- El
fenómeno - La esponsorización como
instrumento de comunicación - Apuntes
históricos - Justificación del
término elegido - Encuadre
sistemático - La autonomía de la
voluntad en la esponsorización - Novedad, nomem y atipicidad
legal del contrato de
esponsorización - Referencias legales a la
esponsorización en la legislación
comparada
Por ser la esponsorización un nuevo supuesto
contractual, nos ha parecido conveniente anticipar su concepto desde
las primeras páginas. En este capítulo, nos
proponemos dar un paso más en el
conocimiento de esta figura analizando con detalle su
concepto. Primero, veamos acerca del fenómeno
esponsorización y cómo sirve de instrumento de
comunicación. En seguida, de forma previa,
unas brevísimas notas históricas nos van a permitir
situarnos correctamente en el punto de partida para estudiar el
concepto.
Si se preguntara a alguien ajeno al mundo
jurídico qué es la esponsorización,
probablemente aventuraría una definición
bastante simple, pero, a la vez, coincidente con su
acepción técnica y nos diría que
esponsorizar es financiar o ayudar económicamente a
alguien para que pueda llevar a cabo su actividad, de
carácter deportivo, científico o
cultural, con la finalidad de que se sepa.Desde un punto de vista
técnico-jurídico, GALGANO lo ha definido como
"el contrato por el que un empresario, espónsor, con
la finalidad de aumentar la notoriedad de sus signos
distintivos, entrega una cantidad de dinero, o
de bienes y
servicios,
al organizador de manifestaciones deportivas o de iniciativas
culturales, de espectáculos televisivos, etc., o de un
personaje individual del deporte, del
espectáculo (esponsorizado), para que éste
publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos
o la actividad del empresario".Estamos pues ante un fenómeno
socioeconómico que en los últimos años
está teniendo una gran importancia, la cual es debida
a factores diversos, tales como la escasez de recursos
públicos así como el interés que para el espónsor
representa el que la sociedad le
reconozca su labor de promotor y de patrocinador de
determinadas actividades de interés general,
reconociendo que la esponsorización se mide en
publicidad.En cuanto al primer factor, como es sabido, en la
llamada era de crisis del
Estado del
Bienestar, hay muchas necesidades de la sociedad que han sido
creadas por el propio Estado en momentos de bonanza
económica, a las que ya no puede hacer frente, de
manera exclusiva, con los Presupuestos Generales. Por esto, cualquiera
que sea la forma en virtud de la cual los particulares
aporten ayuda económica a proyectos o
actividades de interés general, tiende a acogerse con
agrado tanto en el seno de las Administraciones
Públicas como en el de los particulares. Las ventajas
o incentivos
fiscales son unos instrumentos claves en este apoyo
público a la iniciativa privada. Un claro exponente de
nuestro tiempo, en el
que se plasma la interacción entre la cultura,
la economía y el mundo empresarial, lo
encontramos en el contrato de esponsorización o de
patrocinio publicitario, por medio del cual se logran
satisfacer las necesidades deportivas y culturales de un gran
número de personas.En cuanto al segundo de los factores, la publicidad
perseguida por el espónsor, hay que partir del hecho
de que el mecenas que ayuda o apoya actividades de esta
índole, por pura filantropía, existe, y
canaliza sus aportaciones mediante diversos instrumentos
jurídicos como pueden ser las Fundaciones, o las
donaciones privadas, pero que, junto a esta forma de ayuda,
hay una nueva manera de financiar actividades de
interés general con una contrapartida, con una
contraprestación, que nos recuerda de alguna forma a
la participación del mecenas, pero que desde el punto
de vista jurídico presenta importantes diferencias.
Así, las empresas
movidas por un afán de distinguirse de las
competidoras –no exento de dosis de colaboración
o ayuda- eligen acontecimientos o actividades relacionadas
con el deporte o el arte y la
cultura para financiarlas y hacerse publicidad, mejorando la
imagen que
proyectan a la sociedad.A su vez, la inversión privada en actividades
culturales, deportivas o artísticas tiene una
importancia decisiva en la economía. Según el
Informe
Tummers elaborado por el Consejo de Europa
sobre la economía de la cultura, de 10 de junio de
1987, con la finalidad de propiciar el patrocinio
publicitario, se destaca la necesidad de analizar este
factor, pues es un importante desencadenante en la
creación de empleo.
Junto a un espectáculo o a un museo siempre surgen
servicios que contribuyen a la prosperidad del pueblo o
ciudad en que se celebra el acontecimiento.- EL
FENÓMENODesde hace unos años, venimos asistiendo a
una verdadera revolución publicitaria que
progresivamente se ha ido introduciendo en el mundo del
deporte, de las artes y de la cultura en general.No hay espectáculo de masas en el que no se
muestren los logotipos o marcas de
determinadas empresas. Unas veces, en forma de vallas o
espacios publicitarios tradicionales como, por ejemplo, las
que rodean los campos de fútbol. Otras, en las
camisetas de los jugadores o en el material que se utiliza en
el evento, de manera que el mensaje publicitario "forma
prácticamente parte del paisaje"En el Mundial de Francia
94, las compañías norteamericanas coparon la
mayor parte de la publicidad en los estadios, ante el temor
de que las firmas japonesas ocuparan masivamente los
anuncios.De las páginas oficiales en la web, hemos
extraído algunas noticias que nos amplía el
panorama de la esponsorización y de los millones de
dólares que están en juego.
Veamos, el Valencia, club de fútbol de Primera
División de la Liga Española, firmó un
contrato de 300 millones de pesetas con la empresa
Metrored hasta el 30 de junio del 2002. El mejor golfista del
mundo, Tiger Woods, de veintitrés años,
firmó con Nike, la suma de 90 millones de
dólares por cinco años. Nike también
firmó con la selección brasileña de
fútbol por 160 millones de dólares. El
Manchester United es el club de fútbol que recibe la
mayor esponsorización en la historia del
fútbol; los 30 millones de libras esterlinas que
le da la empresa de
telecomunicaciones Vodafone por aparecer
cuatro años en su camiseta. El contrato de Audi con el
club alemán Bayern Munich, vigente desde el 01 de
junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2008, según el
cual Audi entragaría 50 automóviles para los
jugadores y la directiva, además de 5 millones de
euros, por temporada, por derechos
publicitarios. Como se sabe, este club de fútbol
tenía un contrato con Opel, la competencia de Audi, que recién
finalizaba el 30 de junio de 2003; sin embargo, tuvo que
resolverse por las dificultades económicas que sufre
la sucursal de la General Motors. De todas maneras, y como
todo dinero es bienvenido, el espónsor principal es la
Deutsche Telekom que pagó 120 millones de euros hasta
el 2008 (20 millones por temporada) por la publicidad en las
camisetas.En el Perú, Cervecería del Sur,
compañía que anunciaba su producto,
Cerveza
Cuzqueña, en la camiseta del Club Universitario de
Deportes,
firmó un convenio que incluía publicidad en
camisetas, buzos, maletines, chalecos de entrenamiento, la tarjeta de crédito –que nunca se hizo
realidad-; el propósito de esta acción de
marketing
era aumentar la simpatía hacia la marca y
mejorar su posicionamiento en el mercado
limeño. Inmediatamente se dieron los resultados,
superaron las metas de cremiento previstas en más de
50% y además elevaron significativamente la
participación de la cerveza en el mercado
limeño. Esta empresa también apoya al deporte
de la Tabla, las competencias
automovilísticas y el Tenis.Antes, a la camiseta del Club Universitario de
Deportes la esponsorizaba Anchor que, como se recuerda, era
un producto importado para cuya introducción en el Perú
utilizó la camiseta del club.Todo este fenómeno antes descrito se conoce
como esponsorización; en efecto, se puede observar que
esta última forma de darse a conocer una empresa
es más "respetuosa" con el consumidor, a quien siempre se dirige la
publicidad, porque no le muestra
abiertamente su producto o su servicio y
le incita directamente al consumo,
sino que le proporciona un espectáculo de su gusto y a
la vez que el espectador lo contempla se siente agradecido a
quien lo ha hecho posible, el espónsor. Esta persona, sin
ser muy consciente de ello, pasa de mero espectador a
consumidor virtual de los productos del espónsor, a
quien, al menos, le va a otorgar su reconocimiento. Dado este
mecanismo de simpatía que en el espectador se produce
es por lo que la publicidad se consigue de manera indirecta,
a través de la actividad desarrollada por el
deportista, del éxito de una restauración. A
esta forma de publicidad se la conoce como de retorno, porque
vuelve a la empresa mediante actividades que no son en
sí publicitarias.El espónsor ha conseguido así su
pretensión: la revaloración de su imagen de
marca para distinguirse de otras empresas del mismo ramo, de
la competencia. El mensaje lanzado de manera sutil e
indirecta comienza a dar sus frutos; ha puesto a su favor al
espectador y esta buena disposición le garantiza al
menos dos cosas. De un lado, la publicidad mejora la imagen,
porque va a hablar bien de él, y de otro, el aumento
de ventas, si
el espectador decide comprar un producto de ese mercado. En
este sentido se ha dicho, con razón, que la
esponsorización es una técnica de
comunicación a doble escala, ya
que, de un lado, tiende a revalorizar la imagen de marca y,
de otro, a aumentar las ventas.Por lo tanto, la esponsorización es un
instrumento publicitario alternativo, la cual, contemplada
sólo desde este prisma, ha contribuido a una cierta
confusión sobre la figura.Así, los autores que han estudiado este
fenómeno desde el exclusivo punto de vista del
marketing publicitario caen en profundas contradicciones
desde la óptica jurídica, especialmente
cuando identifican al espónsor con el mecenas.
Así, a la vez que no pierden ocasión para
proclamar la intención de "ayuda" y la finalidad de
mecenazgo de la empresa espónsor, proponen al
empresario que invierta en esta modalidad de publicidad "pues
su rentabilidad a largo plazo es mayor en las
acciones
de patrocinio, si éstas están bien enfocadas al
público preciso –target-, que campañas
publicitarias lanzadas a través de los medios
tradicionales", lo cual, para aclarar duda sobre su naturaleza,
se completa con el siguiente ejemplo que nos da el autor
español "Un empresario invierte 100
millones de pesetas en publicidad y puede rodar una
película y salir con diez anuncios en la
televisión. Con los mismos 100 millones el
empresario puede hacer una campaña de patrocinio
cultural de prestigio, conseguir que a la inauguración
del acto asista el Rey, la Reina, el Presidente del Gobierno o
el Ministerio de Cultura y, además, conseguir gratis
una campaña en los grandes medios de
comunicación que eleve la imagen de marca y de
prestigio a la empresa y al empresario. Si encima se aporta
un beneficio a la sociedad con el patrocinio cultural, miel
sobre hojuelas".No cabe duda que la esponsorización es una
modalidad más de la estrategia
de marketing de las empresas, que diversifican sus inversiones en publicidad con la finalidad de
alcanzar todos los campos y de superar un cierto efecto de
saturación de los soportes tradicionales de
publicidad. En ocasiones, este instrumento es el único
que pueden utilizar determinadas empresas que tienen
restringida la publicidad de sus productos, como las de
tabaco o
alcohol.En definitiva, nos encontramos con un contrato con
finalidades publicitarias, que traslada no pocas
interrogantes al campo del derecho
civil, las cuales trataremos de ir desengranando en
nuestra tesis. Por
ejemplo, pese a lo expuesto, esta novedosa forma de hacerse
publicidad las empresas trata de presentarse,
intencionadamente, como un mecenazgo de tipo empresarial,
algo evidentemente incompatible con la finalidad perseguida
por el acuerdo, la publicidad. Es realmente dudoso que el
planteamiento empresarial a la hora de hacer publicidad sea
el de "devolver parte de los beneficios a la sociedad", como
se ha apuntado; más bien es el de conseguir el tan
esperado retorno de publicidad. - LA
ESPONSORIZACIÓN COMO INSTRUMENTO DE
COMUNICACIÓNDel contrato de esponsorización se ha dicho
que es el heredero directo del tradicional mecenazgo.
Evolución que, como describe
FRANCESCHELLI, es un lento passaggio que consiste en que la
causa de la atribución patrimonial no es la mera
liberalidad sino la entrega a cambio de
retorno de publicidad. No obstante, aun siendo ésta la
opinión mayoritaria, también hay quien mantiene
que estamos ante un fenómeno totalmente nuevo cuyo
origen se encuentra en la industrialización y en el
afán de las empresas de encontrar formas de darse a
conocer diferentes de las tradicionales que distingan de las
de la competencia. A nuestro juicio, ambos puntos de vista
son compatibles, ya que siendo cierto que la
esponsorización en sentido propio responde a criterios
empresariales pues se utiliza como un instrumento para lograr
publicidad, sin embargo, su origen se identifica con el del
mecenazgo o patrocinio.En cuanto al mecenazgo, es sabido que tiene su
origen hacia el año 70 a.J.C., y que su significado y
nombre se deben a CAYO CLINIO MECENAS, rico ciudadano romano,
ministro y amigo del emperador Augusto, quien hacia aquel
año se distinguió por la protección y
ayuda que prestó a diversos escritores y artistas.
Posteriormente, siendo TRAJANO emperador, se sigue apoyando
de forma altruista a diferentes artistas y arquitectos de la
época, como a PLINIO EL JOVEN.Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen,
principalmente en Italia y
en España, numerosas acciones de ayuda y
colaboración desinteresada con el mundo de las artes.
El patrocinio se ejercía, unas veces, por parte de
familias acaudaladas como los Médicis, quienes
practicaban y proyectaban su generoso mecenazgo en la ciudad
de Florencia, y otras, por parte de la Corona, como en
España. Es de destacar que el año 1492, con el
descubrimiento
de América, es una de las fechas que la doctrina
que ha estudiado la esponsorización suele tomar como
punto de partida o como un evento de mecenazgo no exento de
dosis de esponsorización.Efectivamente, los Reyes Católicos, en
especial la Reina Isabel, financiaron los diversos viajes de
Cristóbal Colón como forma de lograr un
prestigio y un reconocimiento mundial para la Corona de
España.En este sentido, el Informe Tummers indica que la
esponsorización es "una forma de mecenazgo moderna y
adaptada a las estructuras económicas de hoy" , lo
cual es lo mismo que afirmar que con el mecenazgo no se
persigue la finalidad publicitaria que sin embargo se busca
en el contrato de esponsorización.Con todo, la evolución mencionada no ha
provocado, como todos sabemos, la desaparición del
tradicional mecenazgo, sino más bien todo lo
contrario, como lo demuestra el español VATTIER
FUENZALIDA en su trabajo de exégesis de la Ley de
Fundaciones, en la que se reconocen al menos cuatro supuestos
diferentes de mecenazgo; se destacan las siguientes
liberalidades de mecenazgo: 1) la constitución de entidades sin finalidad
lucrativa, en particular de fundaciones; 2) las donaciones a
favor de ciertas entidades no lucrativas; 3) la
adquisición de obras de arte para oferta de
donación; y 4) el convenio de colaboración
empresarial.En consecuencia, debido a la convivencia de las dos
figuras, a nuestro juicio conviene clarificar con la mayor
nitidez posible el concepto y los rasgos que las caracterizan
con la finalidad de no confundir ambos supuestos. - APUNTES
HISTÓRICOSComo acabamos de apuntar, con ser siempre importante
la delimitación conceptual, en nuestro caso es
imprescindible, pues la esponsorización no sólo
puede dar lugar a distintas acepciones en sí misma,
sino que también, y sistemáticamente, tiende a
confundirse con otros supuestos. La propia utilización
del término es discutida y la doctrina ha manifestado
que "contamos con las palabras como patrocinio y mecenazgo
que traducen muy fielmente el concepto sajón de
sponsoring y que hacen totalmente innecesaria la
utilización del término inglés" .Es discutible en un arranque de purismo
lingüista, el término esponsorización,
pues la riqueza de nuestra lengua nos
permite encontrar la traducción adecuada. Pero resulta
claro que su traducción no es la de patrocinio o
mecenazgo, que identifican otra realidad jurídica,
sino la de patrocinio publicitario o incluso la de patrocinio
empresarial, que no llevan a equívocos sobre la
naturaleza del negocio jurídico celebrado. Desde mi
punto de vista, siempre que el patrocinio no vaya calificado
de publicitario es lo mismo que el mecenazgo.Esto ocurrió en Francia, donde la sentencia
de 17 de marzo de 1982, rechazó el empleo del nombre
sponsoring y recomendó el de parrainage publicitaire,
terminología que impera en los estudios posteriores a
la misma. En la doctrina francesa se distingue entre
"sponsoring" y "mécénat de d´entreprise".
Se usan también los términos anglosajones
"sponsor" y "sponsoring". Mas el uso de estos neologismos ha
sido prohibido en los documentos
oficiales de la Administración Pública; de
ahí que el Consejo de la Academia Francesa de la
Lengua propusiera sustituirlos por los términos
"parían" o ("commandataire") y "parrainage". Sin
embargo, en la práctica, pese a estas restricciones,
aquellas voces se usan con frecuencia.En la doctrina italiana se usan los términos
"sponsorizzazione" y "patrocinio" o "mecenatismo". Mientras
que el primero se considera como un acto de comercio
ligado preferentemente al deporte, los segundos ("patrocinio"
o "mecenatismo") se catalogan como actos de liberalidad que
pueden perseguir fines no exclusivamente comerciales, tales
como fines de protección de bienes artísticos,
arquitectónicos, etc., para lograr una mejora de la
imagen del benefactor. Ahora bien, en la práctica, las
diferencias entre ambas figuras no son tan netas y claras
como pudiera parecer a primera vista, siendo muchas veces
imposible mantener deslindado el significado de ambas
expresiones.En Inglaterra
se emplean los términos "sponsorship" y "patronage",
en correspondencia con las palabras francesas "sponsoring" y
"mécénat d´entreprise" y a las italianas
"sponsorizzazione" y "patrocinio" (o "mecenatismo". TOWNLEY y
GRAYSON definen el "sponsorship" de este modo: "El patrocinio
supone una relación comercial, aceptada mutuamente
entre dos o más partes, en la cual una de ellas
(patrocinador) busca promover la imagen de su empresa, sus
productos o servicios asociándose ya con una persona
individual, ya con su acontecimiento (sujeto o evento
patrocinado)" .En la doctrina norteamericana la terminología
es más compleja. Así se habla de una manera
indiscriminada de "patronage", "philantrophy",
"grant-making", "giving", "gift", "support", "sponsorship",
"underwriting", "contribution", "donation", etc. Y, como
consecuencia de ello, se emplean también los
términos de "donor", "patron", "funder", "sponsor",
"underwriter". El término "sponsoring" se usa en el
sector de la televisión y asociado a los deportes;
la voz "patronage" se asocia a las artes; y el término
"underwriting", que procede del ramo de los seguros y de
la publicidad, se usa sobre todo en los supuestos de
patrocinio de programas
televisivos. De todos modos, las voces referidas se utilizan,
vulgarmente, de una manera intercambiable, sin demasiadas
pretensiones de precisión.En España, para designar a la persona que
presta ayuda económica para la realización de
actividades deportivas, benéficas, culturales,
científicas, etc., en contrapartida a la
colaboración publicitaria que el beneficiario de la
ayuda debe prestar, se suelen utilizar diversos vocablos:
"espónsor", "mecenas", "filántropo" y
"patrocinador". A modo de ejemplo reseñamos que en el
Diccionario de la Real Academia
Española, el "patrocinio" se identifica con "amparo,
protección, auxilio"; y la voz "patrocinador" con
"defender, proteger, amparar y favorecer"; sin embargo, la
nueva edición contiene ya las voces
esponsorización, que se identifica con "acción
y efecto de esponsorizar" y "esponsorizar", con "patrocinar,
apoyar o financiar una actividad", es decir, se le relaciona
con "patrocinar".Al respecto, el autor hizo una consulta a la Real
Academia de la Lengua Española; la institución
respondió que "los términos ESPÓNSOR
–se tilda como grave terminada en consonante-,
ESPONSORIZAR y ESPONSORIZACIÓN, son calcos del
inglés y han sido admitidos por su difusión,
aunque se prefieren PATROCINADOR, PATROCINAR y PATROCINIO,
que son las voces patrimoniales que expresan esta misma
idea"En nuestra investigación optaremos la
mayoría de las veces por referirnos al contrato de
esponsorización y, en ocasiones, por patrocinio
publicitario.Además, conviene precisar el concepto pues,
por una parte, la esponsorización, como tal, hace
referencia según la doctrina internacional a dos
realidades distintas, dependiendo de si el fenómeno se
produce en el ámbito del comercio
internacional o en el de la publicidad. Nos encontramos
ante la esponsorización internacional cuando una
empresa, generalmente una multinacional, contrata con el
gobierno de un país no desarrollado, para llevar a
cabo lo que se suele conocer como un joint venture, por la
que cobrará una comisión. Supuesto que dejamos
de lado porque su problemática jurídica es
ajena a nuestra realidad, salvo pacto en
contrario.Y por otra, recordemos que el contrato de
esponsorización que a nosotros nos interesa es el que
surge también entre una empresa y una persona
–física o
jurídica- o un grupo o
incluso un ente para financiar una actividad de
carácter deportivo o cultural, con el fin de hacerse
publicidad. Es la empresa la que mediante la entrega de una
ayuda se convierte en el espónsor de la persona o de
la actividad a desarrollar. A cambio, quien recibe la ayuda,
el esponsorizado, se compromete a realizar la actividad
financiada y, además, a dar a conocer al
público cuál es la empresa que lo ha hecho
posible.Este es el supuesto más habitual de
esponsorización y el que nos obliga a precisar lo
más ajustadamente posible la realidad a tratar, ya que
esta figura, por ser bastante nueva, presenta el problema
particular de que sus contornos tienden a confundirse con
otras, bastante menos nuevas, que ejercen sobre
aquélla gran poder de
atracción. Me refiero al mecenazgo o patrocinio, esa
otra forma de fomento de actividades de la llamada sociedad
civil.Dentro de esta realidad, se ha puesto de relieve
por la doctrina más especializada en la materia
que la delimitación conceptual de ambos supuestos
–esponsorización y mecenazgo- excede de ser una
cuestión puramente terminológica pues, afecta
profundamente a la naturaleza del negocio y envuelve, por
tanto, un tema de fondo, que tenemos que delimitar como
cuestión preliminar. - JUSTIFICACIÓN DEL TÉRMINO
ELEGIDOEl contrato de sponsoring forma parte de una serie
de nuevas figuras contractuales, cercanas todas ellas al
mundo empresarial y comercial, como son el leasing,
el merchandising, el franchising, el factoring,
el catering y un largo etcétera de contratos de
importación, cuya denominación
anglosajona hemos adoptado como inevitable. Si bien el
contrato de sponsoring o esponsorización
–seguimos a DÍEZ-PICAZO-, como fenómeno
publicitario actual, viene del sponsorship anglosajón,
su origen etimológico es latino, pues el
espónsor en el derecho
romano era el garante, lo cual significaba la
terminología adoptada.Todas estas figuras negociales, pese a que llevan
años de práctica empresarial, siguen
conociéndose, todavía como "contratos
atípicos o innominados", en el sentido que el
legislador no ha previsto para ellos un esquema legal y cuya
validez no se discute en atención al principio general de
autonomía de la voluntad. Lo cual ha sido objeto de
crítica no sólo porque tal denominación
parece entrañar en sí misma el matiz negativo
de falta o ausencia de regulación, sino también
porque, tal y como afirma GHESTIN, "la noción de
contrato innominado no tiene en el derecho
positivo actual el mismo sentido que en el derecho
romano", por lo que la doctrina ha señalado que es
más correcto hablar simplemente de "nuevos
contratos".A nuestro modo de ver, la crítica apuntada,
pese a no ser de fondo, es acertada, pues la equivalencia
conceptual atípico e innominado y típico y
nominado no es del todo correcta, ya que el contrato, como se
sabe, puede tener un nomem iuris y, sin embargo, carecer de
tipicidad legal, como ocurre con el contrato de
esponsorización, con el franchising, con el know how,
y esto ocurre, porque algunos contratos son complejos,
atípicos y son regidos por sus estipulaciones
específicas y de contenido no uniforme y, aunque no
tiene regulación en el ordenamiento jurídico
privado, civil y mercantil, su otorgamiento es posible en el
lícito ejercicio del principio de autonomía
negocial y de libertad
que proclama el artículo 1354 del Código
Civil peruano.Con todo, muchos de estos contratos, como se ha
dicho, nos dejan una sensación de deja vu.
Impresión que ha sido un arma de doble filo pues, por
una parte, ha propiciado los diversos intentos de
reconducción a los esquemas ya pensados por el
legislador pero, por otra, su particularidad suele sobresalir
respecto de éstos, lo que en muchos casos justifica su
atipicidad.En definitiva, estamos ante un fenómeno
–el de los nuevos contratos- que no sólo
"significa el normal desenvolvimiento de la vida
jurídico-económica", sino que es el más
claro exponente de que las actuales transformaciones
jurídicas no vienen de la mano de las leyes sino
que "el principal instrumento de la innovación jurídica es el
contrato". - ENCUADRE
SISTEMÁTICOLa posibilidad que los particulares contraten
libremente sin sujetarse a un tipo concreto
es algo que se admite en nuestro Derecho, como en el resto de
los ordenamientos de nuestro entorno, y ningún
contrato es nulo por el solo hecho de no pertenecer a un tipo
legal. Como señala DÍEZ-PICAZO, "la
autonomía de la voluntad en el campo contractual
significa no sólo la posibilidad de contratar o no
contratar, sino, además, la libertad de
elección del tipo contractual y que los individuos no
necesitan acogerse a los tipos contractuales regulados por
las leyes, sino que pueden construir libremente otros
distintos"Como se sabe, la libertad de contratación
queda elevada en el ordenamiento jurídico peruano a la
categoría de principio general del Derecho, tal como
lo señalan los artículos 2 inciso 14 y 62 de la
Constitución Política del Perú de 1993, en
cuanto implica el reconocimiento del orden jurídico de
la libertad de la persona y de sus fines y como derecho del
hombre,
reconocido en el art. 22 de la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre, a desarrollar su personalidad pues de este valor
trascendente del amparo de la autonomía privada,
parecen conscientes los políticos, y así se ha
llevado a los textos constitucionales, como uno de los
derechos naturales del hombre, el derecho al libre
desenvolvimiento de la
personalidad.Se ha puesto de relieve que la libertad de
contratación presenta un doble aspecto: de un lado,
libertad para obligarse y, de otro, libertad de fijar el
contenido del contrato o lo que es lo mismo, libertad para
crear, modificar, ceder posiciones o fusionar tipos
contractuales a medida de las necesidades particulares.
Alternativa que permite a quien decide celebrar un contrato,
optar por uno de los legalmente previstos o bien por crear un
contenido a su medida.Fruto de la facultad creadora de los particulares y
ante la evidencia de un cuadro de contratos previstos
necesariamente incompleto, al amparo del principio recogido
en el artículo 1354 del Código Civil se han ido
añadiendo otros contratos social y
económicamente relevantes que dan respuesta a
determinadas necesidades del tráfico. Estos forman ya
un grupo de contratos atípicos, lo suficientemente
conocidos y, a veces, indirectamente regulados. De hecho,
como afirma Rodolfo SACCO, los contratos nuevos,
atípicos, no son el fruto de una mente genial sino que
son la consecuencia de los factores apuntados. - LA
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA
ESPONSORIZACIÓNEn atención a lo expuesto, el contrato de
esponsorización es un contrato nuevo dentro de los
contratos publicitarios en el que resaltan, como novedad, los
elementos de apoyo o ayuda económica a cambio de
retorno de publicidad.El contrato de esponsorización no encuentra, por su novedad, una disciplina normativa propia en el ordenamiento jurídico.
Es preciso hacer mención que sí hubieron antecedentes normativos, tal es el caso de la Resolución No. 033-93-EF/SAFP –hoy, derogada-, que aprueban las normas que regulan la publicidad de las AFP. Esta resolución fue modificada por las Resoluciones 079-93-EF/SAFP y 222-94-EF/SAFP. Aunque estas resoluciones fueron derogadas por el Decreto Legislativo 807 de 18 de abril de 1996, nos parece oportuno señalar que en el art. 8 de la primera resolución anotada, se definía al patrocinio publicitario, en los siguientes términos: "Es lícito el patrocinio publicitario, por el cual el patrocinado a cambio de una ayuda económica para la creación, ejecución o difusión de su labor cultural, benéfica o deportiva se compromete a colaborar en la publicidad de la AFP patrocinadora". También se prescribía acerca de la publicidad testimonial, el art. 11 refería, "solo se admitirá la publicidad testimonial auténtica, expresamente autorizada por el testigo, que suministre información veraz y vigente".
Por otro lado, encontramos el art. 113 del Reglamento de la Carrera Administrativa, Decreto Supremo No. 005-90-PCM que dispone: "la licencia por capacitación oficializada en el país o el extranjero, se otorga por dos años al servidor de carrera si se cumplen las siguientes condiciones: a) Contar con el auspicio o propuesta de la entidad". Tal como está señalado, es una situación que encuadra dentro del mecenazgo.
Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos años, una serie continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia -al igual que las personas que han recibido la esponsorización- de que se trata de una nueva modalidad contractual diversa a la clásica de la inserción publicitaria.
En los hechos, las partes hacen uso del término espónsor sin darse cuenta que se trata de un negocio de esponsorización, y califican al contrato ya sea como un común contrato de publicidad o como un contrato de prestación de servicios. En otros casos, diría límites pero no infrecuentes, se ignora la naturaleza contractual del acuerdo y se estima que una empresa dada ha colaborado con un evento, sin advertir que el propio sujeto esponsorizado ha realizado, como contraprestación, un retorno publicitario en favor del espónsor.
En la legislación comparada, encontramos que en España es un contrato de los legalmente atípicos pues no encuentra una respuesta satisfactoria en el ordenamiento, ya que la ley sólo le da nombre y lo define, pero no lo regula. Esta parquedad legislativa, sin embargo, es al menos una manera de reconocer su licitud y de extraerlo del grupo de los contratos innominados. El contrato de esponsorización o de patrocinio publicitario ha encontrado un mínimo espacio en la Ley General de Publicidad 34/1988, del 11 noviembre, por virtud del cual tiene un nomen que, sin embargo, no le saca de su condición de atípico.Este dato puramente fáctico, junto con otros,
ha dado pie a la doctrina para afirmar que el contrato de
esponsorización presenta una fuerte tipicidad social;
lo cual es cierto, por varias razones, como vamos a ver a
continuación.La elaboración del concepto (tipo social) se
debe a Emilio BETTI quien lo acuñó en su obra
Teoría general del negozio
jurídico, publicada en 1950. Este concepto ha sido
recogido por los españoles GETE-ALONSO y JORDANO, este
último afirma que la tipicidad social es aquella que
tiene por base las concepciones dominantes en la conciencia
social de la época en los varios campos de la
economía, de la técnica y de la moral,
y es individualizada por obra de la doctrina.Cuando se afirma que un determinado contrato tiene
tipicidad social, significa que dicho contrato se encuentra
identificado, que tiene un nombre que hace referencia a
cierto esquema contractual, nacido de una forma
espontánea, pero que carece todavía de una
disciplina normativa individualizada. Por tanto, el nomen,
como identificación puramente conceptual, si bien
pudiera ser un primer paso para lograr una tipicidad legal,
también es cierto que pudiera muy bien quedarse
ahí y no satisfacer el contenido jurídico de la
figura. Nomen es un indicio que coopera a la
identificación social del contrato y a que en su
circulación en el tráfico –tipicidad
social- se le llama por el mismo nombre.Con todo, a pesar que el contrato socialmente
típico no termine siendo un contrato reconocido y
regulado por la ley, la tipicidad social tiene un importante
papel,
pues cumple no sólo una función interpretativa, sino
también la relevante función integradora. De
esta forma, la tipicidad social puede orientar al juez sobre
la manera más correcta de solucionar el conflicto,
lo que en opinión de la doctrina "permite aplicar lo
que se ha llamado tipicidad social, es decir, normas
practicadas en el tráfico con habitualidad en este
tipo de contratos". De donde se deduce que lo interesante es
la previa existencia del fenómeno de
identificación social porque, de un lado, implica que
se está procediendo a un genérico
reconocimiento de su licitud, como ya apuntábamos, y,
de otro, resulta un elemento clave en la integración del contrato.En definitiva, si bien la pérdida completa de
la condición de la atipicidad de un contrato es un
fenómeno que no se agota con la tipificación
social lo cierto es que "los convenios que han venido
cuajando en tipos sociales bien definidos, de
significación conocida y firme…han logrado escapar
de la nebulosa de los negocios
atípicos, gracias a su utilización continuada,
a su importancia social o a una especial elaboración
doctrinal", palabras que se adaptan perfectamente al contrato
de esponsorización, como apunta DE CASTRO.
Fenómeno para el cual JORDANO agrega, "las figuras
jurídicas tienen su origen no en la fantasía de
los juristas o del legislador, sino en la capacidad creadora
de los particulares y en las necesidades impreteribles del
tráfico, encontrando una primera disciplina en los
usos antes que en la legislación, al buscar la
armonía con el Derecho vivo". - NOVEDAD, NOMEM
Y ATIPICIDAD LEGAL DEL CONTRATO DE
ESPONSORIZACIÓN - REFERENCIAS
LEGALES A LA ESPONSORIZACIÓN EN LA LEGISLACIÓN
COMPARADA
Por lo que al contrato de esponsorización se
refiere, presenta una clara tipicidad social desde una doble
perspectiva. De un lado, es un tipo social en el sentido
anteriormente descrito, ya que es un contrato habitual con el que
las empresas obtienen una publicidad indirecta; es un contrato
con un clausulado conocido y prácticamente de serie.
Además, y por otro lado, la tipicidad social,
precisamente, le viene dada porque el nomem, en sentido
terminológico, se lo ha puesto el legislador, lo cual no
es obstáculo para que no se haya desprendido de su
condición de atipicidad. Aquí hay que distinguir
–como señala DE LOS MOZOS-, los contratos nominados
en sentido jurídico, que viene a ser lo mismo que
contratos regulados o legalmente típicos, de los contratos
nominados en un sentido puramente terimonológico, que son
los meramente nombrados por el legislador, lo que les confiere
una tipicidad social, pero no legal.
Es por esto por lo que no podemos hablar de tipicidad
legal sino de que el legislador ha contribuido a la
tipificación social del socio.
A continuación las referencias legales a la
esponsorización en algunos países.
Considerando que, dada la importancia creciente
del patrocinio en la financiación de los programas,
era conveniente establecer normas apropiadas al respecto,
se dictó la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3
de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de
los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades
de radiodifusión televisiva. En particular, el
inciso "d" del artículo 1 donde se define
"patrocinio" como cualquier contribución realizada
por una empresa pública o privada no vinculada a las
actividades de radiodifusión televisiva o la
producción de obras televisivas, a la
financiación de programas televisados con la
finalidad de promover su nombre, su marca, su imagen, sus
actividades o sus realizaciones.- EN LA UNIÓN EUROPEA
Efectivamente, la doctrina suele referirse a la
esponsorización como especie dentro de los contratos
publicitarios.El concepto legal del contrato de patrocinio
publicitario o esponsorización está formulado
en el artículo 24 de la Ley 34/1998, de 11 de
noviembre, General de Publicidad. Según este
artículo, "el contrato de patrocinio publicitario es
aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda
económica para la realización de su actividad
deportiva, benéfica, cultural, científica o
de otra índole, se compromete a colaborar en la
publicidad del patrocinador". Después de dar sus
notas básicas, dice "el contrato de patrocinio
publicitario se regirá por las normas del contrato
de difusión publicitaria en cuanto le sean
aplicables". A nuestro modo de ver, esta referencia legal
al patrocinio no significa, como se ha señalado,
"sacar a este contrato del grupo o categoría de los
innominados para aparecer en nuestro ordenamiento
jurídico como un contrato publicitario
típico" porque el régimen de los contratos de
difusión publicitaria no se adapta a las características del contrato de
patrocinio publicitario. Procede ahora, como paso previo al
estudio de sus caracteres, anticipar, siquiera sea de
manera breve, una reseña de los elementos del
contrato que aparecen recogidos en la definición
legal. Los elementos personales del contrato en examen son
el patrocinador y el patrocinado. Estos elementos pueden
aparecer bajo diversas modalidades; así, puede
suceder que ambos tengan la condición de personas
físicas, que ambos sean jurídicas o que uno
de ellos sea persona física y el otro sea persona
jurídica. Respecto a los elementos reales,
éstos vienen determinados, siguiendo la
dicción del art. 24, de una parte, por la ayuda
económica que el patrocinador presta para la
realización de la actividad del patrocinado; y, de
otra parte, por la colaboración del patrocinado en
la publicidad del patrocinador. Con relación a los
elementos formales del contrato de patrocinio, no exige el
art. 24 ningún requisito especial de forma,
será aplicable el principio general de libertad de
forma recogido en el art. 51 del Código de Comercio y el art. 1.278
del Código Civil español.Encontramos una referencia legislativa expresa en
la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al
ordenamiento jurídico español la Directiva
89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros relativas al ejercicio de actividades de
radiodifusión televisiva. En particular, el inciso
"d" del artículo 3 que define al patrocinio
publicitario por televisión, como "aquel contrato en
virtud del cual una persona física o
jurídica, denominada patrocinador, no vinculada a la
producción, comercialización o difusión
televisivas, contribuye a la financiación de
programas de televisión realizados por otra persona
física o jurídica, llamada patrocinado con la
finalidad de promover el nombre, marca, imagen actividades
o realizaciones del patrocinador" y el artículo 15
exige una serie de requisitos al patrocinio televisivo,
tales como la identificación clara del nombre,
logotipo, marca y servicios del patrocinador o la
prohibición de que sean patrocinadores quienes no
tienen permitida la publicidad de sus productos.También está la Ley 30/1994, de 24
de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la
Participación Privada en Actividades de
Interés General; y de manera negativa, pues el
patrocinio publicitario queda fuera del ámbito
objetivo
de la ley y las empresas no pueden beneficiarse de los
incentivos fiscales de la misma, salvo que celebren un
acuerdo de colaboración, prescrito en el art. 68 de
la referida ley.Otro referente lo constituye la Ley 22/1999, de 7
de junio, de Modificación de la Ley 25/1994, de 12
de julio, por la que se incorpora al ordenamiento
jurídico español la Directiva 89/552/CEE,
sobre la coordinación de disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
relativas al ejercicio de actividades de
radiodifusión televisiva. En particular, el
artículo 1.4 que tiene por objeto regular el
patrocinio televisivo; el Capítulo III pasa a
denominarse: De la publicidad en televisión, la
televenta y el patrocinio televisivo; se modifica el
artículo 15 referente a la definición de
patrocinio televisivo.Por último, a nivel de anteproyecto debemos referirnos al
Anteproyecto de Ley de Régimen Fiscal
de las Entidades sin fines lucrativos y de los incentivos
fiscales al mecenazgo, de 28 de junio de 2002. En
particular el artículo 6, referido a rentas exentas,
dice que están exentas del Impuesto
sobre Sociedades las rentas obtenidas por
entidades sin fines lucrativos, las derivadas de los donativos y donaciones
recibidos para colaborar en los fines de la entidad,
incluidas las aportaciones o donaciones en concepto de
dotación patrimonial, en el momento de su
constitución o en un momento posterior, y las ayudas
económicas recibidas en virtud de los convenios de
colaboración empresarial regulados en el
artículo 25 de esta Ley y en virtud de los contratos
de patrocinio publicitario a que se refiere la Ley 34/1998,
de 11 de noviembre, General de Publicidad.Como se puede apreciar, la intervención del
legislador en materia de esponsorización podemos
decir que es episódica y fragmentaria a pesar que en
la Ley General de Publicidad su régimen
jurídico se encuentra remitido al del contrato de
difusión publicitaria. La finalidad del legislador
ni en ésta, ni en las otras normas, ha sido la de
dotar de una disciplina orgánica al contrato de
esponsorización.En conclusión, el acuerdo de
esponsorización, en atención al elemental
repaso en torno a
la tipicidad que acabamos de exponer, es un contrato
legalmente atípico pero con una fuerte tipicidad
social. - EN ESPAÑA
El único referente normativo lo constituye
la Legge 6 agosto 1990, n. 223, Disciplina del sistema
radiotelevisivo pubblico e privato, que en su art. 8 dedica
a las disposiciones de la publicidad; del art. 8, 1-11 a la
publicidad y del art. 8, 12 y ss. a la sponsorizzazione.
Precisamente, aquí se define así "ai sense
della presente legge per sponsorizzazione si intende ogni
contributo di un'impresa pubblica o privata, non impegnata
in attività televisive o radiofoniche o di
produzione di opere audiovisive o radiofoniche, al
finanziamento di programmi, allo scopo di promuovere il suo
nome, il suo marchio, la sua immagine, le sue
attività o i suoi prodotti".Esta ley tiene su reglamento, el B. D.m. 9
dicembre 1993, n. 581, Regolamento in materia di
sponsorizzazioni di programmi radiotelevisivi e offerte al
pubblico. En particular el inciso 1 del art. 2 acerca de la
definizione di sponsorizzazione, que la entiende
así, "per sponsorizzazione si intende ogni
contributo di un'impresa pubblica o privata, non impegnata
in attività televisive o radiofoniche o di
produzione di opere audiovisive o radiofoniche, al
finanziamento di programmi, allo scopo di promuovere il suo
nome, il suo marchio, la sua immagine, le sue
attività o i suoi prodotti, purché non si
facciano riferimenti specifici di carattere promozionale a
tali attività o prodotti". En el inciso 2 del mismo
artículo, se define al sponsor de la siguiente
manera, "il termine sponsor designa ogni soggetto che abbia
sponsorizzato il programa
radiofónico o televisivo"; se disciplina las formas
de sponsorizzazione, así, la televisiva (art. 4), la
radiofónica (art.5). Esta norma se dio con la
finalidad también de adecuarse a la Directiva
89/552/CEE.Otros referentes lo constituyen, la Legge 11
febbraio 1994, n. 109, La nuova legge quadro in materia di
lavori pubblici (testo come aggiornato per ultimo dalla
legge 1 agosto 2001, n. 166); la Legge 31 luglio 1997, n.
249, Istituzione dell'Autorita' per le garanzie nelle
comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e
radiotelevisivo.En 1997, se dictó la Legge 27 dicembre
1997, n. 449, Misure per la stabilizzazione della finanza
pubblica. En particular el art. 43 referido al contratti di
sponsorizzazione ed accordi di collaborazione, convenzioni
con soggetti pubblici o privati, contributi dell'utenza per
i servizi pubblici non essenziali e misure di
incentivazione della produttività.Asimismo, está el Decreto Legislativo 18
agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi
sull'ordinamento degli enti locali. En particular el art.
119 referido al contratti di sponsorizzazione, accordi di
collaborazione e convenzioni.No podríamos olvidarnos del Decreto del
Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34,
Regolamento per l'istituzione di un sistema di
qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori
pubblici, a norma dell'articolo 8, comma 2, della legge 11
febbraio 1994, n. 109 (testo come aggiornato dalla legge 23
dicembre 2000, n. 388), de treinta y cuatro
artículos referentes al procedimiento.Finalmente, está la Determinazione 5
dicembre 2001, n.24, Contratto di sponsorizzazione. En
particular cuando se refiere que en la doctrina civil
italiana es caracterizado como un contrato con ventaja
económica y patrimonial directamente cuantificable y
que en doctrina italiana se le llama "sponsorizzazione
interna" que en la realidad se presenta como un negocio
jurídico modal, diferente del contrato de
donación. - EN ITALIA
El primer antecedente lo constituye la Loi n°
87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du
mécénat, que tiene por finalidad promover el
desarrollo del mecenazgo, especialmente al
ámbito cultural.En virtud de lo dispuesto por el art 2 de la
Constitución francesa que señala, La langue
de la République est le français, se
dictó el Arrêté du 6 janvier 1989
relatif à la terminologie économique et
financière. En particular, se define al mecenazgo y
al patrocinio en los siguientes términos, Le
mécénat comme étant le " soutien
matériel apporté, sans contrepartie directe
de la part du bénéficiaire, à une
oeuvre ou à une personne pour l'exercice
d'activités présentant un
intérêt général " y Le
parrainage comme étant le "soutien matériel
apporté à une manifestation, à une
personne, à un produit ou à une organisation
en vue d'en retirer un bénéfice
direct ". Les opérations de parrainage sont
destinées à promouvoir l'image du parrain
(personne qui apporte le soutien) et comportent
l'indication de son nom ou de sa marque.También, la Loi n° 90-559 du 4 juillet
1990 créant les fondations d'entreprise et modifiant
les dispositions de la loi no 87-571 du 23 juillet 1987 sur
le développement du mécénat relatives
aux fondations; el Décret n° 91-1005 du
30 septembre 1991, Décret pris pour l'application de
la loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les
fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la
loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le
développement du mécénat relatives aux
fondations; y, el Décret no 2002-998 du 11
juillet 2002 modifiant le décret no 91-1005 du 30
septembre 1991 et relatif aux fondations
d'entreprise. - EN FRANCIA
Existe un Código da Publicidade que cuenta
de cuarenta y uno artículos. En el Capítulo
II denominado Régimen General de Publicidad,
conformado de cuatro Secciones, la última
Sección referida a las Formas Especiales de
Publicidad. En esta Sección, su artículo 24
dedicado, al Patrocinio, está conformado de seis
numerales. En el numeral primero se define al patrocinio de
la siguiente manera, "entendese por patrocínio, para
efeitos do presente diploma, a participação
de pessoas singulares ou colectivas que não
exerçam a actividade televisiva ou de
produção de obras áudio-visuais no
financiamento de quaisquer obras áudio-visuais,
programas, reportagens, edições, rubricas ou
secções, adiante designados abreviadamente
por programas, independentemente do meio utilizado para a
sua difusão, com vista à
promoção do seu nome, marca ou imagem, bem
como das suas actividades, bens ou serviços". En los
siguientes cinco numerales se señala que los
programas televisivos no podrán ser patrocinados por
personas singulares o colectivas que tengan por actividad
principal o fabricación o la venta de
cigarrillos o de otros productos derivados del tabaco; los
programas de información no podrán ser
patrocinados; los programas patrocinados deben ser
claramente identificados como tales (nombre, logotipo,
marca); el contenido de un programa de emisión
patrocinada no podrán ser bajo ningún caso
influenciada por el patrocinador; y, los programas
patrocinados no podrán incitar a comprar o locar
bienes o servicios al patrocinador o a terceros. - EN PORTUGAL
- EN MACAO
El enclave portugués en territorio chino no se
queda atrás en cuanto a estar a la modernidad de las
nuevas figuras contractuales y para demostrarlo, en su
Código Comercial dedica el Título X a los Contratos
Publicitarios, de los arts. 720 al 748. Conformado de cuatro
capítulos, el primero, dedicado al contrato de publicidad;
el segundo, al contrato de difusión publicitaria; el
tercero, al contrato de creación publicitaria; y, el
cuarto, al contrato de patrocinio. Este capítulo IV consta
de dos artículos, el primero a la noción y el
segundo a la remisión. Respecto al primero, se define al
contrato así, "contrato de patrocínio
publicitário é aquele pelo qual o patrocinado, como
contrapartida de uma ajuda económica para a
realização da sua actividade desportiva, de
beneficência, cultural, científica ou de outra
ordem, se obriga a colaborar na publicidade do
patrocinador". Respecto al segundo, y repitiendo lo
señalado por el art. 24 de la ley española, se
señala, "o contrato de patrocínio
publicitário rege-se, com as necessárias
adaptações, pelas disposições do
contrato de difusão
publicitária.remitiendo".
GALGANO, Francesco. Dizionario
Enciclopedico del Diritto. Padova, CEDAM, 1996, Vol. II. (M-Z),
p. 1534.
JUAN DE ANDRÉS, Amado. Mecenazgo y patrocinio:
las claves del marketing del siglo XXI. Madrid, EDITMEX, 1993,
p. 9
Vid. Mucho más que camisetas: el mercado de
sponsor crece en el país. Business, Mercados
Consultora y Publicaciones S.A., (7): 60-63,
1995.
FRANCESCHELLI, Vincenzo. I contratti di
sponsorizzazione. Giurisprudenza commerciale, fasc. 2
(aprile), pt. 1, 1987, pp. 291 y ss.
INZITARI, Bruno. La sponsorizzazione. En Francesco
GALGANO. Contratto e impresa. Padova, CEDAM, 1985, Anno
I., No. 1, p. 248.
GOBIN, Alain. Le Mécénat: histoire,
droit, fiscalité. París, Enterprise Moderne
d'Édition, 1987, p. 67.
PLAT-PELLEGRINI, Véronique y CORNEC, Alain.
Sponsoring: Le parrainage publicitaire. 2ª ed.,
París, Delmas, 1987, p. 13
Por ejemplo, SZYBOWICZ, André y MAGISTRALI,
Sylvié. Esponsorización y mecenazgo. Barcelona,
Gestión 2000, 1990, p. 16. "El problema
de la significación o de la interpretación
diferente entre mecenazgo y esponsorización…es tan
despreciable la diferencia…que utilizaremos indiferentemente:
mecenazgo, esponsorización, padrinazgo,
colaboración…". También, Héctor
ALEGRÍA. Esponsorización o mecenazgo. Buenos Aires,
Depalma, 1992, p. 1 y 17 "esponsorización o mecenazgo,
utilizaremos ambos vocablos, mientras tanto, como
sinónimos".
JUAN DE ANDRÉS. op. cit., p. 23.
GIORGI, Maria Vita de. Sponsorizzazione e mecenatismo.
Padova, CEDAM, 1988, p. 9.
TEXTO
ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 691
NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
Artículo 9º.- Los anuncios televisivos y/o
radiofónicos de tabaco deben difundirse dentro de un
horario comprendido entre las cero horas y las seis de la
mañana. La publicidad de bebidas de alto grado
alcohólico y de tabaco, cualquiera que sea el medio de
difusión utilizado, deben estar siempre dirigidos a
adultos y no deben dar la impresión de que su consumo es
saludable o que es necesario o conveniente para lograr el
éxito personal o la
aceptación social.
Los anuncios referidos a los servicios de llamadas
telefónicas de contenido erótico para
entretenimiento de adultos, deben estar dirigidos siempre a
éstos. La difusión de este tipo de anuncios
sólo está permitida en prensa escrita
de circulación restringida para adultos y, en el caso de
radio y/o
televisión, dentro del horario de las cero horas a las
seis de la mañana. En todos los casos, la publicidad de
estos servicios deberá indicar claramente el destino de
la llamada, la tarifa por minuto, el horario en que ésta
es aplicable, la identificación del anunciante y de la
agencia de publicidad, de ser el caso.
JUAN DE ANDRÉS. op. cit., p. 15.
Como lo demuestran las distintas conversaciones
mantenidas con diversos patrocinadores recogidas en el libro de
FERRER ROSELLÓ, Clemente. El sponsor al habla. Madrid,
Dossat, 1991.
Así, TOWNLEY, Stephen & GRAYSON, Edward.
Sponsorship of Sport, Arts and Leisure: law, Tax and Business
Relationships. London, Sweet & Maxwell, 1984, p. 1; BIANCA,
Mirzia. I contratti di sponsorizzazione. Rimini, Maggioli,
1990, p. 15; GOBIN. op. cit., que dice que la
esponsorización es la última expresión del
mecenazgo, y JUAN DE ANDRÉS. op. cit., pp. 17 y
ss.
Por todos, FRANCESCHELLI. op. cit., pp. 288 y ss., y
94. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. El
contrato de esponsorización. Anuario de Derecho
Civil, IV (47), 1994. p. 7.
GIACOBBE, Emanuela. Atipicità del contratto e
sponsorizzazione. Rivista di diritto civile, fasc. 4
(agosto), pt. 2, 1991, pp. 399 y ss.
Evolución que describen GOBIN. op. cit., pp. 15
y ss.; JUAN DE ANDRÉS. op. cit., pp. 15 y ss., y DE
LORENZO, Rafael. El nuevo derecho de fundaciones. Madrid,
Marcial Pons, 1993, p. 355.
Sobre esto, BIANCA. op. cit., p. 15; PLAT-PELLEGRINI y
CORNEC. op. cit., p.11 y LAPOYADE DESCHAMPS, Christian. Un
contrat au service de l´enterprise: le sponsoring. Les
Activités et les biens de l'entreprise. Mélanges
offerts à Jean Derruppé, Paris, GLN Joly Ed.,
1991, p. 125.
PLAT-PELLEGRINI y CORNEC. op. cit., p. 12, el cual
afirma que "Isabelle de Castille, devenue l´un des grands
sponsors de l´histoire".
Se trata del punto 8 de la Exposición de Motivos.
Vid. VATTIER FUENZALIDA, Carlos. Las nuevas
liberalidades de mecenazgo. Anuario de Derecho Civil.
(3): 1057-1072, 1996.
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI,
Francesco D. y NATOLI, Ugo. Diritto Civile. Obbligazioni e
contratti. Turín, UTET, 1996, T.III., p. 668. Sin
embargo, Rafael GIBERT SÁNCHEZ DE LA VEGA,
catedrático de la Universidad
de Madrid y académico, el cual, en el prólogo al
libro de Rafael ALVAREZ VIGARAY. El derecho civil en las obras
de Cervantes. Granada, Comares, 1987, recuerda el momento
cuando le conoció de chiquillo y comenta: "…hijo de
maestra viuda, María del Carmen Vigaray,
presentándomelo, prematuramente miope y con el aspecto
más oscuro, atónito y atónico que
conocí en Granada, ciudad de mozos avispados y listos,
relampagueantes. Este no parecía de especial lucidez. Su
madre, sí; en su mirada, tras los lentes, brillaban la
bondad y la sagacidad. Parecía decirnos sin palabras:
confíen en mi niño. Fue como su espónsor"
(A este párrafo le siguen páginas de
sinceros elogios). En el trabajo
se utilizan indistintamente esponsorización y patrocinio
publicitario.
En contra, parece manifestarse CORREDOIRA y ALFONSO,
Loreto. El patrocinio: su régimen jurídico en
España y en la C.E.E. Barcelona, Bosch, 1991, p. 28, que
identifica el patrocinio con la
esponsorización.
Una crítica de esta sentencia en LAPOYADE. op.
cit., p. 125, "Au vrai, l´usage du terme anglais,
solidement ancré et historiquement justifié,
montre qu´une fois de plus la règle de droit
s´avèere bien tardive". En un breve comentario a
esta sentencia, vid. PLAT-PELLEGRINI y CORNEC. op. cit., p 12,
afirman que pese a que "parrinaije" traduce fielmente el
término sponsoring, todavía está poco
utilizado.
PIQUET, Sylvère. Sponsoring et
mécénat: la communication par
l'événement: union des annonceurs. 3ª ed.,
Paris, Vuibert, 1992, p. 124.
BIANCA. op. cit., p. 35
GIORGI. op. cit., p. 8. Debe aclararse que en Italia
se identifica con lo que se llama en doctrina
"mecenazgo"
"Sponsorship is a mutually acceptable commertial
relationship between two o more parties in wich one party
(called the sponsor) acting in the cause of a business, trade,
profession or calling seeks to promote or entrance on image,
product or service in association with an individual, event,
happening property or objet (called the sponsee)" (TOWNLEY
& GRAYSON. op. cit., p. 4).
GIORGI. op. cit., p. 5
Para las voces: "patrocinio", "patrocinador",
"patrocinar", "esponsorización" y "esponsorizar" vid.
Diccionario de la Real Academia Española (2001).
Disponible: http:
//buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
Entre otros en igual sentido, LAPOYADE. op. cit., p.
126, y FRANCESCHELLI. op. cit., p. 291.
Para LOBATO GÓMEZ, Jesús Miguel.
Aproximación a la figura del "merchandising". Revista
de Derecho Mercantil. (195), 1990, p. 137, todos los
anglicismos no son más que unos barbarismos, lo cual en
parte es cierto, pero también es verdad que en muchas
ocasiones las traducciones literales no llegan a precisar del
todo la figura, tal y como ocurre con la de merchandising,
traducida por licencia colateral o mercadeo. Una
buena lista de contratos terminados en "ing", en MALAURIE,
Philippe y AYNES, Laurent. Droit civil. Les contrats
spéciaux. 2° ed., Paris, Cujas, 1988, p. 40, y en
BIN, Marino. La circolazione internazionale dei modelli
contratualli. En Francesco GALGANO. Contratto e Impresa.
Padova, CEDAM, 1993, T. 2, p. 476, con una amplia lista de
contratos de empresa con "tonalidad exótica". Con
modelos,
ROSSI, Carlo. Nuovissimi contratti. Milano, FAG, 1983. En
España, CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRÁN
ALANDETE, Teresa. Aspectos Jurídicos de los Contratos
Atípicos. Barcelona, Bosch, 1995, T.II.
Seguimos a DÍEZ-PICAZO. op. cit., pp. 1 y
ss.
Sobre el significado y sentido de la sponsio, vid.
IGLESIAS, Juan. Derecho romano. Instituciones de Derecho privado. Barcelona,
Ariel, 1985, p. 387, "la sponsio, en su primera
aplicación, es una promesa solemne que hace el fiador al
acreedor, y no al deudor a éste; el obligatus es el
sponsor"; PUGLIESE, Giovanni. Instituzioni di diritto romano.
2° ed., Torino, Giappichelli, 1998, pp. 149 y ss.; GUARINO,
Antonio. Diritto privato romano. 9° ed., Napoli, Jovene,
1985, p. 858 y D´ORS, Alvaro. Derecho privado romano.
8° ed., Pamplona, EUNSA, 1991, p. 485. Para un estudio
detenido sobre la institución, CORNIOLEY, Pierre. Les
origines de la sponsio. Labeo Rassegna Diritto Romano.
1989-1, pp. 28 y ss.
Así se expresan a través de sus
artículos, los españoles, Juan Bautista JORDANO
BAREA. Los contratos atípicos (1953); idem. Contratos
mixtos y unión de contratos (1951); Francisco CASTRO
LUCINI. Los negocios jurídicos atípicos (1974);
Renato CLARIZIA. Contratti innominati (1988). Por su parte,
LAPOYADE. op. cit., p. 130, el contrato de
esponsorización es un contrato evidentemente innominado.
En igual sentido, el italiano, Enzo ROPPO. I "nuovi contratti"
fra autonomia privata e interventi del legislatore. Notre
minime (1992), y CHULIÁ y ALANDETE. op. cit., T.I y
T.II.
Critica la menciona equivalencia, GIACOBBE. op. cit.,
p. 400. COLLART DUTILLEUL, François y DELEBECQUE,
Philippe. Contrats civils et commerciaux. 2° ed., Paris,
Dalloz, 1993, p. 11, al referirse a las nuevas figuras
contractuales dicen que algunos de estos contratos tienen en la
vida negocial un nombre, pero carecen de regulación
legal, como le ocurre al contrato de franquicia.
Por el contrario, hay otros que no tienen nombre ni entran en
ninguna categoría conocida: son absolutamente
innominados.
GHESTIN, Jacques. Traité de droit civil. Les
obligations. Les effects du contrat. Paris, Libraire Generale
du Jurisprudence, 1992, p. 99.
Así, DE NOVA, Giorgio. I nuovi contratti.
Rivista di diritto civile, fasc. 4 (agosto), pt.2, 1990,
pp. 497 y ss. En el mismo sentido, el español
Joaquín RIVERO en su artículo Cien años de
Jurisprudencia sobre contratos en especial.
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. (626),
1995, p. 69, que se refiere a ellos como los contratos de nuevo
cuño.
Mantienen esta terminología TERRE,
François y WEILL, Alex. Droit civil. Les obligations.
3° ed., Paris, Dalloz, 1986, pp. 46-47. En el mismo
sentido, CRISCUOLI, Giovanni. Il contratto: itinerari normativi
e riscontri giurisprudenziali. CEDAM, Padova, 1992, p. 25,
señala que el contrato típico es aquel que la ley
tiene en cuenta, dándole un nombre, por lo que
también se le llama "nominado".
Se muestra sumamente crítico con la pretendida
novedad de muchas de estas figuras, FERRI, Giovanni B.
Contratto e negozio: da un regolamento per categorie generali
verso una disciplina per tipi?. Relazione al Congresso del
civilisti italiani sul tema: "La civilistica italiana dagli
anni ´50 ad oggi tra crisi e riforme legislative",
Venezia, 23-26 giugno 1988. Rivista di diritto commerciale e
del diritto generale delle obbligazioni. fasc. 9-12
(dicembre), pt. 1, 1988, pp. 421-430.
SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas
perspectivas. Granada, Comares, 1992, p. 326.
GALGANO, Francesco. Il contratto nella societä
post-industriale. Relazione al Congresso del civilisti italiani
sul tema: "La civilistica italiana dagli anni ´50 ad oggi
tra crisi e riforme legislative", Venezia, 23-26 giugno 1988.
Rivista di diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni. fasc. 9-12 (dicembre), pt. 1, 1988, pp.
343.
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis M.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. 2° ed., Madrid,
Civitas, 1996, Vol I., p. 129.
VICENTE DOMINGO, Elena; El contrato de
esponsorización. Madrid, Civitas, 1998, p. 25, afirma
que "carece de una regulación legal
apropiada".
Por todos, GIORGI. op. cit., pp. 93 y ss.; CASCINO,
Luigi. Tutela dello sponsor nell' ordinamento giuridico
sportivo e nell' ordinamento giuridico statale. Rivista di
diritto sportivo, fasc. 3-4 (dicembre), 1991, pp. 252-254.
En España, CHULIÁ y BELTRÁN; op. Cit., T.
II., p. 510.
Esta es la opinión de SANTAELLA LÓPEZ,
Manuel. El nuevo derecho de la publicidad. Madrid, Civitas,
1989, pp. 171 y ss. En contra CORREDOIRA Y ALFONSO. op. cit.,
p. 162. Crítico con la falta de regulación legal
del patrocinio publicitario en la Ley de publicidad,
LÓPEZ MENUDO, Francisco. Patrocinio deportivo:
Implicaciones jurídico-públicas. Revista
especializada derecho deportivo, (1): 11-19, enero-junio, 1993,
p. 14 y DÍEZ-PICAZO, El contrato…cit., p.
9.
Ocurre en estos casos, como señala DE LOS
MOZOS, José Luis. El negocio jurídico. Madrid,
Montecorvo, 1987, p. 453, "que los negocios atípicos son
aquellos que aun descansando como los anteriores en una
tipicidad social, y aun viniendo nombrados por el legislador
(nominados en sentido terminológico, no en el
jurídico) no son objeto de una regulación legal,
o ésta aparece deficiente o incompleta…".
Para una visión panorámica sobre la
forma de los contratos
mercantiles, vid. BROSETA PONT, Manuel. Manual de
Derecho
Mercantil. 10ª ed., Madrid, Tecnos, 1994, pp. 444 y
ss.; RUIZ DE VELASCO Y DEL VALLE, Adolfo. Manual de Derecho
Mercantil. Bilbao, Ediciones Deusto, 1992, pp. 541 y ss;
URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo. Derecho Mercantil.
24° ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 1887.
Código de Comercio. Artículo 51.
Será válidos y producirá obligación
y acción en juicio los contratos mercantiles,
cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren,
la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por
objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los
medios que el Derecho civil tenga establecidos
[…].
Código Civil. Artículo 1.278. Los
contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la
forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran
las condiciones esenciales para su validez.
Ley 30/1994, de 24 de Noviembre, De Fundaciones y de
Incentivos Fiscales a la Participación Privada en
Actividades de interés general. Artículo 68.
Convenio de colaboración en actividades de
interés general.
Se entenderá por convenio de
colaboración en actividades de interés general, a
los efectos previstos en el presente Título aquél
por el cual las entidades a que se refiere el capítulo I
del mismo a cambio de una ayuda económica para la
realización de las actividades que efectúen en
cumplimiento de los fines previstos en el artículo 42.1,
a), se comprometen por escrito a difundir la
participación del colaborador en dicha actividad, sin
que en ningún caso dicho compromiso pueda consistir en
la entrega de porcentajes de participación en ventas o
beneficios.
Las cantidades así satisfechas tendrán
la consideración de gasto deducible en la empresa o
entidad colaboradora con el límite del 5 por 100 de la
base imponible o del 0,5 por 1.000 del volumen de
ventas, sin que, en ningún caso, la aplicación de
este último porcentaje pueda determinar una base
imponible negativa.
El límite de deducción contemplado en
este precepto será compatible con el previsto en el
artículo 63 y en el artículo 70 de esta Ley.
[…]
José Luis SILVA CUEVA
Acerca del Autor:
Abogado. Finalizando la Maestría en Derecho Civil
Empresarial en la Universidad Antenor Orrego, Trujillo
(Perú). Articulista desde 1996 de la página
Editorial en los Diarios Nuevo Norte y La Industria de
Trujillo. Colaborador del Diario El País de Madrid.
Colaborador de varios portales jurídicos como Vlex,
Monografías y otros. Miembro del Estudio Silva Cueva
Abogados & Asociados.