Indice
1. Que
es abuso del derecho
2. Legislación
comparada
3. Ejercicio abusivo de los
derechos
4. Antecedentes
históricos
5. Legislación
comparada
6. Teoría del abuso del
derecho
7. Legislación
Argentina
8. Citas de la Corte
Suprema
9. Jurisprudencia
10. El abuso del Derecho en cuestiones de
Trabajo y Seguridad
11. Bibliografía
Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los
límites
fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese
derecho se ha conferido. En el derecho moderno ha terminado por
imponerse la teoría
del abuso del derecho no sólo en la doctrina, sino
también en la jurisprudencia
y en algunas leyes. En otras
palabras, se ha impuesto
definitivamente una concepción relativa de los derechos subjetivos (ya no
son potestades absolutas, incausadas, de los particulares).
Mucho se ha discutido acerca de los orígenes
históricos de esta institución.
Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano
y que algunas leyes de las
partidas involucraban una aplicación del concepto. Pero lo
cierto es que la concepción científica de la
teoría
y su aplicación práctica con carácter
general es una conquista muy reciente. La idea comenzó a
penetrar timidamente en la jurisprudencia
francesa a fines del siglo pasado, y desde entonces ha tenido un
desarrollo
magnífico y fecundo.
El "abuso del derecho" se ha abierto camino en el pensamiento
contemporáneo, no sin vencer serias resistencias.
Los juristas liberales han mirado con indisimulada desconfianza
esta institución.
Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto
incondicional de los textos legales. Solo la ley puede y debe
marcar el límite de las actividades del hombre;
mientras las personas actúan dentro de aquellos límites,
no hay por que investigar su intención o preocuparse por
el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no
habría derechos; todos
estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes
públicos, la libertad y la
seguridad
quedarían perdidas y el espíritu de iniciativa
ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base
para desenvolver sus actividades, que sepan de una manera clara y
definida que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la
única manera de fijar de un modo cierto ese campo de
acción es la ley. No obstante
la fuerza
lógica
de éstos argumentos, la teoría del abuso del
derecho se ha abierto paso con pie firme. Podrá discutirse
el acierto lógico y gramatical de la expresión
"abuso del derecho", pero lo que no cabe discutir ya es que no se
puede permitir el ejercicio de los derechos mas allá de
los límites de la buena fe.
Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la
malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la
mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la
cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo
ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley
(Josserand).
El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos
justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en
manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de
inseguridad
jurídica y en una manera de negar a los hombres los
derechos que la ley les reconoce. Además, los jueces no
pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la
disciplina del
cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales
superiores niegan licitud a la conducta de una
persona que ha
ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha
habido abuso, será porque su dignidad de magistrado y su
sentido moral les
imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la
prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este
poder; es
preciso dejar sentado que la experiencia practica ha demostrado
la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios
de esta teoría, que hoy se baten en franca
retirada.
El principio del abuso de derecho ha quedado incorporado
al derecho positivo
de Alemania
(código
civil, art. 1), suiza (código
obligaciones,
art. 2), Rusia (código
civil, art. 1), Polonia (código
civil, art. 160), Perú (código civil, art. 2.,
Tit., Prel.), Venezuela
(código civil, art. 1185), Líbano (código
civil, art. 124), Turquía (código civil, art.
2).
En otros países la legislación ha callado, pero la
jurisprudencia ha incorporado el principio al derecho Nacional,
como en Francia,
Bélgica, Chile,
España.
En éste último país, los tribunales fueron
muy reacios para aceptar la teoría hasta un
importantísimo fallo del tribunal supremo. Inclusive los
tribunales ingleses y estadounidenses, tan apegados a su
individualismo, han empezado a hacer importantes concesiones a la
idea del abuso.
Cabe destacar, por su acierto técnico, la fórmula
del proyecto de
código francoitaliano de las obligaciones,
que reúne los criterios moral y
finalista para fijar el concepto del
abuso del derecho: "cualquier hecho culposo que ocasiona
daño a otros obliga al que lo ha cometido a resarcir el
daño.
"Debe igualmente reparación aquel que ha causado un
daño a otro excediendo, en el ejercicio de su derecho, los
límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del
cual ese derecho le ha sido conferido". (Art. 24).
La crítica fundamental que se le ha formulado, y por
cierto que por autorizadas voces, es la de que si hay derecho, no
puede haber abuso, que implica ilicitud, que es su antinomia.
Pero sin entrar, ya que no cabe en la índole de esta obra,
en el análisis de todas las razones que se han
dado, en uno u otro sentido, a lo largo de la divergencia,
diremos, ampliando un concepto ya expresado, que el error ha
consistido en debatir en torno de un
problema motivado por la impropiedad de una denominación,
por un lado, y por la forma equivocada, carente de
imaginación, en la que, por el otro, se la
interpreta.
El quid de la cuestión estriba en que la palabra
derecho no debe tomarse en el sentido de orden jurídico,
de derecho positivo,
de norma o conjunto de normas, sino
referida a los derechos subjetivos y, dentro de los mismos, al
ejercicio de las facultades, pretensiones, etcétera, que
integran su contenido. El derecho de propiedad que
la ley acuerda sobre una cosa nunca puede ser abusivo, pero el
ejercicio que de ese derecho se haga si puede llegar a serlo en
determinadas circunstancias, como
cuando ésta signado por la ilegitimidad, la mala fe, o
cualquier otro factor claramente determinante del abuso.
Del reconocimiento de los derechos subjetivos depende la dignidad
de la existencia humana, pero no es posible, por otra parte, que
los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia; o
que se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos,
y se utilicen, en cambio, como
armas de
agresión para sojuzgar y explotar a los demás.
La ley no debe tolerar el abuso del derecho y así lo
propugna toda la doctrina en el derecho comparado la ley
establece una doble directiva en cuanto al criterio
discriminativo del ejercicio abusivo del derecho: a) hay abuso de
derecho cuando se lo ejerce contrariamente al objeto de su
institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando
de lo desvía del destino para el cual ha sido creado;
cuando se contrarían los fines de su reconocimiento; y b)
la segunda directiva implica la subordinación, en el
ejercicio de un derecho, del orden jurídico al orden
moral; por eso la ley califica de abusivo el ejercicio de un
derecho que excede los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
3. Ejercicio abusivo de los
derechos
El ejercicio abusivo de los derechos se configura como
un acto ilícito específico:
se trata de un acto ilícito abusivo que, a diferencia del
acto ilícito común en el cual se transgrede
francamente la norma legal-, implica una violación
solapada del ordenamiento jurídico.
La teoría que justifica la fuente de las obligaciones en
análisis es conocida comúnmente como
abuso del derecho.
Criticada acerbamente por Planiol, quien la califica de
logomaquia, dada al antinomia que contendría la
fórmula se han propiciado otras denominaciones:
"abuso de los textos legales o reglas jurídicas"; "abuso
de la libertad",
"acto abusivo disimulado bajo la apariencia del ejecutivo del
derecho"; "actos emulativos" (art. 833, código italiano de
1942); y, en general, se habla de "actos abusivos".
Preferimos llamarla ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto
de adecua apropiadamente a la relatividad con que deben ejercerse
los derechos subjetivos.
Producto de la colisión de dos máximas
igualmente respetables: qui jure suo Utitur, Neminem laedit
(quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis
indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la
teoría fue admitida en el derecho romano
a través de textos de gayo y de Paulo, según la
doctrina prevaleciente. Para Josserand, también fue
conocida y aplicada en el antiguo derecho
francés.
Podemos agrupar los códigos civiles extranjeros
de la siguiente manera:
Los que consagran expresamente la teoría,
calificándola: suizo (art. 2 del Tit. Prelim.);
Japonés (art. 1, Ap. 3); turco (art. 2); peruano de 1936
(art. II, Tit. Prelim.); 2) los que, con carácter
general, establecen directivas que implican un repudio a los
actos abusivos, y aun su caracterización como tales:
soviético (art. 1); alemán (parágrafo. 226);
tailandés (secciones 5 y 421); libanés de las
obligaciones y contratos (art.
124); austríaco (art. 1295); Polaco de las obligaciones
(art. 135); chino (art. 148); tunecino (art. 103);
marroquí (art. 94); del distrito Federal mexicano (art.
1912); venezolano (art. 1185); guatemalteco de 1964 (art. 1653);
portugués de 1967 (art. 334); y 3) los que sin
pronunciarse- consagran disposiciones particulares, a
través de las cuales la doctrina o la jurisprudencia de
cada país ha admitido la viabilidad de la teoría:
francés y belga (art. 1382); español
(art. 1902); brasileño (art. 160); uruguayo (art. 1321);
panameño (art. 1644); hondureño (art. 2236);
nicaragüense (art. 2509); costarricense (art. 1045);
dominicano (arts. 1382/3); salvadoreño (art. 2080);
chileno (arts. 582, 945, 2110 y SS.) Colombiano (arts. 178, 315,
628, 1002); ecuatoriano (art. 2346); boliviano (arts.
966/7);.
6. Teoría del abuso del
derecho
A) el pensamiento
filosófico político cristiano-tradicional
preparó el ambiente
jurídico y favoreció la aparición en el
sector privado de la llamada teoría del abuso del
derecho.
Para esta concepción es menester distinguir ente uso y
abuso de los derechos.
Sin duda procede afirmar con fuerza los
derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la
dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su
dimensión personal.
Pero no es posible dejar que los derechos subjetivos se
desentiendan de la justicia o se
desvíen del fin para el cual han sido reconocidos, y se
utilicen, en cambio, como
armas de
agresión para que el titular de los derechos no puede
ejercerlos en cualquier dirección, aun con un signo nocivo, o sin
interés
para el. La libertad, que esta adscripta al ejercicio regular de
los derechos, no debe salirse de madre; no se la debe considerar
como un fin absoluto, al que sea menester sacrificar incluso al
hombre mismo
como lo exigían los ídolos fenicios.
Si es legítimo el uso de los derechos, no puede tolerarse
su abuso.
Como señala Josserand, los derechos "tienen una misión
social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se
bastan a si mismos, no llevan en si mismos su finalidad, sino que
esta los desborda al mismo tiempo que los
justifica; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su
espíritu, del cual no podrían separarse. Si pueden
ser utilizados.
No es en atención a un objeto cualquiera, sino
únicamente en función de
su espíritu, del papel social
que están llamados a desempeñar: no pueden ser
legitimados sin más ni más, sino a sabiendas, para
un fin legítimo y por razón de un motivo
legítimo. Por ejemplo, no podrían ser puestos en
ningún caso al servicio de la
malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al
prójimo; no pueden servir para realizar la injusticia; no
pueden ser apartados de su vía regular; de hacerlo
así sus titulares no los ejercitarían
verdaderamente sino que abusarían de ellos,
cometerían una irregularidad, un abuso de derechos de que
serían responsables con relación a las
víctimas posibles".
En suma, aun cuando se disienta acerca del criterio que permite
calificar como abusivo el ejercicio de los derechos, ya no se
duda de la validez del principio del abuso del derecho, no como
una mera fuente de obligaciones, sino en el carácter de
principio regulador de los derechos subjetivos que extiende su
influencia a todo el orden jurídico. Prolongado a
través de cincuenta años el debate acerca
de este tema, ya en L hora actual ha cesado la disputa, y poco a
poco a la pugna de las opiniones ha sucedido la conformidad
fundamental de los pareceres, pese a resistencias
innumerables como la opuesta por Bibiloni en el recio alegato
consignado en la nota al art. 411 de su anteproyecto (1a
redacción), que con todo no resulta
convincente. Si esa opinión podía reunir adeptos en
el año 1929, ya no los obtiene en nuestro tiempo. A este
respecto dicen Colin, capitant y julliot de la morandiere que "se
pueden comprobar los progresos inmensos efectuados por esta
teoría; rechazada casi completamente por la doctrina, hace
cincuenta años, parece haberse convertido en una de las
bases fundamentales del derecho moderno.
Nada muestra mejor la
decadencia de las ideas individuales. La teoría del abuso
del derecho se inspira, en efecto, en concepciones netamente
sociales y tiende a limitar la libertad y los derechos del
individuo, a someterlos a la vigilancia incesante de las
autoridades sociales y notablemente del juez".
B) diversos han sido los criterios expuestos para caracterizar el
ejercicio abusivo de los derechos. Podemos considerar la
siguiente clasificación: a) criterios subjetivos: 1) el
abuso se identifica con la intención de perjudicar; 2) el
abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular;
3) el abuso consiste en el ejercicio del derecho sin interés o
utilidad. B)
criterios objetivos:
el abuso consiste en el ejercicio contrario al fin
económico y social del derecho; 2) el abuso consiste en un
ejercicio contrario al fin de su institución; 3) el abuso
se define por un ejercicio contrario a la moral. C)
criterio mixto, que conjuga ideas distintas para definir el
abuso.
Código Civil
Libro Segundo
– De los Derechos Personales en las relaciones civiles
Secc. 2a – Hechos y actos que producen (Adq., Mod., Transf.,
Ext.)
Tit. VIII – De los actos ilícitos
Art. 1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir
como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considerará tal al que contraríe los fines que
aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los
límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones
no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del
recurso.
Falta de fundamentación suficiente.
Ref.: Jueces. Sentencia arbitraria. Abuso del derecho.
El criterio según el cual determinar en qué clase
de situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho, constituye
una cuestión ajena, por regla, a la instancia
extraordinaria, y debe ceder cuando la decisión es el
resultado de afirmaciones dogmáticas sustentadas en la
sola voluntad de los jueces.
A. 505. XXI.
Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina
S.A.C.I.F.04-08-88
Concesion.
Ref.: Rescisión de contrato. Abuso
del derecho.
Si en el contrato de
concesión las partes no pactaron un plazo de
duración, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo
por cualquiera de ellas no es abusiva, ni contraria a reglas
morales, sino que se muestra como la
consecuencia lógica
de esta especie de negocio jurídico, máxime cuando
fue expresamente prevista por los contratantes. Si las partes no
establecieron un plazo de duración,es porque entendieron
que podía concluir el contrato en cualquier momento, y no
que se ligaron jurídicamente en forma perpetua.
A. 505. XXI.
Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina
S.A.C.I.F.
04-08-88
Interpretacion de los contratos.
Ref.: Concesión. Contratos. Abuso del derecho.
Rescisión de contrato.
Para ponderar si ha existido ejercicio abusivo de la facultad de
rescindir sin justa causa en un contrato de concesión
privada, que no contiene plazo expreso de extinción, debe
valorarse la índole de la relación comercial que
unía a las partes, y en esos términos, su efectiva
duración en el tiempo, atendiendo al plazo en que el
concesionario pudo haber amortizado su inversión.
A. 505. XXI.
Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina
S.A.C.I.F.
04-08-88
Concesion.
Ref.: Abuso del derecho. Rescisión de contrato.
El contrato de concesión supone una relación de
confianza entre las partes, por lo que la desaparición de
esta constituye un factor de ponderación en el
análisis de su rescisión incausada, cuando tal
facultad existe en el contrato, y esta carece de plazo de
duración determinado.
A. 505. XXI.
Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina
S.A.C.I.F.
04-08-88
Abuso del derecho.
Ref.: Contratos.
Cuando la teoría del abuso del derecho es utilizada para
privar de efectos a una cláusula contractual, su uso debe
ser restrictivo; solamente cuando aparezca manifiesto el
antifuncionalismo debe acudirse a ese remedio excepcional.
A. 505. XXI.
Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina
S.A.C.I.F. 04-08-88
Abuso del derecho.
Ref.: Recurso extraordinario.
La pérdida del derecho de la demandada a interponer el
recurso extraordinario por haber pagado la suma adeudada sin
hacer reserva alguna, no es consecuencia directa de una conducta desleal
de la contraparte, sino de su propia torpeza, por lo que no se
advierte un supuesto de abuso del derecho.
C. 449. XXII.
Cipolla, Enrique y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de
Buenos
Aires.
04-05-89
Clausula penal.
Ref.: Abuso del derecho.
Laexistenciade"abusivo aprovechamiento" surge incontestablemente
de los hechos, sin posibilidad de razonamiento o de prueba en
contrario, cuando la diferencia en más derivada de la
aplicación de la pena es en sí misma y
objetivamente exorbitante; ello es lo que ocurre cuando la
cláusula debatida supone una multiplicación por
varios miles de los valores
reales adeudados.
Magistrados: Cavagna Martinez, Fayt, Barra, Nazareno, Oyhanarte,
Moliné O'Connor.
Abstención: Levene, Belluscio, Petracchi.
A. 698. XXII.
Alberto Luis Lucchini SACIF. c/ Macrosa Crothers Maquinarias
SACIFIA. s/ cobro de pesos.
18-12-90.
Constitucion Nacional: Derechos y garantías. Libertad de
prensa.
Ref.: Calumnia. Injurias. Daños y perjuicios. Abuso del
derecho.
Si la prensa excede los
límites que le son propios y causa, sin derecho, perjuicio
a los derechos individuales o personalísimos de otro, afectando su
libertad individual, su dignidad, su vida privada e intimidad, y
ha desconocido la esfera personal, el derecho que tiene un hombre
de pertenecerse por entero, es responsable civil o penalmente del
ejercicio abusivo de su derecho.
Magistrados: Barra, Fayt.
Voto: Petracchi, Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano.
Abstención: Levene, Cavagna Martinez, Belluscio.
V. 91. XXIII.
Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones de La Urraca SA. y otros
19-11-91.
Abuso del derecho.
Existen diferencias sustanciales entre el derecho y su ejercicio;
una cosa es que el derecho estipulado en favor de una de las
partes sea abusivo, y otra distinta establecer si ese derecho fue
ejercido en forma abusiva.
Magistrados: Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Nazareno,
Moliné O'Connor.
Abstención: Levene, Belluscio, Petracchi, Boggiano.
A. 698. XXII.
Alberto Luis Lucchini S.A.C.I.C. c/ Macrosa Crothers Maquinarias
S.A.C.I.F.I.A. s/ cobro de pesos.
24-03-92
Moral publica.
Ref.: Sentencia de la Corte Suprema. Equidad. Abuso del
derecho.
El fallo de la Corte que se basó en que la conducta de la
actora implicó "iniquidad y aprovechamiento abusivo e
ilícito", colocó el pronunciamiento al amparo del
principio constitucional que consagra el art. 19 de la Ley
Suprema.
Magistrados: Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Nazareno,
Moliné O'Connor.
Abstención: Levene, Belluscio, Petracchi, Boggiano.
A. 698. XXII.
Alberto Luis Lucchini S.A.C.I.C. c/ Macrosa Crothers Maquinarias
S.A.C.I.F.I.A. s/ cobro de pesos.24-03-92
Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no
federales.
Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso.
Valoración de circunstancias de hecho y prueba.
Ref.: Sentencia arbitraria. Abuso del derecho. Buena fe.
Testigos.
Es descalificable la sentencia que prescinde de apreciar las
contestes declaraciones testificales realizadas en la causa
además de que priva de efectos en forma dogmática a
la conducta observada por los actores sin apreciar la
pretensión entablada se concilia con el principio de buena
fe y con el que impide el ejercicio abusivo de los derechos
(Disidencia de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez,
Rodolfo C. Barra, Julio S. Nazareno y Eduardo Moliné
O'Connor).
Magistrados: Levene, Fayt, Boggiano.
Voto: Belluscio, Petracchi.
Disidencia: Cavagna Martínez, Barra, Nazareno,
Moliné O'Connor.
Abstención:
C. 934.XXIII.
Consorcio de Propietarios Juncal Nro. 1283 c/Perazzo, Ernesto y
otros.
93-02-02.
Abuso del derecho.
Ref.: Moneda extranjera. Mutuo. Moneda. Dólares
estadounidenses.
1517 – La cláusula de reajuste en dólares del mutuo
no constituyó un uso antifuncional del derecho, si en la
época de la concertación hasta que se produjo el
incumplimiento, aquel reajuste estaba por debajo del que se
habría obtenido aplicando los índices
oficiales.
Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno.
Voto:
Disidencia: Fayt, Petracchi, Moliné O'Connor.
Abstención: Cavagna Martínez.
B. 46.XXIV.
Banco Roberts
S.A. s/recurso de revisión en los autos
caratulados "Martínez Saravia, Miguel Angel s/concurso
preventivo".
28-09-93.
Abuso del derecho.
Ref.: Contratos. Interpretación de los contratos.
1518 – Cuando se trata de privar de efectos a una cláusula
contractual, la teoría del abuso del derecho debe
utilizarse restrictivamente, solamente cuando aparezca manifiesto
el antifuncionalismo.
Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno.
Voto:
Disidencia: Fayt, Petracchi, Moliné O'Connor.
Abstención: Cavagna Martínez.
B. 46.XXIV.
Banco Roberts
S.A. s/recurso de revisión en los autos
caratulados "Martínez Saravia, Miguel Angel s/concurso
preventivo".
28-09-93.
Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no
federales.
Interpretación de normas y actos
comunes.
Ref.: Teoría de la imprevisión. Abuso del derecho.
Sentencia arbitraria.
1914 – La Corte puede conocer en planteos referentes a los
requisitos propios de la imprevisión y la
configuración del abuso del derecho cuando sobre la base
de meras afirmaciones dogmáticas se ha prescindido de
aspectos sustanciales para la correcta dilucidación del
litigio, con fundamento en normas inaplicables a las concretas
circunstancias fácticas.
Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno.
Voto:
Disidencia: Fayt, Petracchi, Moliné O'Connor.
Abstención: Cavagna Martínez.
B. 46.XXIV.
Banco Roberts S.A. s/recurso de revisión en los autos
caratulados "Martínez Saravia, Miguel Angel s/concurso
preventivo".28-09-93.
Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no
federales.
Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Falta de
fundamentación suficiente.
Ref.: Abuso del derecho.
1943 – Si bien es cierto que determinar en qué clase de
situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho, constituye
una cuestión reservada a los jueces de la causa y ajena,
por regla, a la instancia extraordinaria, el principio debe ceder
cuando la decisión no se apoya en las constancias de
autos, ni en criterio alguno, sino que es el resultado de
afirmaciones dogmáticas sustentadas en la sola voluntad de
los jueces.
Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Fayt, Moliné
O'Connor
Voto:
Disidencia:
Abstención: Cavagna Martínez, Belluscio, Petracchi,
Nazareno.
T. 180.XXIV.
Turismo
Internacional SRL c. Royal Caribbean Cruise Line Inc.
23-09-93.
Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no
federales.
Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Falta de
fundamentación suficiente.
Ref.: Abuso del derecho.
1947 – Carece de la fundamentación necesaria la sentencia
que al aplicar la teoría del abuso del derecho se limita a
una simple manifestación de voluntad, sin demostrar
concretamente si el derecho o su ejercicio eran abusivos.
Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno.
Voto:
Disidencia: Fayt, Petracchi, Moliné O'Connor.
Abstención: Cavagna Martínez.
B. 46.XXIV.
Banco Roberts S.A. s/recurso de revisión en los autos
caratulados "Martínez Saravia, Miguel Angel s/concurso
preventivo".
28-09-93.
Repertorio: 28
Accidentes de
automotores
II – Indemnización
A) Daño material -desvalorización del
vehículo-
La destrucción total del vehículo no puede ser
invocada como causal obstativa de la indemnización por
desvalorización del mismo. Siempre que en las reparaciones
no se vea un abuso del derecho del dueño del
automóvil no hay por qué obligarlo a que lo
reemplace. (CNCiv., sala C, junio 3-1993). ED,
157-201.
Repertorio: 28
Intereses
V – Tasa aplicable
F) Reducción -abuso del derecho-
No corresponde declarar nulo todo el contrato que contiene una
tasa de
interés abusiva, sino sólo decretar la nulidad
parcial de la cláusula que pacta la tasa excesiva, pues la
misma es lo único nulo, por configurar el vicio de
lesión; debiéndose, en tal caso, reducir los
intereses hasta que resulten conforme a derecho y equidad. (C1aCC
Bahía Blanca, sala II, agosto 10-1993). ED,
158-120.
Repertorio: 28
Intereses
V – Tasa aplicable
F) Reducción -abuso del derecho-
La sanción que afecta a los intereses excesivos es una
nulidad relativa, pues es la que condice con la naturaleza
jurídica del pacto usurario; en efecto, el vicio de este
último es la lesión y, si los actos lesivos son
sancionados con nulidad relativa, es claro que la misma
sanción le corresponde a los intereses usurarios, que
configuran una especie de lesión. (C1aCC Bahía
Blanca, sala II, agosto 10-1993). ED, 158-120.
Repertorio: 28
Intereses
V – Tasa aplicable
F) Reducción -abuso del derecho-
A fin de proceder a la revisión de la tasa de
interés pactada en un contrato, por
considerársela abusiva y contraria a la moral, no es
aplicable la figura del abuso del derecho; en efecto, de
configurarse estos vicios, la antijuridicidad del contrato es
inicial, pues padecen de vicios congénitos, mientras que
en la institución mencionada hay un arranque
legítimo, produciéndose luego una desviación
de los propósitos. (C1aCC Bahía Blanca, sala II,
agosto 10-1993). ED, 158-120.
Repertorio: 28
Recurso Extraordinari
VII – Sentencia arbitraria
D) Casuística
1 – Abuso del derecho
La Corte puede conocer en planteos referentes a los requisitos
propios de la imprevisión y la configuración del
abuso del derecho cuando, sobre la base de meras afirmaciones
dogmáticas se ha prescindido de aspectos sustanciales para
la correcta dilucidación del litigio, con fundamento en
normas aplicables a las concretas circunstancias fácticas.
(CS, setiembre 28-1993, Banco Roberts S.A. s/recurso de
revisión en los autos caratulados -Martínez
Saravia, Miguel Angel-).
Repertorio: 28
Recurso Extraordinario
VII – Sentencia arbitrari
D) Casuística
1 – Abuso del derecho
Carece de la fundamentación necesaria la sentencia que al
aplicar la teoría del abuso del derecho se limita a una
simple manifestación de voluntad, sin demostrar
concretamente si el derecho o su ejercicio eran abusivos. (CS,
setiembre 28-1993, Banco Roberts S.A. s/recurso de
revisión en los autos caratulados -Martínez
Saravia, Miguel Angel-).
Repertorio: 28
Recurso Extraordinario
VII – Sentencia arbitraria
D) Casuística
1 – Abuso del derecho
Si bien es cierto que determinar en qué clase de
situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho, constituye
una cuestión reservada a los jueces de la causa y ajena,
por regla, a la instancia extraordinaria, el principio debe ceder
cuando la decisión no se apoya en las constancias de
autos, ni en criterio alguno, sino que es el resultado de
afirmaciones dogmáticas sustentadas en la sola voluntad de
los jueces. (CS, setiembre 23-1993, Turismo Internacional SRL c.
Royal Caribbean Cruise Line Inc.).
Repertorio: 29
Daños y perjuicios
I – Responsabilidad extracontractua
C) Responsabilidad indirecta
5 – Casuística
d) Ejercicio abusivo de un derecho
El reclamo o defensa de un derecho puede hacer incurrir en
responsabilidad, cuando el actor o el demandado se han conducido
con el fin de hacer daño al adversario, o actuando con un
propósito vejatorio, o con culpa y negligencia, o debiendo
saber que su petición no es justa. Por lo tanto,
corresponde responsabilizar a aquella parte que no sólo
embargó indebidamente el bien de un tercero sino que
abusó de su derecho de estar en juicio.
(CNCom., sala A, abril 15-1994). ED, 161-480. – Con nota de A.
Ricardo Wetzler Malbrán.
Repertorio: 29
Trabajo
II – Contrato de trabaj
J) Desestimación de la
personalidad societaria
La teoría de la penetración o la
desestimación de la personalidad
societaria ha llevado a distintos autores a considerarla en el
genérico "abuso de derecho" por medio de la persona
jurídica, que consiste en utilizar la forma societaria
para fines distintos o contradictorios de los que justificaron su
nacimiento y estructuración.
(TTrab. Nº 2 San Isidro, setiembre 7-1993, Encina, Francisco
y otros c. Italo Argentina S.R.L. y otros).
Repertorio: 30
Abogado
VI – Provincia de Mendoza
La regla del actual art. 1627 del cód. civil es aplicable
en el orden local ya que refiere a la manera de retribuir
servicios
profesionales en defecto de acuerdo de partes, cuando la
aplicación de las reglas locales conduciría a un
resultado notoriamente antifuncional y consagraría una
injusticia y un abuso. Es, así, una norma de derecho
sustancial que se relaciona directamente con el abuso del
derecho, con la pauta constitucional del art. 19, con la regla
moral del art. 953 del cód. cit. y puede -por ende- ser
materia de la
legislación de fondo.
(CApel. CC Rosario, sala I, diciembre 28-1995). ED,
168-196.
Repertorio: 30
Abuso del derecho
Aun cuando no se hubiese producido la prescripción o no
hubiese transcurrido el plazo para el ejercicio legítimo
del derecho, si el tiempo transcurrido fuese excesivo o se
hubiese manifestado una conducta del titular que hubiese
despertado la confianza del adversario en que ya no se
ejercitará, tal ejercicio sería inadmisible.
(STJ Tierra del
Fuego, agosto 23-1994). ED, 166-454.
Repertorio: 30
Propiedad horizontal
I – Reglamento de copropiedad
D) Cláusula prohibitiva – tenencia de animales
La opinión de la "Sociedad
Protectora de Animales" acerca
de que una cláusula reglamentaria prohibitiva de tener
animales en un
consorcio sería abusiva, excepto que de ello se causaran
molestias, es absolutamente irrelevante, pues la
ponderación del abuso de derecho y la inteligencia
de una cláusula de ese estilo, así como la
convicción en punto a si existen molestias para los
vecinos es asunto que compete de manera exclusiva a los
jueces.
(CNCiv., sala D, agosto 24-1995). ED, 166-292.
Repertorio: 30
Sociedad
anónima
IV – Organos sociales
D) Asamblea
4 – Acción de nulidad del Código Civil
La acción del art. 251 de la ley de sociedades no
abarca supuestos de nulidades absolutas, sino sólo
relativas, pero no excluye la acción de nulidad del
código civil, inconfirmable e imprescriptible, en el caso
de una resolución cuyo objeto o contenido es contrario al
orden público o al régimen societario; por tanto,
si el directorio actuó en abuso de derecho y de funciones, el
accionista podrá accionar por nulidad absoluta de dicho
acto, supuesto en que será aplicable el art. 1047 del
cód. civil.
(CNCom., sala B, mayo 19-1995). ED, 168-471.
10. El abuso del Derecho en
cuestiones de Trabajo y Seguridad
En el caso de despido sin causa, tanto los pretendidos
perjuicios como el alegado abuso del derecho quedan subsumidos
por las previsiones de la ley 11729, Sofía, Francisco J.
C. Cristalerías Rigolleau (SA), pág. 26. TySS, Tomo
II.
El despido sin causa de un obrero con seis años de
antigüedad, notificado cuatro días después de
la sanción de la nueva ley de contrato de
trabajo que modifica el régimen indemnizatorio en
favor de los obreros despedidos, y el día anterior a su
promulgación, configura un abuso de derecho que autorizan
al tribunal para condenar a la Empresa al
pago de una suma en concepto de sanción reparadora. Cam.
Nac. Ap. Trab. (Sala V), junio 18 1975, Quintana, amado
Rubén c. Igarreta (SA), pág. 656. TySS, Tomo
III.
No puede hablarse de abuso de derecho por parte del obrero que
utilizando la discrecionalidad que se le ha reconocido para
decidir su permanencia en la Empresa pretenda
enervar el derecho que tiene el patrón de no abonar
indemnización. Otorgando tareas livianas-Cam. Nac. Ap.
Trab. (Sala IV), marzo 13 1981, Buzzini, Celso A. C. Cometarsa
(SA). Pag. 218. TySS, Tomo VIII.
Dentro de las facultades suficientes con que cuenta el patrono
para organizar económica y técnicamente la Empresa
explotación o establecimiento, en la medida que no haya
norma legal o convencional que imponga una determinada
categoría remuneratoria al cargo que ocupa el trabajador
en concreto,
aquel puede asignar y distribuir responsabilidades y cometidos;
retribuir a quienes los desempeñen en forma diferente y
establecer niveles jerárquicos mientras no incurra en
manifiesta arbitrariedad, irrazonabilidad o patente abuso de
derecho (conf. Arts. 64 y 68 LCT T. O. Decreto 390/76). – Cam
Nac. Ap. Trab. (Sala V), mayo 19 1981, Durigon Rodolfo c.
Hidronor (SA) Hidroeléctrica Norpatagónica (SA),
Pag. 374. TySS, Tomo VIII.
Es irrelevante a efectos de la percepción
de la indemnización prevista en el art. 212, torct que el
cese haya tenido como motivo la renuncia del trabajador, si
ésta se ha producido, precisamente, para acceder a una
jubilación por invalidez. Aunque son distintos los
conceptos de incapacidad absoluta a que se refieren los arts.
212, tcrct y el 33 de la ley 18037 (T. O. 1976), si el trabajador
lo está en un grado tal que satisface los requerimientos
de ambas normas y aunque el contrato haya finalizado con un acto
jurídico calificable de renuncia, motivada en la
incapacidad absoluta del trabajador para desempeñar las
tareas dentro de la Empresa
empleadora, satisfaciendo las previsiones de los arts. 212 y 254,
tcrct, cabe decir que aquél ha cesado en su empleo porque
estaba incapacitado en forma absoluta para seguir trabajando. El
concepto de incapacidad absoluta al que se refiere el art. 212,
tcrct no es el de un 100 % de la total obrera en los terminos de
la ley 9688, porque aquel no descarta una capacidad residual que
permita una ocupación, en otro sitio, bastando simplemente
que el trabajador no pueda realizar mas las tareas que
cumplía ni otras adecuadas a su situación
deficitaria dentro de la
organización empresaria. No puede hablarse de abuso de
derecho por parte del obrero que utilizando la discrecionalidad
que se le ha reconocido para decidir su permanencia la Empresa
pretenda enervar el derecho que tiene el patrón de no
abonar indemnización, otorgando tareas livianas.- Cam.
Nac. Ap. Trab. (Sala IV), marzo 13 1981, Buzzini, Celso A. C.
Cometarsa (SA), pág. 218. TySS, Tomo VIII.
Si la empleadora de la industria de
la construcción pago directamente al
trabajador despedido el fondo de desempleo por un
período en que su conducta se ajustaba a derecho por
tratarse del aporte correspondiente al mes anterior y los
días trabajados del mes del despido, y solamente
debió haber depositado los aportes correspondientes a los
días trabajados durante el primer mes en cuenta de
Ahorro
bancaria y en cambio los abonó también
directamente, en infracción a lo prescripto en el art. 16
de la ley 22250, ello no perjudica al accionante, quien cobro
más de lo reclamado en la demanda, y
decidir lo contrario ampararía un supuesto de abuso de
derecho.- Cam. Nac. Ap. Trab. Sala VI, septiembre 24 1982,
Aranda, Marcelo y otro c. Edificadora sudamericana, SA Pag. 277.
TySS, Tomo X.
De acuerdo con lo establecido por el art. 187 de la ley 19551,
solo cesan aquellos trabajadores a quienes el síndico
determine expresamente como cesantes, pero los demás
continúan ligados a la Empresa fallida, devengando sus
remuneraciones
que son responsabilidad de la masa. Es que la ley coloca en
cabeza del síndico la responsabilidad de hacer cesar los
contratos y hasta que no lo haga, estos se consideran vigentes
con el consiguiente derecho de los trabajadores a cobrar sus
remuneraciones
hasta que una de las partes decida la situación
poniéndole fin, salvo caso de mala fe o abuso del
derecho.- CNTrab. (Sala IV), D febrero 19 1986, pág. 916.
TySS, Tomo XIII.
Al empleador le esta vedado expresamente el ejercicio de toda
forma de abuso del derecho y se le impone, por el contrario, el
respeto debido a
la dignidad del trabajador y sus derechos. – SC Buenos Aires,
mayo 29-1990, pág. 1109. TySS, Tomo XVII.
No obstante lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia y el
Tribunal Superior en el sentido de que no corresponde la
actualización monetaria por períodos inferiores a
un mes, tal criterio debe ser dejado de lado cuando se trata de
períodos de alta inflación, puesto que en el caso
contrario se beneficiaría indebidamente a los deudores y
hasta podría caerse en la hipótesis de abuso del derecho – CNTrab.
San Francisco (Córdoba), agosto 3- 1990, pág. 653.
TySS, Tomo XVIII.
La exageración de las formas configura un verdadero abuso
del derecho, en el sentido y alcance que prevé el art.
1071 del cód. civil; esto es, uso irregular de las formas,
o ejercicio antifuncional de la actividad jurisdiccional, con el
consiguiente daño a la
administración de justicia y los intereses de los
justiciables. (SC Mendoza, sala II, abril 1-1991), pág.
445. TySS, Tomo XIX.
La pretensión de que el aumento emergente de la paritaria
se aplique sobre el otorgado a cuenta voluntariamente por la
empresa -no se probó que fuera negociado- es injusta e
inequitativa, contraria al principio de buena fe y producto de un
abuso del derecho. (TTrab. No. 1, Quilmes, marzo 31-1992),
pág. 791. Con nota de Gustavo J. Galo. TySS, Tomo XIX.
Entablar una demanda
improcedente no es justa causa de despido, si no se demuestra que
metió abuso del derecho. (CNTrab., sala VI, setiembre
6-1994), pág. 1013. TySS, Tomo XXI.
El cambio que implique el "ius variandi" debe ser razonable, lo
que excluye su uso no funcional (arbitrario) como sucede con las
decisiones violatorias del principio de buena fe o que configuren
abuso del derecho, buscando molestar al trabajador para lograr su
retiro. (TTrab., No. 3 Morón, octubre 29-1993),
pág. 589. TySS, Tomo XXI.
La reforma del código civil: abuso del derecho,
por Guillermo A. Borda, ED, 29-723.
Acerca de la posesión legítima y el abuso del
derecho, por Guillermo A. Borda, ED, 55-202.
El abuso del derecho y las nuevas disposiciones del código
civil, por Manuel A. Laquis, ED, 24-931.
Restricción al dominio y abuso
del derecho, por Alberto G. Spota, ED, 15-864.
Acerca del abuso del derecho, la definición normativa,la
seguridad y la
equidad por Luis Alberto Warat, ED, 36-851.
Abuso del derecho (a propósito de su inclusión en
la reforma del código civil) (nota de jurisprudencia), ED,
22-641.
El daño objetivo en el
abuso del derecho, por Inés M. Weinberg, ED, 61-473.
Abuso del derecho (nota de jurisprudencia), ED, 68-863.
Consideraciones filosóficas en torno al abuso
del derecho, por Roberto Thomson, ED, 105-868.
El abuso del derecho y la onerosidad sobreviniente como defensas
en el juicio ejecutivo (a propósito de una opinable
categorización), por Augusto Mario Morello, ED,
11-459.
Consideraciones filosóficas en torno al abuso del derecho,
por Roberto Thompson, ED, 105-868.
Las defensas de imprevisión y abuso de derecho en el
juicio ejecutivo, por Osvaldo Alfredo Gozaini, ED, 106-803.
Abuso del derecho y derecho subjetivo, por Héctor H.
Hernández, ED, 118-949.
El abuso del derecho y las preferencias aduaneras, por Mario Hugo
Lezana, ED, 119-786.
El abuso derecho y la onerosidad sobreviniente como defensas en
el juicio ejecutivo (a propósito de una opinable
categorización, por Augusto Mario Morello, ED,
110-459.
Marco normativo del derecho de visitas u derecho judicial.
Incumplimiento t sanciones civiles y penales. El abuso de
derecho, por Lidia N. Makianich de Basset, ED, 143-903.
Abuso del derecho de acción e imposición de costas
al vencedor (Una oportunidad desaprovechada), por Juan
José Azpelicueta, ED, 154-560.
Cuando se trata de privar de efectos a una cláusula
contractual, la teoría del abuso del derecho debe utilizar
restrictivamente, solamente cuando aparezca manifiesto el
antifuncionalismo.
Otro principio procesal: la proscripción del abuso del
derecho en el campo del proceso civil,
por Jorge W. Peyrano, ED, 159-925.
"Abuso del Derecho y otros estudios". Homenaje a Abel M. Fleitas.
Guillermo R. Quintana Terán – Perfil del doctor Fleitas
juez. Luis Alejandro Ugarte – Perfil del doctor Fleitas abogado.
Juan Carlos M. Hariri – El abuso del Derecho en la obra del Dr.
Fleitas. Leopoldo Montes de Oca – El daño moral en la obra
del Dr. Fleitas. José Julián Carneiro –
Estipulación en beneficio de terceros (con especial
referencia a las escrituras de compraventas de inmuebles).
José Luis Monti, María Carmen Foltyn de Monti – La
relación de causalidad y los factores de atribución
de responsabilidad en el Código Civil. Roberto
Martínez Ruiz – Sociedades por
acciones, de
grupos
familiares y sus conflictos en
el Derecho Civil.
Ernesto Nieto Blanc – La doble calificación de las
nulidades en el Código Civil argentino. Análisis de
un antecedente importante. Miguel Angel Vilar –
Inhabilitación por prodigalidad. Elisa M. Díaz de
Vivar y Bartolomé Tiscornia – Prodigalidad esencial y
patológica: sus perfiles médico, doctrinario y
jurisprudencial. Santos Cifuentes – El embrión humano,
principio de existencia de la persona. Guillermo A. Borda –
Reflexiones sobre la separación y el divorcio por
interrupción de la convivencia. Abel Fleitas Ortiz de
Rosas – Divorcio y
separación por presentación conjunta: los efectos y
la culpa. Eduardo A. Sambrizzi – Acerca de la calificación
en las obligaciones de medio y resultado. (Un tomo), 1992.
Abeledo Perrot.
"El Abuso del Derecho en la Reforma del Código Civil".
Carranza, Jorge A. (Un tomo), 1970. Abeledo Perrot.
"Los Abogados" Morello, Augusto Mario. Desafíos de los
años 90. Contenido: Los abogados: cambio de mentalidad.
Las dificultades laborales. El arbitraje. Los
resultados concretos del proceso
judicial. El abuso del proceso y de los recursos. La
corrupción. El poder judicial y
los lobbies. El derecho
procesal. (Un tomo), 1993, Abeledo Perrot.
Códigos civiles citados: Argentina, Suiza, Turquía,
Japón,
Unión Soviética, Tailandia, Austria, México,
Marruecos, China,
Túnez, Alemania,
Rusia, Polonia, Perú, Venezuela,
Líbano, Italia, Guatemala,
Portugal, Colombia,
Ecuador,
Bolivia,
Honduras, Nicaragua, Costa Rica,
Dominicana, Salvador, Chile,
Francia,
Bélgica, España,
Brasil,
Uruguay,
Panamá
y anteproyecto
Franco-Italiano.-
Autor:
Ramiro