La limitación jurídica de derechos subjetivos de los administrados es algo propio de la función administrativa a la facultad, atribución o competencia del Estado de limitar los derechos individuales por razón del interés general, a ello se ha llamado poder de policía. Estas limitaciones afectan derechos individuales como la libertad y la propiedad principalmente.
Las limitaciones administrativas con presupuesto legal encajan dentro de la mecánica operativa del régimen jurídico de la administración, sin necesidad de recurrir a otro poder, toda vez que la llamada policía, no es mas que una parte de la función administrativa sin autonomía jurídica alguna; y el poder de policía es solo parte de la función legislativa del Estado cuyo régimen jurídico se debe al todo del que forma parte y en el cual se integra.
Con la expresión poder de policía se hace referencia al poder de limitar mediante la ley los derechos reconocidos por la CN.
Derechos Subjetivos y Policía
Los derechos subjetivos de los administrados no son tan solo reconocidos por el ordenamiento jurídico, pues mucho de ellos les vienen dados por su naturaleza, por s condición de hombres y de seres en libertad.
El reconocimiento y protección del Estado transforma esa facultad natural del individuo de actuar en derecho subjetivo.
Los derechos individuales preexisten a las leyes y los actos administrativos. El Art. 14 de la CN expresa que los habitantes gozan de los siguientes derechos: trabajar, ejercer industria lícita, navegar y comerciar, peticionar a las autoridades, de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, de usar y disponer de su propiedad…todo de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio.
Los derechos ya existen, y las leyes solo podrán regularlos fijando sus alcances y límites, aunque la ley no sea promulgada, ya que están reconocidos por imperativo constitucional.
Límites de las Limitaciones
Puesto que las regulaciones policiales son una limitación a la libertad individual, aquella está sujeta a los límites – garantías (razonabilidad, intimidad y legalidad) de relevancia normativa en cuanto al alcance y extensión del poder estatal para limitar reglamentando los derechos individuales.
Tratamiento Jurisprudencial. Criterios
Criterio Restringido: el criterio restringido entiende que el poder de policía consiste en la limitación de los derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la seguridad, moralidad y salubridad.
Criterio Amplio: el criterio amplio entiende que el poder de policía restringe los derechos individuales no solo en resguardo de la seguridad, moralidad y salubridad pública, sino también con el objeto de promover el bienestar general, el bien común. Incluso en tutela de intereses económicos de la comunidad se habla de poder de policía de emergencia.
El Proceso y la Construcción Jurídica Argentina
1 – Limitación de derechos por razones de higiene, moralidad y seguridad.
2 – Limitación a la libertad contractual.
3 – Limitación por razones de prevención sociales y económicas.
4 – Limitación y cargas económicas al particular en beneficio de la sociedad, constituyendo una policía de bienestar.
5 – Intervención estatal sustitutiva por razones económicas, urbanísticas y de seguridad nacional.
Normas constitucionales y la Actividad Policial
Art. 14 CN expresa que los habitantes gozan de derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.
Art. 18 CN. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…
Art. 19 CN Garantía de intimidad: las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de los que ella no prohíbe.
La libertad, es decir, la capacidad de hacer lo que la ley no prohíbe, es anterior a la ley y a toda constitución; ésta solo protege, en consecuencia, aquella importa también un límite a la competencia pública reglamentaria.
Art. 28 CN Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.
O sea que, por vía reglamentaria no se podrá mudar, modificar, cambiar de naturaleza, forma o estado, los derechos que la CN avala. Este principio obliga a ponderar con prudencia las consecuencias sociales de la decisión, para evitar la arbitrariedad por prohibiciones injustificadas o por excepciones inusuales.
Potestad Reglamentaria
La actividad policial se exterioriza por las mismas formas jurídicas que el resto de la actividad estatal:
Son fuentes:
Leyes de Policía: son leyes reglamentarias de derechos, formalmente dictados por el órgano.
Reglamentos: Ley material, acto con disposiciones generales que dicta el órgano ejecutivo, con fuerza vinculante que no se agota con su aplicación.
Ordenanza: Como expresión de normas policiales delegadas que rigen el ámbito local.
Edictos de Policía Eran cuerpos legales que en el derecho romano autorizaban, según las épocas, a los magistrados, pretores, cónsules y gobernadores de las provincias del Imperio. Eran verdaderas ordenanzas que imponían deberes públicos a los ciudadanos. Esta concepción presenta al edicto como una manifestación de la autoridad, estableciendo su conducta de sanción ante determinadas manifestaciones perturbadoras.
El estado de derecho rechaza esta noción, no pudiéndose promulgar sanciones represivas sin que se funden en normas legales superiores. Esto fue concretado en la Ley 13030, que en su Art. 7 Inc. a) establece que el Jefe de la Policía Federal podrá emitir y aplicar edictos dentro de la competencia asignada por el Código de Procedimiento en lo Criminal para reprimir actos no previstos por las leyes en materia de seguridad, dictando reglas de procedimiento para su aplicación.
Con la expresión edictos la ley pretende salvar lo imposible: delegar lo indelegable sobre penas y libertades personales. Los edictos solo pueden ser reglamentos internos para regular el modo de proceder de los funcionarios y agentes de la policía, pero no reguladores de conducta administrativa externa de cualquier administrado. La Corte Suprema declara inconstitucional los edictos represivos del Jefe de la Policía Federal (solo que no estén sujetos a control judicial suficiente).
Orden Policial: expresa un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas policiales. Es la concreción de una situación ya establecida en una ley o reglamento administrativo policial, pero en relación con los particulares (Ej. Avisos, intimaciones, requisitorias y advertencias)
Autorización y Permiso: son dos actos de administración policial de carácter precautorio.
Autorización: comporta una atribución. Existe el reconocimiento de un derecho preexistente pero que no puede ejercerse sin previa autorización de la administración, aparece como una limitación al libre ejercicio del derecho de los individuos.
Permiso: comporta una excepción. Tiende a satisfacer el interés de un particular sin relación con el público. El particular se beneficia con la ventaja que le produce el bien común. Es una tolerancia precaria concedida discrecionalmente que no crea ningún derecho subjetivo a favor del sujeto.
POLICIA DE EMERGENCIA – DERECHO DE EMERGENCIA
La policía de emergencia se justifica por el razonable ejercicio de los reglamentos, garantías y derechos constitucionales.
La emergencia se caracteriza por lo transitorio de la situación que lo motiva; pero es cierto que a veces las llamadas leyes de emergencia tienen una larga permanencia. La emergencia puede responder a muy diversas causas. Se ha llegado a legitimar la constitucionalidad de leyes, ordenanzas que limitan excepcionalmente los derechos bajo la fórmula de temporalidad y emergencia. (Ej. Ley 22334 Ejecución concursal de empresas intervenidas por la sola voluntad estatal. Ley 21526 Intervención sustitutiva de entidades financieras).
DISTRIBUCIÓN DEL PODER DE POLICÍA
Desde el punto de vista constitucional, nación y provincia cuentan con competencias para reglamentar y limitar legislativa o administrativamente el ejercicio de los derechos. En ese sentido se habla de poderes concurrentes entre el estado soberano y los estados miembros autónomos.
Según la CN, el poder de policía es en sentido amplio: competencia federal, significando limitar derechos individuales. En sentido estricto: de competencia judicial siendo limitación de derechos individuales solo por motivos de salubridad, moralidad y seguridad pública.
Los municipios regulan materias propias de carácter urbano, casi toda la materia de seguridad e higiene y en especial sobre bienes públicos municipales.
Distintas manifestaciones del poder de policía, seguridad, higiene, moralidad, bienestar general y prosperidad
La mayoría de los estudiosos sobre la policía administrativa hacen diversas clases de clasificaciones.
Cuando se definía como actividad tendiente a mantener el orden público, se manifestaba como fundamental la división tripartita de policía de seguridad, moralidad, salubridad e higiene.
Los autores ajustan todos sus estudios a estas clases de policía. Al mismo tiempo la denominación de policía de seguridad, de moralidad y de salubridad presentaba variedades tan diversas que dificultaban el encuadre clásico de presentación simplista.
Las materias no son estables, pues con el correr del tiempo presentan modalidades y resulta muy difícil definir el contenido de cada una de estas tres clases de policía.
La clasificación antigua que mostraba a la policía de seguridad como aquella que tutelaba la paz y los derechos fundamentales; a la policía de moralidad como la custodia de las costumbres y la moral pública; a la policía de salubridad como la que tutela la higiene y sanidad pública, se encuentran en crisis. No es serio sostener una clasificación que no se ajusta a la realidad.
Restricciones al dominio privado
CC – Normas nacionales y locales: Las restricciones se califican en públicas y privadas. Las primeras se rigen por el derecho administrativo. Así lo establece el CC al decir que las restricciones impuestas al dominio privado solo en interés público son regladas por el derecho administrativo (Art. 2611). Las restricciones en el interés público se establecen para que el derecho de propiedad no resulte incompatible con determinados intereses, es decir, con el interés general que tiene a su cargo el Estado. Las restricciones implican una actividad de policía sobre la propiedad privada cuando tiene contacto con bienes del dominio público ejercida preferentemente dentro del ámbito municipal. (Ej. Ley 1260 Orgánica de la ciudad de Buenos Aires, traía al respecto disposiciones sobre altura línea de edificación de los edificios particulares, sobre construcciones de teatros, templos, escuelas y otros edificios destinados a reuniones públicas. También facultaba a la municipalidad para dictar el reglamento higiénico de edificios públicos, casas de diversión e inquilinato).
El Art. 1071 CC no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Unidad 10
SERVICIOS PÚBLICOS
Noción conceptual
Marienhoff dice que servicio público es uno de aquellos temas que justifica que el derecho administrativo es un derecho en formación, siendo uno de los temas mas discutidos, se han de señalar tres direcciones en cuanto a la noción de servicio público:
1 – Que se considera como servicio público todo acto del Estado, cuyo cumplimiento debe ser asegurado por los gobernantes.
2 – Que se considera como servicio público toda actividad de la administración pública.
3 – Que considera como servicio público una parte de la actividad de la administración pública.
Según la Doctrina existen dos concepciones:
1 – Orgánica: Para esta concepción, el servicio público es toda actividad del Estado y sostiene que el Estado no es una soberanía sino una cooperación de servicio público controlados por el gobernante. Parte de la idea del sujeto que lo presta.
2 – Funcional: Para esta concepción, no considera al servicio público por quien lo presta, sino por la necesidad que satisface. Parte de la idea , no del sujeto que lo presta sino desde el punto de vista de la necesidad que ese servicio satisface.
Clasificación de los servicios públicos
1 – Propios: Son los que presta directamente el Estado y que se hallan ligados directamente al ejercicio de su autoridad o a los derechos fundamentales de los habitantes, pero también pueden ser prestados por los concesionarios.
2 – Impropios: Son los prestados por los particulares o aquellos que satisfacen necesidades colectivas o intereses públicos, el Estado no les presta o no les otorga la concesión de los mismos, pero sí los autoriza (Ej. El transporte público).
Elementos de los servicios públicos
1 – La prestación de la administración debe ser dirigida directa o indirectamente a personas que pueden ser individualizadas. Cuando se hace en forma directa la propia administración realiza la prestación; y cuando se hace en forma indirecta la prestación la lleva a cabo a través de los administrados, bien sea que actúen en forma individual o bajo la forma de empresa.
2 – El servicio público debe satisfacer una necesidad de interés público.
3 – La titularidad del servicio público debe estar sujeta al Estado, y esa titularidad es intransferibles.
Caracteres jurídicos
Según la Doctrina, el servicio público tiene cuatro caracteres jurídicos, pero para algunos autores se eleva a cinco, que es la obligatoriedad de prestar el servicio por parte de quién lo tiene a su cargo.
1 – Continuidad. Es el carácter esencial del servicio público, ya que hace a su propia existencia. Quiere decir que la prestación no puede ser interrumpida ni paralizarse dado que se ha establecido en beneficio de toda la colectividad.
2 – Regularidad. Un servicio es regular cuando presta en forma correcta y de acuerdo con la reglamentación vigente (Ej. El transporte público, el cual debe sujetarse a horarios de salida, paradas, llegadas, etc.).
3 – Generalidad. Todos los administrados tienen el derecho de exigir la prestación del servicio público (Ej. El uso del servicio ferroviario).
4 – Uniformidad. En virtud del mismo, la tarifa debe ser única para cada clase de categoría de servicio.
Relaciones entre el Servicio Público y el Derecho Administrativo
Para realizar o llevar a cabo el servicio público, muchas veces deberá recurrirse a otras instituciones del Derecho Administrativo (Ej. Al dominio público, como ocurre en el servicio público del transporte, ya que requiere del uso de la vía pública urbana; al acto y al contrato administrativo para lo relacionado con la concesión del servicio público; al poder de policía para su disciplina y su orden en la prestación del servicio público.
El Derecho Privado en los Servicios públicos
Lo que hoy se considera un servicio público, en su origen fue una actividad que estuvo a cargo de los administrados o particulares como consecuencia del liberalismo económico y de la libertad política.
Posteriormente, debido a las ideas socialistas, las cosas cambiaron en los principales países y los servicios públicos pasan a manos estatales. Actualmente existe una tendencia a que la prestación del servicio pase a manos privadas; es la denominada privatización del servicio público.
Régimen Jurídico
Hace falta un régimen especial para que la actividad se regule o no, ya que si no hay se regirá por los principios básicos del derecho Administrativo.
Los servicios públicos propios están sujetos a un régimen especial de derecho público, mientras que los impropios están sujetos a un régimen de autorización, permiso y reglamentación.
En cuanto a la jurisdicción competente motivada de la prestación del servicio público (industrial, comercial) realizada por el Estado o concesionario debe ser contencioso administrativo.
Creación – Organización – Suspensión
Creación. Por lo general el legislador es el órgano competente para crear un servicio público, esto es así porque en algunas oportunidades el servicio público se realiza bajo la forma de un monopolio de hecho, y por consiguiente los particulares están privados de ejercer su propia actividad como lo establece el Art. 14 de la CN.
Organización. Consiste en la determinación de las reglas generales y particulares a que habrá de ceñirse. Estas reglas se referirán a la determinación de los recursos de que dispondrá, y al régimen a la que deben sujetarse.
Suspensión. Por aplicación del paralelismo de las formas y de la competencia, para suprimir el servicio es necesario un acto de la misma materia de aquel que lo ha creado. La suspensión del servicio supone una manifestación de voluntad del Estado, el cual declara que esa necesidad de interés general no necesita ser satisfecha por el procedimiento del servicio público, el cual puede ser entregado a la iniciativa privada.
Unidad 11
LA RETRIBUCIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS
La retribución es lo que el usuario va a pagar por esos servicios o prestaciones que se brindan. La retribución puede ser gratuita, onerosa o lucrativa.
Gratuidad. Es prestar un servicio sin que los usuarios abonen concretamente una suma por la prestación correspondiente (Ej. Policía de seguridad. Es costeado por la comunidad a través de impuestos cuyo monto no guarda proporción con el servicio recibido).
Onerosidad. Importa que el usuario debe abonar una suma en pago de la prestación que le es suministrada, pero el servicio público oneroso no significa que sea lucrativo. La onerosidad existe por el solo hecho de que el servicio no es gratuito, aunque el pago que realiza el usuario solo cubra el costo de la prestación (Ej. Correo, se paga el costo).
Lucrativo. Cuando el importe que abona el usuario cubre el costo más un porcentaje en concepto de beneficio a favor de quien realice la prestación (Ej. Agua, gas, energía eléctrica, etc.).
Situación Jurídica del Usuario
La autorización del servicio público crea un vínculo entre la entidad que lo presta y el usuario, imponiendo una obligación a uno y a otro.
Al respecto se han desarrollado tres teorías.
TEORÍA DE LA NATURALEZA JURÍDICA PRIVADA: Teoría contractual. Según esta teoría, el usuario se vincula contractualmente con la entidad que presta el servicio por medio de un contrato de adhesión. Este contrato por la naturaleza comercial o industrial que tenga, se regirá por el derecho privado.
TEORÍA DE LA NATURALEZA JURÍDICA PÚBLICA: Descarta la teoría contractual. Sostiene que la situación del usuario no es contractual sino reglamentaria. El servicio público fue organizado unilateralmente. Los particulares tienen derecho a usarlo conforme según las reglamentaciones que rigen su funcionamiento. El usuario se encuentra colocado en una situación objetiva de la cual derivan derechos y obligaciones para ambas partes.
TEORÍA ECLÉCTICA: Sostiene que en ciertos supuestos, cuando el servicio tenga un carácter mas administrativo que industrial, la reglamentación sería tanto o más intensa, y por lo tanto abarcaría mas aspectos de las relaciones entre el servicio y el usuario.
Conclusión: La más aceptada es la teoría reglamentaria, no abstracta. Cuando el legislador lo establezca y el servicio lo permita, por excepción puede aceptarse la tesis contractualista.
Protección Legal del Usuario
Depende de la naturaleza del servicio público. Los servicios públicos que presta el Estado, la relación que hay entre el Estado y el usuario, es reglamentaria.
Gestión de Servicios Públicos
El servicio público puede ser prestado por gestión directa o indirecta de la administración o bien por gestión mixta.
Gestión directa: la administración es centralizada.
Gestión indirecta: de acuerdo al sistema liberal o industrialista, se realiza por medio de la locación de servicios, por medio de concesiones del servicio público o por medio de cooperativa.
Gestión mixta: la misma se lleva a cabo por medio de sociedades declaradas mixtas.
Colaboración de los Particulares en el Funcionamiento del Servicio Público
Se refiere a los servicios público propios, es decir, de los que se hallan a cargo del Estado. La colaboración de los particulares en los servicios públicos se justifica por la imperfección en la actividad de los funcionarios y empleados públicos y por la necesidad de que en la comunidad estatal cada uno coopere en la medida de sus posibilidades al bien común.
La Doctrina considera tres especies de colaboración de los particulares:
1 – Por vía de la actividad paralela: La colaboración por actividad paralela, se produce cuando un particular o administrado realiza una actividad de beneficio general que el Estado ya tomó a su cargo con carácter de servicio público (Ej. Establecimientos privados de enseñanza; hospitalarios; etc.).
2 – Por vía de la participación voluntaria o forzada: Se produce cuando la intervención del particular o administrado se realiza por voluntad del mismo o bien por imposición del Estado.
Encontramos dos supuestos: 1 – Participación Voluntaria: en este sentido puede mencionarse el concesionario de un servicio público; el co-contratante de la administración cuya actividad tiende a la ejecución de un servicio público.
2 – Participación Forzada: el servicio militar obligatorio; la lucha contra las plagas agrícolas; contra las enfermedades ganaderas; etc.).
3 – Por vía de injerencia: La misma tiene lugar cuando un administrado particular sin título legal o mandato administrativo realiza actos o ejecuta hechos que beneficial a la administración Pública, en cuanto ésta tiende a satisfacer necesidades generales.
Unidad 12
ACTOS ADMINISTRATIVOS
ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO
Constituciones revolucionarias de Francia: el gobierno adopta las medidas de trascendencia para toda la comunidad, a la administración le correspondían las decisiones que afectaban los intereses comunitarios, pero no su misma subsistencia.
ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO: JURÍDICA Y NO JURÍDICA
Conviene considerar el problema desde tres puntos de vista:
1 – Constitucional: el órgano ejecutivo debe actuar respetando los límites señalados por la CN, por lo tanto si se excede en sus actos deben ser analizados a pedido de parte por el órgano judicial, y en su caso anulados.
La CN contiene dos disposiciones básicas: a) inviolabilidad de la defensa en juicio; b) corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN así como todo asunto en que sea parte.
2 – Legislativa: en el orden nacional no hay disposición que establezca que los actos de gobierno del órgano ejecutivo no son judiciales. En el orden provincial, algunos códigos en lo contencioso administrativo así lo establecen.
3 – Jurisprudencia: en el orden nacional se ha afirmado no resolver los actos que tienen un contenido político. Los casos más importantes en nuestro país de actos de gobierno son los referidos a la declaración del estado de sitio y a la intervención federal de las provincias. En ambos supuestos, la CN señala las circunstancias que deben existir para dictar esos actos.
ACTOS ADMINISTRATIVOS Y ACTOS DE GOBIERNO – Diferencias
El acto de gobierno es unilateral, así como también los administrativos. El acto de gobierno debe emanar de la máxima jerarquía administrativa, en el orden nacional es el Presidente. Los actos de gobierno serán las grandes decisiones qUe afecten al Estado como un todo, como serían las medidas relativas a la seguridad interior o a la organización general; mientras que los simples actos administrativos no tienen esa característica y afectan a una o varias personas.
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL ACTO DE GOBIERNO
En muchas oportunidades la actividad de la administración no se agota en la formulación de los actos administrativos, sino que exige la operación material de carácter administrativo que sirve para la ejecución del acto. La ejecución material del acto administrativo comporta un hecho administrativo.
DIFERENCIA CON EL ACTO CIVIL
El órgano administrativo en ejercicio de sus funciones administrativas puede dictar un acto regido por el derecho público, pero también puede ocurrir que el acto dictado por el órgano ejecutivo se rija parcialmente por el derecho privado.
Los actos administrativos son dictados por órganos estatales al órgano ejecutivo. Cuando contienen obligaciones, obliga a quienes va dirigido; mientras que la declaración de voluntad en derecho privado solo puede fundar obligaciones a los propios declarantes.
El acto de derecho privado tiene en general un fin económico de incremento patrimonial, mientras que el acto administrativo es de interés público. Un acto de derecho privado no puede ser ejecutado forzosamente a menos que el órgano judicial resuelva que así lo sea; mientras que el acto administrativo en algunos supuestos, cuando la ley expresa o implícitamente le ha otorgado ejecutoriedad, pudiendo ejecutarse sin necesidad de recurrir al órgano judicial.
ACTO ADMINISTRATIVO Y ACTO DE ADMINISTRACIÓN
Los actos administrativos externos producen efectos con relación a terceros, siendo los actos administrativos propiamente dichos.
Los actos administrativos internos se producen en el interior de la administración, llamados actos de administración (Ej. Sanción disciplinaria).
Diferencias
Publicidad: Los actos administrativos se notifican y/o publican.
Los actos de administración no necesitan ser notificados.
De los actos administrativos internos no nacen derechos subjetivos a favor de terceros: Se entiende que la regla de la inmutabilidad de los actos administrativos no es aplicable.
No son recurribles en sede judicial, salvo cuando afecte el status jurídico de un funcionario público.
Clasificación
Los actos administrativos pueden tener efectos exteriores, vale decir, con relación a terceros, o pueden tener efectos interiores produciendo en el interior de la administración (Ej. Orden dada por el superior al inferior).
1 – según del órgano del cual emanan
Unipersonal: el acto es una decisión.
Colegiado: el acto que resulte será el producto de la deliberación que haya celebrado el grupo.
2 – según los sujetos que intervienen
Simples: en cuya emanación interviene un sólo órgano, aunque sea individual o colegiado.
Compuestos: es el resultado de la participación de varios órganos, cada uno de los cuales dicta un acto preparatorio que se une a los otros para constituir un acto final.
Complejos: resulta del conjunto de varios órganos administrativos que pueden ser de igual o distintos entes públicos. El acto debe reunir cierta unidad de contenido para dictar un solo acto.
Colectivos: resulta del conjunto de las voluntades de varios órganos con contenido y finalidad común. En el acto colectivo hay una sola declaración de voluntad pero concurren varios a formarlo.
3 – Según la función que juega la voluntad de la administración en la producción de los efectos jurídicos
Negocio jurídico: consiste en una declaración de voluntad del órgano administrativo que produce los efectos jurídicos requeridos.
Mero acto administrativo: los efectos jurídicos se producen por mandato legal
4 – según los actos hacia los administrados
Actos que aumentan las facultades, poderes y derechos de particulares. Puede ampliarse la esfera de los particulares; la admisión; la autorización administrativa de policía; la concesión; la dispensa (es un acto que exime a una persona del cumplimiento de una obligación); actos que limitan las facultades, poderes y derechos de los particulares; órdenes que crean obligaciones para determinadas personas, pudiendo ser negativas o positivas; actos traslativos de derechos; actos extintivos de derechos; actos putativos.
5 – según su forma de expresión
Expreso: es cuando existe una clara exteriorización de la declaración de voluntad en juicio.
Tácito: no hay declaración de voluntad ni conducta a la que se pueda atribuir sentido en virtud de una interpretación racional.
6 – según al sujeto al que se refiere
Puede dirigirse a un destinatario determinado, como puede ser el nombramiento de un funcionario, o bien a una pluralidad de destinatarios identificados o identificables y a una generalidad de personas que en principio puede ser imposible de determinar.
Elementos esenciales del acto administrativo
Según la Ley 19549 ellos son los siguientes:
Competencia: El acto administrativo debe ser dictado por una autoridad competente. El Estado por medio de sus órganos ejecutivos y de órganos jurídicos menores podrá dictar actos administrativos.
Causa: La causa del acto administrativo debe sustentarse en los hechos y antecedentes que sirvan como tal, como así el derecho aplicable, los cuales deben existir al tiempo de emitirse el acto.
Objeto: El objeto del acto administrativo es la resolución que en el caso concreto adopta la autoridad. Debe ser cierto, física y jurídicamente posible. El objeto sería imposible cuando el mismo está prohibido por la ley.
Procedimiento: el procedimiento del acto administrativo es el conjunto de reglas que rigen la elaboración de esos actos. Cada uno de los actos combinados conserva íntegramente su individualidad. Todos los actos deben estar encaminados a producir efectos jurídicos. Deben estar vinculados causalmente entre sí. El procedimiento con garantía del particular (legitimidad), establece la Ley 19549 que los interesados tienen derecho al debido proceso, el cual comprende: derecho a ser oído; a ofrecer y producir prueba y a una decisión fundada.
Motivación: El acto administrativo deberá ser motivado, expresándose concretamente las razones que llevan a la administración a dictar el acto.
Finalidad: La finalidad del acto administrativo consiste en la satisfacción del interés público.
Forma: Formada la voluntad en el ámbito de la administración, ésta debe exteriorizarse refiriéndose la forma al modo en cómo se debe declarar la voluntad. La forma escrita del acto administrativo es preferible ya que permite la prueba de su existencia.
Elementos Accidentales del Acto Administrativo
Modo: Es la carga impuesta a la persona a favor de quien se concede el acto administrativo para beneficio del que lo dicta.
Término: Indica el día desde el cual debe tener eficacia el acto o desde el cual la eficacia del mismo debe cesar.
Caracteres del Acto Administrativo
Ejecutoriedad: El fundamento político es satisfacer los intereses generales. El fundamento jurídico consiste en que una disposición expresa o razonablemente implícita del ordenamiento positivo, otorgue a determinados actos administrativos ejecutoriedad. Efectos de la ejecutoriedad: el obligado a cumplir el acto debe realizarlo si éste no tiene vicios de legitimidad manifiesta; si es manifiesta, el afectado deberá demandar la nulidad probando los vicios. Si el derecho positivo lo autoriza, la administración podrá efectuar la ejecución coactiva del acto por medio de sus agentes. Medios de la ejecutoriedad: a) Ocupación: la administración podrá entrar en posesión del bien haciéndolo ocupar por su agente. b) Ejecución de muebles e inmuebles: por esa vía se hace efectivo el apremio sobre el patrimonio del particular. c) Ejecución directa: la misma procede en el caso de que imponga al particular una prestación que implique actividad material y fungible. d) Coacción directa: se aplica a las prestaciones no fungibles. Son aquellas que el obligado debe prestar personalmente y no puede ser sustituido. Se trata de compulsión sobre las personas, el uso de la fuerza pública; es un procedimiento especial de coacción directa utilizado para vencer la resistencia a las ordenes administrativas y que se justifica por razones de seguridad. e) Coacción indirecta: para la ejecución del acto administrativo se utiliza una sanción a los efectos de hacer cumplir la orden administrativa. Podrá imponerse a los particulares una multa si la ley lo autoriza.
Legitimidad: Todo acto que sea perfecto y eficaz se presume legítimo. Es decir, que ha sido dictado de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente. Su fundamento radica en las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la enunciación de los actos administrativos.
Reglamentos: su distinción de los actos administrativos
El órgano ejecutivo puede dictar una declaración concreta, de allí que la doctrina distinga los actos administrativos de los reglamentos. Éstos se dirigen a un sujeto indeterminado, es decir, a todo aquel que se encuentra en cierta situación particular.
La administración puede en cualquier momento extinguir en sede administrativa un reglamento, mientras que no podría hacerlo si se trata de un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos a favor de particulares, en cuyo supuesto debe acudir a la vía jurídica.
Un reglamento entra en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial, mientras que el acto administrativo se notifica directamente al interesado.
El reglamento tiene una vigencia indeterminada en el tiempo, mientras que el acto administrativo se agota en el caso concreto a que aplica.
El reglamento no puede, en principio, ser retroactivo, en cambio el acto administrativo puede serlo en algunas situaciones.
Unidad 13
REVOCACIÓN
Noción conceptual
Es el retiro unilateral de un acto válido y eficaz por motivo sobreviniente, o de un acto irregular, sea que en ambos supuestos los actos hubiesen emanado del ejercicio de las facultades regladas o discrecionales de la administración.
Fundamento de la Facultad de Revocar
El mismo debe surgir expresa o implícitamente de la norma jurídica. La potestad expresa puede ser específica o genérica.
En algunos casos puede ser implícita, cuando ocurre por falta de atribución expresa, toda una materia sea reservada por disposición implícita en el ordenamiento jurídico, a la esfera discrecional de la administración. Es decir que el fundamento de la revocación debe encontrarse en los siguientes elementos:
Disponibilidad por parte de la administración de los efectos del acto de revocar.
La atribución del poder revocatorio de la administración debe surgir de una norma jurídica.
Revocación y nulidad
Revocación por razones de oportunidad: El Art. De la Ley 19.549 se refiere a la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que provoca a los interesados, a los efectos de satisfacer lo mas adecuadamente posible las exigencias del interés público. La administración pública puede proceder a la revocación de un acto, dictando o no un nuevo acto que estuviera conforme a las circunstancias de hecho imperantes en el momento. Serán revocables por inoportunidad y con indemnización, los actos emanados de la actividad discrecional y reglada de la administración en beneficio de los derechos que tienen los particulares que han sufrido un menoscabo patrimonial. Función: En la revocación por razones de oportunidad, tiene carácter constitutivo y produce sus efectos "ex nunc" (hacia el futuro).
Revocación por razones de ilegitimidad: En este supuesto, la revocación procede con respecto a los actos emitidos en contradicción con el ordenamiento jurídico vigente o con los principios básicos sobre legitimidad. Si la administración elimina directamente el acto viciado, ese acto de revocación tendrá naturaleza declarativa y sus efectos son "ex tunc" (hacia el pasado) en los casos de nulidad absoluta, y con efectos "ex nunc" (hacia el futuro) en los casos de nulidad relativa. La Ley 19549 dice que debe revocarse el acto irregular, o sea de nulidad absoluta, salvo que el mismo hubiera generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, también deberá declararse la nulidad en sede judicial. En los actos de nulidad relativa el principio es la irrevocabilidad en sede administrativa; estas limitaciones se refieren a los actos notificados o eficaces. Función: En la revocación por razones de ilegitimidad, la administración extingue el acto viciado, teniendo carácter declarativo y sus efectos son "ex tunc" (hacia el pasado) en los casos de nulidad absoluta, mientras que en casos de nulidad relativa los efectos son "ex nunc" (hacia el futuro).
NULIDAD
En algunos supuestos, el vicio puede resultar tanto de las normas constitucionales como de los decretos del Poder Ejecutivo no refrendado por el Ministro, como también de las normas reglamentarias (la administración pública puede demandar la nulidad de sus propios actos).
Las nulidades tienden a reafirmar la vigencia del ordenamiento jurídico, trata de asegurar el interés de la administración al interés colectivo. Puede ser solicitado por solo el legitimado – quien tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo afectado por el acto viciado -.
La administración por medio de la acción de lesividad puede pedir la anulación de sus propios actos ante la justicia. Lo nulo de nulidad absoluta no es susceptible de saneamiento. El acto anulable puede ser saneado mediante confirmación o ratificación. El acto nulo de nulidad absoluta es insanable en los siguientes caso (Art. 14):
Cuando la voluntad de la administración resultare excluida por error esencial; dolo en cuanto tenga como existencia hechos inexistentes o falsos; violencia física o moral contra la gente, o a la simulación absoluta.
Cuando fuere emitido mediando incompetencia de razón, materia, territorio o de grado; falta de causa por no existir o por ser falsos los hechos o el derecho invocado o por violación de la ley aplicable a las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado. En el derecho civil, la nulidad puede ser declarada por el juez sin petición de parte; en el derecho público es a pedido de parte.
CADUCIDAD Y REVOCACIÓN
Caducidad es siempre una sanción por incumplimiento, la cual no debe confundirse con la revocación por ese motivo. Se aplica fundamentalmente en los contratos administrativos, como por ejemplo la concesión de servicios públicos. El incumplimiento debe ser grave, reiterado y culpable. La sanción debe aplicarse previa intimación al interesado para que cumpla con sus obligaciones. Declarada la caducidad, el interesado pierde los derechos concedidos.
ANULACIÓN DE OFICIO – LÍMITES
En el caso de ilegitimidad manifiesta, bien sea por dolo, vicio o error, el órgano podrá generar la anulación del acto. En los casos en que se haya creado y gozado derechos subjetivos a favor del particular, la anulación solo se podrá realizar con intervención judicial.
LA ESTABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL
Para que el acto sea inmutable, la corte Suprema estableció distintos requisitos:
Acto unilateral: la jurisprudencia excluye a los contratos, ya que en el orden nacional la Ley 19549 establece que los mismos se regirán por sus leyes especiales (Ej. El contrato de obra pública se regirá por la Ley 13064).
Acto individual: la Corte Suprema se refiere al acto con contenido concreto, es decir, el acto administrativo en estricto. Se excluyen los reglamentos.
Acto de administración activa: enunciación que hace presumir que la Corte Suprema admite la existencia de una administración que produzca actos con contenido jurisdiccional. No es aceptable el criterio de que la administración pueda producir actos con contenido jurisdiccional, de manera que carece de relevancia el agregado de la administración activa.
Acto irregular: en general se considera acto regular al que no adolece de vicios graves. Es decir, los actos válidos y los anulables. La Ley 19549 Art. 14 y 15, clasifica a los actos en nulos y anulables; los Arts. 17 y 18 los clasifica acto afectado de nulidad absoluta y acto regular o anulable; con referencia al acto nulo de nulidad absoluta, sería un acto afectado de un vicio grave, considerado entonces en irregular y debe ser sustituido o revocado por razones de ilegitimidad.
Que el acto declare un derecho subjetivo: es aquel por el cual el particular adquiere el derecho de poder exigir algo al Estado o poder hacer algo frente a él.
RÉGIMEN DE LA LEY Nº 19549
Esta ley se ocupa de la extinción del acto administrativo por razones de ilegitimidad separando los supuestos del acto regular. La Corte Suprema y la ley consideran solo el supuesto del acto regular del que hubiera nacido el derecho a favor del administrado, el que no puede ser revocado o sustituido en sede administrativa y establece tres excepciones:
Que el interesado hubiere conocido el vicio.
La revocación, modificación o sustitución del acto le favorecieron sin causar perjuicio a terceros.
Si el derecho hubiera sido otorgado válidamente a título prendario.
Art. 15: dice que los vicios leves que impidan la existencia de algún elemento esencial se harán anulables en sede judicial.
Art. 17: otorga inmutabilidad a los actos nulos que hayan generado derechos que se estén cumpliendo, en cuyo caso la administración deberá solicitar su anulación en la vía judicial.
Art. 18: en el supuesto de revocación en sede administrativa de actos anulables, el acto en el que el administrado haya conocido el vicio.
Unidad 14
LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1 – VICIOS EN EL SUJETO
Incompetencia por razón de materia: Puede ocurrir que el órgano administrativo exceda su competencia invadiendo la de los órganos legislativo o judicial o que invada la esfera de competencia de un órgano que no forma parte de su pirámide jurídica (Ej. Actos que dicta un órgano del Ministerio de Economía en materia que es propia del Ministerio de Defensa).
Incompetencia por razón de grado: En la escala jerárquica, el inferior no puede dictar un acto que sea de la competencia del superior, ni el superior dictar, en principio, alguno fuera de la exclusiva competencia del inferior.
Incompetencia por razón de territorio: El acto emitido, mas allá del ámbito físico dentro del cual debe actuar el órgano o la entidad, es un acto nulo de nulidad absoluta.
Incompetencia por razón de tiempo: Encontramos varias hipótesis: 1 – Que el agente decida antes de tiempo en que su decisión hubiera sido válidamente posible. 2 – Que el agente toma su decisión después del tiempo en el cual ella pudo haber sido válidamente tomada (Ej. El acto dictado en estos casos es nulo de nulidad absoluta e insanable).
Capacidad: Trata de la referencia a la del funcionario como persona física, que constituye uno de los elementos del órgano.
2 – VICIOS EN EL OBJETO
Si el acto tuviera un objeto que no fuera cierto o se tratara de actos que no fueran física y jurídicamente posibles, estos actos serán nulos de nulidad absoluta.
3 – VICIOS EN LA CAUSA
La causa es el antecedente de hecho y de derecho que ha de considerar la administración para dictar el acto. Un vicio en la causa afectaría la validez del acto si se prescindiera de dichos antecedentes.
4 – VICIOS EN LA FORMA
Vicios de procedimiento que se emplea para la información del acto: En la forma del acto deberá observarse las reglas del procedimiento que establece el derecho positivo y así lo indica el Art. 7 inciso d): "Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y lo que resulte implícito del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de los que establezcan otras normas especiales".
Vicios de la exteriorización del acto: La ley indica que el acto administrativo se exteriorizará por escrito, indicando lugar y fecha en que se dicte, como así también deberá contener la firma de la autoridad que lo emita.
Vicios con respecto a la comunicación a los particulares: Es la eficacia. La misma se puede efectuar a través de la publicación o notificación.
5 – VICIOS DE LA MOTIVACIÓN
El acto debe ser motivado poniendo de manifiesto en forma correcta las razones que inducen a emitirlo, consignando los recaudos relativos a los antecedentes de hecho y de derecho que le sirvan de causa.
6 – VICIOS EN EL FIN
El acto que reúne todos los elementos pero que se dicta con un fin distinto al previsto por el legislador, es un acto viciado, llamándose desviación de poder. Supuestos: 1 – Que el funcionario actúe con un fin personal. 2 –Actos realizados con el fin de beneficiar a terceros.
7 – VICIOS DE LA VOLUNTAD
No es uno de los elementos administrativos porque no interviene en su estructura, pero está circunstanciada por los demás elementos. En el campo del derecho administrativo los vicios que afectan la voluntad son: error, dolo y violencia. También se estudia la simulación como un defecto autónomo del acto administrativo.
8 – VICIOS EN LAS CLÁUSULAS ACCESORIAS
Las cláusulas son a condición, modo y término. La legislación establece dos condiciones para que la invalidez de la cláusula accesoria o accidental no imponga la nulidad del acto principal. Se exige que esas cláusulas fueran separables y no afectaren la esencia del acto emitido.
9 – VISIOS DE LESIÓN
Hay lesión cuando una de las partes explotando necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de éstos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. En el campo del derecho administrativo la lesión del derecho contractual ha llevado a la Teoría de la Imprevisión, la que en materia de obras públicas fuera concretada por medio de la Ley 12910, a los efectos de tener en cuenta las diferencias que surjan en esos contratos administrativos con motivo de los mayores costos.
10 – VICIOS DE ARBITRARIEDAD
La jurisprudencia ha elaborado la tesis de la arbitrariedad de una sentencia que tiene un vicio de ilegitimidad inexcusable (Ej. No decidir cuestiones planteadas; decidir cuestiones no planteadas; no fundar debidamente la decisión adoptada).
11 – VICIOS DE IRRAZONABILIDAD
Este vicio cubre lo que la doctrina dominante denomina vicio de mérito u oportunidad. Como una especie de irrazonabilidad puede ser considerado el de desviación de poder y el de arbitrariedad.
INVALIDEZ
Todo Acto ilegítimo es inválido. Todo acto defectuoso de nacimiento es irregular y por lo tanto no presenta validez plena.
Es erróneo sostener que todo acto inválido es nulo. La invalidez destaca vicio de irregularidad y anulación, sanción que hace desaparecer el acto inválido, no el vicio o la irregularidad. El acto inválido tiene presunción de legitimidad, pero existe con los defectos o vicios. Los defectos crean el acto inválido pero no siempre su nulidad. El acto inválido puede ser anulado, es decir, que la anulación se presenta como una posible sanción contra la invalidez.
Alcance y Control Judicial
En el ámbito administrativo, la invalidez puede manifestarse por razones de legitimidad y mérito. En esta última no puede ser motivo de recurso o acción en el Poder Judicial. Los administrados pueden recurrir administrativamente contra cualquier clase de acto definitivo sustentando razones de ilegitimidad o falta de mérito del acto administrativo, así como también por razones de ponderación.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Se destacan los siguientes principios sobre invalidez de los actos administrativos:
La falta de presunción de legalidad no puede jamás justificar la existencia de un acto administrativo.
La invalidez de los actos administrativos pueden sancionarse con su nulidad o anulación. Sólo la justicia puede sancionar con nulidad la invalidez o vicios de los actos administrativos, pero reconoce que entre ciertos vicios manifiestos la administración pública podrá anularlos de oficio.
La teoría jurisprudencial de la CSJ sobre vicios manifiesto, no establece un régimen de nulidad, sino que destaca un procedimiento para la sanción de nulidad del acto cuando existe un vicio manifiesto.
Efectos de la nulidad
El acto inválido de nulidad absoluta es imprescriptible, inconfirmable y con efectos retroactivos al momento de su nacimiento. La invalidez del acto anulable puede ser confirmada, prescriptible y no tiene carácter retroactivo.
Conversión
Por medio de la conversión pueden convalidarse actos afectados por vicios de nulidad absoluta. Implica el cambio de una figura jurídica por otra de los mismos elementos.
Requisitos:
Que se trate de un acto inválido.
Que exista correspondencia entre el acto legítimo y el inválido.
Que subsista el interés público que el acto convertido trata legítimamente de satisfacer.
Naturaleza Jurídica: Es un acto constitutivo.
El Art. 20 de la Ley 19549 estable que si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitiesen integrar otro que fuera válido, podrá efectuarse su conversión en éste consintiéndolo el administrado. La conversión tendrá efectos a partir del momento en que se perfecciona el nuevo acto.
Saneamiento
Los actos con vicios de nulidad relativa son susceptibles de sanearse simpre que no estén afectados por vicios de nulidad absoluta.
El Art. 19 de la Ley 19549 establece que el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:
Ratificación por el órgano superior cuando el acto hubiera sido emitido por incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución precediesen.
Confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecte.
Unidad 15
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Noción del Contrato Administrativo
El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre el órgano del Estado y el particular que genera efectos en materia administrativa, razón por la cual el órgano estatal debe haber actuado en ejercicio de su función administrativa.
Requiere un acuerdo de voluntades que produce efectos jurídicos, que son los derechos y obligaciones de las partes contratantes, es decir, del administrador y el particular.
Cuestión sobre su existencia
La doctrina no es pacífica en cuanto a la aceptación de los mismos. Entiende que la administración sólo puede realizar contrato con otros órganos administrativos, como ser la Nación con un municipio. Pero es difícil considerar el contrato administrativo con un particular, ya que se ponen reparos tales como:
Igualdad de intereses. Sólo se da en los contratos privados, ya que existiría desigualdad de intereses con los contratos que la administración celebra con los particulares, pero la administración pública trata de satisfacer el interés general. Trata también de cuidar los intereses privados comprometidos, dando lugar a la teoría de la imprevisión y a la teoría de las dificultades materiales imprevistas.
Se sostiene que no puede haber contrato administrativo, ya que en los contratos impera el principio de la autonomía de la voluntad, el cual no se da en los contratos administrativos ya que, por ejemplo, en los contratos de obra pública, la administración prepara el pliego de condiciones generales y particulares que han de regir el contrato.
Se dice que no pueden existir contratos administrativos, porque éstos versan sobre cosas que están fuera del comercio, por ejemplo un contrato de concesión de un bien de dominio público que es una cosa que está fuera del comercio. Si bien es cierto que está sujeto al comercio de derecho público, por medio de concesión de uso de un bien de dominio público, como por ejemplo la concesión de una playa junto al mar para instalar sombrillas.
LICITACIÓN PÚBLICA
Se debe excluir la idea de que la licitación pueda ser un contrato o un acto unilateral legislativo, porque todavía le falta el acuerdo de voluntades y la administración aún no decide sobre la efectividad contractual.
El proceso licitatorio puede ser ubicado dentro de una de las etapas de la llamada voluntad contractual de la administración pública, que se encuentra situada entre la aprobación del proyecto presupuestal y la definitiva de la adjudicación.
Formación de la voluntad administrativa: es un proceso complejo que se descompone en varias fases:
1 – Autorización presupuestaria. Los contratos que demandan gastos a cargo de la actividad contratante suponen la existencia de créditos presupuestarios, es decir, créditos que están regularmente abiertos en el presupuesto y que son suficientes para cubrir los gastos.
2 – Autorización para contratar. Determinados contratos no pueden ser concluidos sin la respectiva autorización, la cual es una condición para que el contrato sea válido.
Si el contrato irregular se hubiera ejecutado el contratante puede pretender una indemnización. Si se trata de un empréstito, la autorización debe ser legislativa.
3 – Decisión para contratar. Se da en los supuestos en que intervienen dos órganos, uno deliberante que resuelve la realización del acto y otro ejecutivo que está habilitado para concluirlo.
4 – Intervención de los órganos de la administración consultiva. En algunos casos no puede concluirse el contrato sin la opinión de un órgano consultivo, mientras que en otras ocasiones se requiere una opinión facultativa.
Procedimiento. La licitación pública es un procedimiento que comprende una serie de etapas:
1 – Llamado a licitación en base a un pliego de condiciones preparado por la administración.
2 – Presentación de las propuestas por parte de los particulares.
3 – Apertura de las propuestas presentadas.
4 – Adjudicación de la licitación.
5 – Celebración del contrato (cuando así corresponda).
Naturaleza jurídica
La licitación pública es una serie de actos que en primer lugar es el llamado a licitación previa preparación del pliego de condiciones, luego la presentación de las propuestas y por último la apertura de los sobres y la adjudicación.
Adjudicación
Vencido el plazo para la presentación de las propuestas, se fija un día para la apertura de todos los sobres. La sesión será pública ante el órgano administrativo competente. Se elige la oferta más ventajosa. La administración tendrá una facultad de apreciación discrecional en cuanto a la mejor oferta, pero dicha apreciación debe ser conforme con las condiciones establecidas.
Otros supuestos de selección
Licitación privada o restringida: Es un procedimiento de excepción, donde el número de oferentes es limitado, es aquella que la administración limita discrecionalmente la lista de candidatos que se admiten para hacer propuestas.
Tratado privado o contrato directo: Nuestro derecho positivo permite en algunos supuestos recurrir al procedimiento del trato privado o licitación privada, que se autoriza para el caso de obras públicas (Ley 13064 Art. 9).
Diferencias con los contratos de derecho privado
La diferencia fundamental se encuentra en las fuentes normativas, los contratos privados se rigen por el régimen jurídico encuadrado en los códigos sobre materia civil o comercial, mientras que los contratos administrativos tienen normas especiales creadas por el legislador o el mismo administrador. El contrato administrativo se distingue del contrato privado por el régimen singular que rigen las relaciones entre las partes.
Elementos esenciales y no esenciales
Elementos subjetivos. El contrato es un acuerdo de voluntades entre dos partes, de las cuales una de ellas por lo menos es un órgano estatal. La otra parte sería una persona física o jurídica privada, por cuanto si ella fuera pública se trataría de un contrato interadministrativo. En cuanto a la competencia del órgano estatal para contratar surge de las siguientes facultades: 1 – Aprobar y modificar los pliegos de condiciones. 2 –Suspender la licitación. 3 –Acordar la recepción definitiva. 4 – Resolver la rescisión del contrato. La capacidad del contratante se regirá por la ley civil.
Acuerdo de voluntades. Implica una manifestación de voluntades coincidentes de las partes. Presuponme por un lado la capacidad jurídica del contratante y por otro la competencia del órgano estatal.
Elemento objetivo. El objeto del contrato consiste en una obligación que tiene por contenido una obligación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. Los contratos administrativos pueden tener por objeto una obra o un servicio, cualquier otra prestación que tenga por fin fomentar los intereses y satisfacer las necesidades generales.
Causa. La causa en el contrato administrativo, es la situación de hecho que ha considerado la administración y que la determina al contratar para satisfacerla.
Forma. Se refiere a la exteriorización de la voluntad, al modo como se documenta el vínculo contractual. El contrato deberá ser escrito y en algunos casos será.
Finalidad. Es la satisfacción del interés general.
Perfeccionamiento. Para el perfeccionamiento del contrato la doctrina señala las siguientes formas: 1 – Una manifestación recíproca de la voluntad de los contratantes. 2 – La comunicación fehaciente de la notificación por parte de la administración. 3 – La instrumentación escrita del contrato.
Caracteres
Formalidad. En general toda actividad administrativa debe ser formal, ya que tiene a la satisfacción del interés colectivo. La formación de la voluntad administrativa requiere un procedimiento complejo, además es de señalar que en algunos casos no puede comenzar a formarse la voluntad administrativa sin la previa sanción de una ley.
Desigualdad de los intereses de los contratantes. La administración persigue el interés colectivo, mientras que el particular busca la satisfacción del suyo propio. Como el interés público es prioritario, surgen para la administración prerrogativas que se hacen efectivas en cuanto a la interpretación, ejecución y extinción del contrato. La administración puede hacer modificaciones en el contrato atendiendo el interés público, ejerciendo de este modo el derecho del "ius variandi" pero dentro de ciertos límites para que sea razonable.
Cláusulas exorbitantes
El contrato administrativo tiene la singularidad de tener disposiciones normativas que derogan las dispuestas por el derecho privado.
Efectos con relación a terceros
En ciertos supuestos los contratos pueden beneficiar a terceros o pueden traer aparejado cargas para los mismos. Lo convenido entre la administración pública y el co-contratante, es la ley a que habrá de atenerse el usuario del servicio.
Ejecución del contrato administrativo
La administración tiene prerrogativas, un privilegio especial de decisión unilateral y previa en mérito de la cual puede intervenir en la ejecución del contrato. Tales poderes se refieren al control y a la dirección del contrato administrativo, a las acciones que se pueden imponer por la ejecución defectuosa del mismo y a las modificaciones impuestas por el cambio de circunstancias.
Control y decisión: La administración ejerce poder de controlar, pues no puede desentenderse respecto a la forma en que su colaborador, a quien mueve un interés de lucro, ejecuta el contrato. El co-contratante debe cumplir las órdenes que le imparte la administración relativas al modo en que se ejecutan las prestaciones que el contrato impone.
Sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratante: Las faltas de los co-contratantes en el cumplimiento de sus obligaciones dan lugar a la aplicación de sanciones, las cuales traducen un verdadero poder disciplinario de la administración. El ejercicio del derecho de sancionar confiere a la administración para la ejecución de sus contratos, el poder de actuar por medio de un privilegio de decisión ejecutiva y acción de oficio.
Fuentes de las sanciones: El poder de sanción de la administración existe de oficio, fuera de las disposiciones contractuales. Por si el contrato las prevé, en principio deben ser aplicadas, pero éste debe considerarse mas como una directiva para el juez que como una regla estricta.
Clasificación de las sanciones:
1 – Pecuniarias: consisten en indemnizaciones que el co-contratante debe pagar a la administración y tiene un objeto preventivo que es intimidarlo y un fin de reparación del perjuicio ocasionado, éstas se pueden clasificar en daños e intereses y penalidades.
2 – Coercitivas: tratan de conseguir u obtener una ejecución efectiva del contrato. Son medidas temporarias. Las medidas coercitivas se traducen en una ejecución directa en la conexión de servicios públicos, en el contrato de obras públicas y en la ejecución por defecto en el contrato de suministros.
3 – Resolutorias: estas sanciones constituyen causa de extinción.
El contrato una vez perfeccionado tiene fuerza obligatoria para las partes. Surgen obligaciones "intuito personae" que alcanza al particular solamente.
Unidad 16
EL ÓRGANO ADMINISTRATIVO Y EL AGENTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Bajo la denominación de agente estatal, se amparan todos los sujetos que trabajan en la administración de los tres poderes, provincias, municipios, empresas estatales, entes autárquicos. El Estado representa poder y empresa y se comprueba la existencia de una organización integral que dirige relaciones de servicios y sujetos que actúan con distintos fines.
Se distingue entre agentes estatales y obreros estatales por la actividad desarrollada; los primeros dentro de los órganos exclusivamente administrativos y los segundos en una actividad laboral empresarial. Aquellos tienen asegurada su situación legal en el Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública o en distintos especiales. Los denominados obreros estatales tienen ubicación en las empresas estatales, rigiéndose su situación jurídica por medio de convenios laborales sin perjuicio de la presencia de estatutos especiales.
Estatuto del Personal – Ingreso – Estabilidad
Estatuto: fue sancionado por decreto-ley 6666/57 convalidado por Ley 14467. Se lo puede definir como el instituto normativo de las distintas situaciones jurídicas que tiene el agente público como elemento integrante de la administración pública. Contiene en forma objetiva, reglamentaria y unilateral los derechos, deberes, prohibiciones y garantías que se reconocen a los agentes de la administración pública.
Ingreso: la situación jurídica del ingreso distingue el derecho al empleo del derecho a la carrera. El primero se funda en el régimen republicano y democrático que establece el ingreso a los puestos públicos (Art. 16 CN) por la idoneidad y el segundo sustenta el requisito de obtener estabilidad, ascenso y promoción después de haber ingresado a los cuadros de la administración pública. La idoneidad sustenta el derecho al empleo, como nombramiento efectivo sustenta el derecho a la carrera.
Estabilidad: el derecho a la estabilidad se consagra en el Art. 14 CN como garantía específica para el agente público en oposición al despido arbitrario; tiene contenido administrativo y no rige para los contratos laborales, siendo un dato de esencia la diferencia del contrato de empleo público del privado, y hace a la función que realiza la administración pública y sus servicios administrativos, y corresponde a los agentes públicos por ser inherente a su labor, por la realización continua y regular de los servicios administrativos del Estado.
Deberes y Derechos del Agente
La tradición y la costumbre han establecido una deontología del agente público, que en todos los estatutos se determina por prohibiciones de carácter ético y que se refiere a la conducta moral administrativa que tienden a prevenir conductas reprochables que perturben o afecten el servicio que debe prestar. El agente tiene el deber de conducta decorosa, dirigido mas a la conducta privada por la trascendencia pública de sus actos particulares, esto con mayor rigor cuanto más elevada sea su jerarquía, la sanción contra un agente debe tener sentido reparador inmediato.
Deber de obediencia jerárquica: Se lo define como el deber impuesto al agente de obedecer las órdenes administrativas de su superior, por la afectación del agente a la función administrativa y se referirán a la misma.
Deber de guardar secreto: se impone a los agentes públicos la carga del secreto en forma análoga al de los profesionales.
Deber de ser reservados: adquiere carácter específico guardar secretos en todo lo referente a la defensa, relaciones exteriores, etc.
Derechos del Agente
Estado jurídico causado en la organización administrativa y en la función pública
El derecho a la carrera: No puede perderlos bajo supuestos inexistentes, lo cual sería arbitrario, pero sí puede perderse por supresión originada en la racionalización o reorganización, como expresión genérica y no se puede identificar con la cesantía.
El derecho administrativo tiende a equilibrar los derechos del agente con las necesidades del servicio y solo cuando el cargo o puesto debe desaparecer, sobreviene la pérdida del derecho a la carrera. El reconocimiento jurídico del estado de agente, que proviene de su grado, es la garantía de los derechos que aseguran su situación como agente.
Derecho a la retribución: Por el servicio efectivamente realizado, que comprende además del sueldo otros rubros por mayor dedicación, responsabilidad funcional, premio, antigüedad, servicios calificados, salario familiar, residencia, igualdad de retribución por igual tarea. El carácter alimentario de las retribuciones limita el monto de embargos que deben justificarse en juicio, prohibiéndose multas como sanción y retención amplia o completa por daños y perjuicios ocasionados a la administración.
Derecho a la estabilidad, al ascenso, al cambio de categoría, de defensa y de recursos reclamatorios, a la huelga, como garantía constituciones.
Situación Jurídica – Prohibiciones – Incompatibilidades
Situación jurídica. En el gran campo de actividades del Estado, en el orden jurídico, se presenta gran variedad conceptual de agentes estatales. Existen personas que jamás podrán ser calificadas como agentes del Estado, como ser el presidente, ministros, magistrados judiciales, legisladores.
Prohibiciones. Podrán agruparse éstas en forma tan dispersa, como el deber que tiene de ser probo, honesto e imparcial; se impone que el agente rechace toda dádiva, promueva acción criminal por imputación calumniosa, declare bajo juramento actividades privadas y profesionales que puedan afectarlo en su servicio; declare legalmente su estado patrimonial y la deuda que pudiere tener con la administración; haga pesar el interés público sobre el personal, rechazando intereses extraños al mismo. Tiene el deber de conducta decorosa, dirigido más a la conducta privada por la trascendencia pública de sus actos particulares, esto es rigor cuanto mayor sea su jerarquía.
Incompatibilidad. La administración aspira al mayor rendimiento de sus agentes, la prohibición de acumular empleos es consecuencia del principio de eficiencia y rendimiento que se objetiviza con la exclusividad del cargo. La inhabilidad personal es una especie de incompatibilidad. El deber de dedicación exclusiva y las normas sobre incompatibilidades han promovido en la administración distintos sistemas de afectación a los servicios. Se llama full time a quien dedica todo su tiempo laboral a una cierta afectación funcional. El principio de incompatibilidad procura la atención responsable del agente a la afectación del servicio, que se diluye o debilita si se dedica a otras actividades en forma simultánea o sin tregua ni descanso.
Extinción de la relación de empleo – Reingreso – Reincorporación
La extinción de la relación de empleo debe tener presupuesto legal y real, la misma debe fundarse en legítima causa jurídica, desde el momento en que el estatuto garantiza la estabilidad. La ley puede establecer el tiempo de duración del empleo de ciertos funcionarios. Todo acto de remoción debe ser fundado, lo que no se salva con referencias genéricas ni con alusiones a racionalizaciones si no existe el cuerpo legal.
Reingreso: es el nuevo ingreso a la administración, cuya separación puede provenir de renuncias, cesantías, exoneraciones. Al renunciante el Estatuto de la Nación, no todos los provinciales, le reconoce el derecho de concursar por un cargo y reingresar al mismo cargo que ostentaba a su alejamiento. El exonerado es tratado con mas rigor: los Estatutos prohíben su reintegro por un plazo determinado (cinco años en Nación) y deberá pedir rehabilitación a través de la Junta de Disciplina. El cesante tiene el derecho al reingreso sin limitaciones, para ocupar el cargo inferior del grupo y para concurso abierto. Algunas doctrinas diferencian entre reintegro y readmisión; sostienen que el reintegro vale para quien renuncia o se jubila, en tanto que la readmisión compete a quienes perdieron su empleo por medidas expulsivas, por ello, no hay limitaciones en el reintegro y sí existen en la readmisión.
Unidad 17
POTESTAD DISCIPLINARIA ADMINISTRATIVA
Todos los Estatutos sin excepción, establecen n capítulo especial sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria del poder administrador sobre los agentes públicos, extendidos a reglamentos disciplinarios de entes autárquicos y empresas estatales, sancionando, no penalmente, la falta de colaboración en los deberes que impone el empleo público. La potestad disciplinaria se distingue como la actividad de la custodia y buen orden de la función y organización de la administración pública sobre sus agentes, correspondiendo sus reglamentaciones al derecho disciplinario.
Clases – Normas para su aplicación
Solo pueden aplicarse mientras existe el vínculo entre el agente y la administración. Las mismas se clasifican en correctivas, expulsivas y separativas.
Correctivas.
Amonestación
Apercibimiento
Suspensión (hasta un mes)
Postergación de un ascenso
Retrogradación de categoría.
Las correctivas se imponen por el incumplimiento de ciertos deberes, como la imputabilidad, inasistencia injustificada alternada o continua (hasta diez días), la falta de respeto, etc.
Expulsivas.
Cesantía
Exoneración
En el orden nacional y provincial el Poder Ejecutivo es quien establece las penas de retrogradación, cesantía y exoneración.
Tiene como causal de cesantía la inasistencia injustificada por más de diez días continuos o treinta días discontinuos dentro de los once meses; abandono injustificado de servicio; faltas reiteradas en el cumplimiento de sus funciones; declaración de concurso o quiebra, salvo debida justificación; inconducta notoria.
Separativas.
Procedimiento Disciplinario – Principios – Recursos
La juricidad del moderno derecho disciplinario establece escala de faltas cuya aplicación corresponde a las autoridades que no podrá aumentar las establecidas. Todo comprueba que el derecho disciplinario estatutario es manifestación de la actividad del poder administrativo regulado por normas del derecho administrativo, tanto en la sustancia como en la faz procesal; el derecho procesal disciplinario tiende sobre todo a investigar la existencia de una falta, en ninguna forma la búsqueda del cuerpo del delito, sino comprobar la relación de incumplimiento en la conducta del agente.
Principios de Garantías
El sumariado debe saber quién será el instructor, para proceder a su recusación.
El instructor no podrá tener menor jerarquía que el sumariado.
No será causa de nulidad procesal el abandono de formas ad solemnitaten.
La prueba testimonial deberá ser circunstanciada y detallada por provenir generalmente de compañeros del sumariado.
Del derecho de defensa no será limitado, y tendrá plena intervención en todas las actuaciones, una vez establecidos claramente los cargos.
Sumariado y letrado tendrán acceso a todo sumario.
La junta disciplinaria controlará al sumariante. La resolución definitiva la citará el órgano competente.
Recursos
El agente cuenta con recursos administrativos o jurisdiccionales para convertir la legitimidad de las pruebas y la sanción resultante y del recurso de revisión por obtención de nuevas pruebas o sentencia posterior de falsedad o dolo sobre aquellas que sirvieron para sancionar al agente, aplicación de normas positivas administrativas sobre prescripción de faltas sancionadas. El recurso de revisión por el agente, se funda en causa de injusticia o error manifiesto; en actos administrativos no hay inmutabilidad de sentencia. El órgano interviniente podrá anular, rectificar o disminuir la sanción, pero jamás en perjuicio del agente recurrente. El control jurisdiccional es restringido; en el orden nacional solo se podrá recurrir ante la Sala Contenciosa respectiva por cesantía o exoneración; por vicios de procedimiento que alteran el juicio decisivo o por errónea aplicación normativa de la sanción. El recurso contencioso administrativo está previsto en el Estatuto, decreto Nº 6668/57. La CSJ sostiene las limitaciones, bajo el supuesto de que es privativo del poder administrador disponer todo lo referente a su organización y sus agentes.
Extinción de las medidas disciplinarias
Las sanciones disciplinarias, como los actos administrativos, pueden extinguirse por distintos medios:
Control Administrativo: puede anular por pruebas evidentes de grave error de juicio, sanciones impuestas por la misma autoridad administrativa.
Control jurisdiccional
Prescripción
Revisión administrativa
Normas de amnistía
Agentes de Hecho
Es el problema jurídico que significa autoridad ilegítima que por medios no jurídicos se sustituye a la autoridad legítima. El funcionario de hecho, el agente de hecho, ocupa un cargo administrativo y ejerce la función con título ilegítimo o una investidura imperfecta.
Validez jurídica de sus actos
Concurre el principio de la presunción de la validez y la teoría de ipso, es decir, valores políticos además del mas alto valor del principio de la buena fe del administrado, que fundamenta su derecho en la presunción de legitimidad de todo acto proveniente de los agentes de hecho, si el administrador sabe la situación irregular por haber concurrido a este error, no hay duda que no podrá beneficiarse de su dolo y de su conducta reprochable.
Derecho de Sueldo
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