratación en masa, que desafía los presupuestos propios de la noción clásica de contrato, irrumpiendo con sus características y reglas propias de una época dominada por la producción en serie y el acceso de las grandes mayorías al ámbito comercial e industrial, ya sea como productores o, sobre todo, como destinatarios de los mismos. Siguiendo a Soto coaguila, diremos que:

Sin lugar a dudas, desde hace varias décadas somos partícipes de un nuevo sistema de contratación: la contratación masiva o predispuesta. En este sistema de contratación las partes contratantes ya no elaboran conjuntamente el contenido del contrato: éste es predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral por una de ellas con anticipación a la celebración del contrato. Por tanto, el contrato tradicional, que crea relaciones jurídicas obligacionales producto de un consentimiento libre entre dos o más partes perfectamente identificadas y donde existe la participación de ambas en la elaboración del contenido contractual, es una forma de contratación excepcional; la regla, hoy en día, es la contratación en masa, donde los contratos están predispuestos por una de las partes contratantes. (Soto Coaguila 2003: 570).

Dentro de este sistema de contratación moderno podemos encontrar innumerables modalidades contractuales (contratos de transporte, contratos de seguro, contratos comerciales, contratos para el uso de servicios públicos, entre otros) que tienen en común la característica que una de las partes elabora el contrato, existiendo diferencias en el margen de negociación de la parte receptora el mismo, según ante qué modalidad de contratación masiva nos encontremos. En este sentido, Rodríguez señala:

Inicialmente existió una correlación casi equitativa, un tráfico natural y más o menos homogéneo de que a igual producción de bienes y servicios correspondía igual consumo de los mismos –lográndose un binomio eficiente para la asignación de los recursos–. Sin embargo, la diversificación de la empresa y su especialización en la producción, determinarían el surgimiento de una nueva situación, ya no de armonía y de correspondencia, sino más bien de desequilibrio: la producción masiva había rebalsado la capacidad de consumo en ciertos campos. Entraba en escena un tráfico artificial, caracterizado la existencia de un excedente de bienes y servicios en relación a la necesidad de su consumo por parte de los consumidores, done se recurre a la publicidad y el marketing para disminuir la brecha que se había creado, para generar mediante técnicas apropiadas, el consumo restante y agotar así el "stock" de todos bienes y servicios producidos "artificialmente". Se generan nuevos bienes y servicios, inicialmente sin un grupo de consumo definido y suficiente como para agotarlos, para luego generar artificialmente este consumo a través de la publicidad y del marketing. (Rodríguez 2009: 4-5).

Así, pues, la contratación masiva resulta de vital importancia apra comprender las relaciones contractuales existentes hoy en día, la forma en que éstas se desarrollan así como para brindar soluciones adecuadas, desde el drecho, para el tratamiento de las mismas. Desd luego, en cada país la contratación masiva será relevante de acuerdo al grado a su grado de desarrollo, al sistema económico imperante y a la presencia de elementos fundamentales para que se ésta se desarrolle (mercados dinámicos, empresas con capacidad de innovación, estabilidad económica y jurídica=. En el caso peruano, la contratación masiva fue ingresando a nuestro ámbito a medida que abandonábamos el sistema semifeudal, con predominancia de grandes haciendas donde se practicaba una economía de subsistencia, donde, si era posible, se elaboraban diversos productos que luego serían consumidos por sus habitantes. Es allí que cambios como la reforma agraria emprendida en 1969, que termina definitivamente con el sistema latifundista de predominio de las haciendas, la liberalización de la economía en la década de 1990, y la entrada de nuestro país en la era de la globalización nos sitúan como un país inmerso dentro de esta forma de contratación. Por estas consideraciones, estamos de acuerdo con Roxana Jiménez cuando sostiene que la contratación masiva ha dejado de ser un fenómeno, algo de reciente aparición, para convertirse en parte constitutiva de nuestro quehacer cotidiano:

El gran problema es que se sigue considerando a la contratación masiva como un fenómeno. Sin embargo, un fenómeno es algo "extraordinario y sorprendente", es decir, se encuentra en el orden de lo fuera de lo común, extraño a la regla natural. Es lo añadido -y, por tanto, ajeno- a lo ordinario, es lo inesperado, tanto, que llega a provocar asombro. Pero ¿acaso la contratación en masa puede hoy en día despertar a alguien admiración y estupor? ¿impresiona nuestra imaginación la idea de un supermercado, de una estación de combustible? En modo alguno. Fue un fenómeno hace más de cien años; hoy es lo que predomina en nuestra sociedad, lo que precisamente caracteriza a nuestra sociedad. Más aun, desde que nacemos en una sociedad como ésta somos consumidores, pues desde ya consumimos productos masificados, formamos parte de la cadena producción-consumo, lo cual nos "inserta" definitivamente en la época. Sí resulta llamativo, en cambio, la reticencia de nuestro sistema civil a incorporarla como elemento natural y generalizado de nuestra sociedad. La resistencia a regularla como es debido. (JiménezVargas 2009: 14-15).

En este nuevo escenario, la doctrina ha planttedo diversas hipótesis que pretenden responder a la emergencia de la contratación en masa como categoría jurídica:

1.3- Las respuestas ante la contratación en masa: S ha planteado, a grandes rasgos, dos posiciones irreconciliables sobre la naturaleza juídica de esta forma de contratación. Para algunos autores, se trata de "intercambios sin acuerdo", es decir, de meras transacciones en las que no se llega a acuerdos, sino que se parte del mero consentimiento sobre un contrato predispueto por una de las partes. Así, para Natalino HHIrty, no estamos sino ante transacciones donde la voluntad de las partes se ve anulada por los comportamientos propios de la contratación masiva:

Este simplismo intelectual es realmente insatisfactorio. La parte que se ciñe a modelos o formularios rechaza y se niega al diálogo: no hace ni recibe preguntas, no expresa ni espera respuestas; mejor aún, hace sólo una pregunta, y espera una sola respuesta. Esta parte ya ha agotado su propia voluntad comunicativa, pero lo ha hecho, justamente, en una expresión que consuma y anula el diálogo. Adherir no es un resultado del diálogo, sino solamente —tal cual revela la raíz latina— la circunstancia de "quedar ligados", la imposibilidad de liberarse, la irreversibilidad de lo acaecido. Los modelos y formularios son técnicas que conforman la relación: no sirven para el encuentro de las partes, sino que dominan éste. Si persistimos en considerar las técnicas de la relación, verbales, gráficas o visuales, como instrumentos serviles, empleados y gobernados por la libertad de los sujetos, creo que no tendremos la posibilidad de captar el auténtico sentido de los fenómenos. Estos cobran fisonomía, y son lo que son, justamente, a causa del poder formativo de las diversas tecnologías. (HIrty 2004: 270-271).

Desde otro punto de vista, el profesor Masimo Bianca sostiene:

Este es el punto verdaderamente relevante, es decir, la imposibilidad de modificar las condiciones establecidas por el predisponente. Pero ello es algo que afecta a todo el fenómeno de los contratos estándar. Como he destacado líneas atrás, el fenómeno ocupa un lugar central en la moderna temática de los contratos. Es un fenómeno —tengámoslo en cuenta— que va más allá del confín de los intercambios de bienes celebrados en los grandes almacenes y centros comerciales, por vía televisiva o telemática. También la venta de automóviles, por ejemplo, es un contrato estándar, singularizado por el carácter fijo del precio y por la regulación de la relación.

Los contratos estándar presentan una disparidad sustancial en cuanto a las posiciones contractuales, pero el problema de la protección del adherente no debe resolverse sustrayendo esta operación de la normativa del contrato, para confiarla a las leyes del mercado, sino más bien afirmando el principio de la protección sustancial del adherente. (Bianca 2004: 368-369).

Esta tesis es compartida por el profesor Claudio Scognamiglio, quien se pronuncia a favor de la consideración de los contratos en masa como acuerdos:

[…] Sin embargo, no parece posible negar en la contratación estándar la existencia de una común intención o de un acuerdo.

En realidad, como ha sido señalado desde hace mucho tiempo, también en los contratos estándar es posible encontrar ese comportamiento de adherir, que precisamente constituye el presupuesto mínimo esencial pero también suficiente para configurar el acuerdo.

En efecto, el texto contractual, aun cuando se predisponga en términos generales y uniformes y en ausencia de una fase de negociaciones entre las partes, está sometido a una manifestación de voluntad de la otra parte, quien está llamada a decidir si hacerlo vinculante o no: desde este punto de vista la situación en realidad no es muy diferente de la que se presenta en la secuencia ordinaria de propuesta-aceptación,- en ésta, el hecho de la prefiguración integral de la hipótesis de programa contractual en la propuesta de uno de los contratantes, y la simple adhesión del otro contratante a dicha hipótesis, ciertamente no han sino nunca considerados como excluyentes de la posibilidad de configurar un acuerdo (Scognamiglio 2008: 10-11).

Para nosotros, los tipos contractaules encuadrados dentro de la contratación en masa deben ser considerados como acuerdos entre dos o más partes. Si bien es cierto que no mantienen la estructura de los acuerdos en el contrato tradicional (acuerdo sobre la celebración del contrato, y sobre las condiciones de dicha celebración) sí se necesita un acuerdo o "diálogo" sobre la posibilidad de celebrar en conrato y, de forma atenuada, sobre las condiciones del mismo. Es más: Es en base a las preferencias y necesidades de las personas que aparecen los bienes y servicios ofrecidos, y es sobre éstos que sse llevan a cabo los contratos. Se Los adherentes, en este contexto, tienen la capacidad de negociar las condiciones del producto o servicio, no de la forma tradicional (discusión de las condiciones contractuales con el predisponente) sino acudiendo a las diversas empresas que los ofrecen. Existe, entonces, un margen de actuación para configurar un acuerdo entre las partes en base a los bienes y servicios que se ofrecen. Sostener lo contrario implicará sustraer las diversas clases de la contratación masiva de la regulación del derecho civil, y llevarlos a al plano de mercado, a una lógica donde los principios de este derecho no sean tomadas en ceunta, lo cual redundaría en una menor protección a a las partes débiles de las relaciones contractuales.

Capítulo 2:

Modalidades de la contratación Masiva: El contrato de adhesión y el contrato con el consumidor

2.1- El contrato por adhesión: Se trata de un tipo contractual en el que una parte (predisopnente) fija, a través de instrumentos como formularios, contratos modelo, o condiciones generales de contratación la totalidad o una parte del contenido de un contrato, el cual opdrá ser rechazado por la otra parte (adherente), la cual, en ciertos casos, tndrá la posibilidad de modificar alguna de las cláusulas contenidas en estos acuerdos, sin afectar su sustancia.

El contrato opr adhesión se halla definido en el art. 1390 de nuestro código civil de 1984:

Artículo 1984: El contrato es por adhesion cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar integrante las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.

Y en el art. 1302, regula uno e los instrumentos de que éste se sirve, las cláusulas gnerales de contratación:

Artículo 1392: Las clausulas generales de contratacion son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.

En los siguientes artículos (del 1393 al 1398) se establecen una serie de disposiciones de protección para aquellos contartos de adhesión no aprobados administrativamente, es decir, que no han pasado por un control previo para su elaboración Niega, en cambio, la protección corresopndiente a aquellas cláusulas que han sido aprobadas opr la autoridad administrativa, lo cual constituye una reducción injustificada de beneficios para la parte adherente.

Según el profesor Rubén Stiglits, el contrato de adhesión tiene las siguientes carácter´ características: :

-Unilateralidad: Es preparado por el predisponente. El adherente no participa en su elaboración.

-Rigidez: El adherente no tiene opsibilidaddes de modificar las cláusulas redactadas opr el perdisponente, ni de influir en su modificación.

-Poder de negociación concentrado: El poder de negociación, elemento central en el proceso de perfeccionamiento del contrato, es concentrado generalmente por el predisponente. (Stiglits 2009: 60-62).

El contexto en que se desarrolla el contrato de adhesión resulta interesante de describir. Está caracterizado por factores sociales, políticos y económicos. Como sostiene:

En el campo jurídico, se debe tener en cuenta que desde principios del siglo XIX, además de la expedición del Código Civil Francés, se expidió también el Código de Comercio (1807)que le había otorgado a los comerciantes un estatuto hecho para sus necesidades, que reafirmaba la libertad de contratación y estaba acorde con las necesidades del capitalismo naciente. El hecho de que los comerciantes tuvieran un estatuto hecho a su medida contribuyó a que la actividad comercial invadiera todas las esferas de la vida civil. Apoyado por el liberalismo económico de la época, por lapasión desenfrenada por el trabajo como religión,porelabandonodelasestructurasfeudales, las vías de comunicación, el maquinismo, entre otros factores, el quehacer de aquellos hombres "comercializó" todo el tejido social. (Echeberri Salazar 2010: 227-228).

En este contexto, diversas empresas establecieron contratos de adhesión usando cláusulas generales. Desde las compañías telefónicas hasta las tiendas de electrodomésticos, pasando opr las aseguradoras, se ofrece al adherente un conunto de cláusulas (muchas veces, de difícil comprensión). Que el adherente no puede o no precisa revisar. El contrato, en estos casos, se orienta a la obtención del producto más que a la revisión o discusión de las condiciones del mismo. Pese a todo, y en aras de proteger al adherente (generalmente, la parte débil de la relación) se hace necesario instituir, desde el código civil, un cambio en la concepción del contrato como fuente ceradora de relaciones jurídicas, para dar consistencia y unidad al ordenamiento jurídico, concordando el código con la protección que se viene dando desde el derecho administrativo respecto de los contartos opr adhesión.

2.2- El contrato con el consumidor:

A fin de adentrarnos en esta figura jurídica de gran lelevancia e impacto en nuestra sociedad, recogeermos la definición que brindada por Durán Carrión:

En efecto, el Derecho del Consumidor constituye un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos consagrados por el ordenamiento jurídico a favor del consumidor para garantizar en el mercado una posición de equilibrio con los empresarios proveedores, en una relación de consumo y como destinatario final de los bienes y servicios adquiridos. (…)En este contexto, llama particularmente la atención, la contratación de consumo, como una nueva modalidad que tiene una gran relación con el Derecho del Consumidor, sobre todo en la preocupación por el llamado contratante débil que no es una noción individual sino una categoría y una cualidad con la que se acude al contrato. La contratación de consumo es encierto modo una contratación derivada de la contratación masiva cuyas expresiones mas acabadas son el contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación y donde la teoría general de las obligaciones ha perdido vigencia en muchos de sus principios basados en una economía agraria y de pequeños comerciantes. (Durán 2013: 7-8).

Nuestro reciente código de consumidor, establece su concepción sobre la categoría jurídica de consumidor. Así, en su título preliminar señala:

Artículo IV.- Definiciones

Para los efectos del presente Código, se entiende por:

1. Consumidores o usuarios

1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.

1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.

1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.

2. Proveedores.- Las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran

productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumidores. En forma enunciativa y no

la presencia de regulaciones respecto de la protección al consumidor se debió, de forma similar a lo que ocurre con el contrato de adhesión, a factores de carácter hstórico, político y económico, que los cuales son explicados por Sheraldine Pinto de la siguiente manera:

De este modo, se desarrolla un Derecho protector de intereses de ciertas categorías de individuos que apunta a intensificar las disposiciones de carácter vinculante (o, lo que es lo mismo, las normas imperativas), al fin de limitar la libertad contractual, en aquellas situaciones de desigualdad estructural entre las partes, donde la plena vigencia del principio de la autonomía de la voluntad favorecía los abusos de la parte más fuerte.

El objeto de estas normas de orden público (para algunos
autores, «orden público de protección u orden público socila)
no es otro que reestablecer un cierto equilibrio en las relaciones contractuales,
donde intervienen ciertas categorías de sujetos que -como característica
común- supuestamente se encuentran imposibilitados de velar convenientemente
por el establecimiento de relaciones contractuales equilibradas en algunos tipos
de contratos (empleador y trabajador, arrendador y arrendatario, etc.). (Pinto
2011: 25-26).

Autor:

Diego Mario Ponte Triveño