"La proporción cada vez mayor de mujeres que
trabajan fuera del hogar ha hecho que desde muy temprana edad los
hijos permanezcan gran parte del tiempo al cuidado
de guarderías u otros familiares. Desde otro
ángulo, la laxitud de las tradicionales normas morales,
con la permisividad del aborto, la
generalización del divorcio o de
la simple separación de hecho, ha contribuido
también a debilitar la concepción tradicional de la
institución familiar. La doctrina católica,
según la cual la familia es una institución de
derecho
natural, ha sido puesta reiteradamente en tela de juicio por
quienes preconizan un nuevo tipo de relación
familiar.
No obstante, pese a la transformación real y
profunda de los esquemas familiares, la estructura esencial de la
familia sigue manteniendo vigencia, por cuanto constituye, en sus
diferentes formas, el fundamento de toda sociedad humana y es en
su seno donde se crean los lazos afectivos imprescindibles para
transmitir la cultura y
los valores
ideológicos y morales de unas generaciones a
otras."
"En el transcurso de los siglos, y según las
distintas culturas y civilizaciones, ha predominado la familia
patriarcal, dirigida por el varón más anciano del
grupo. La familia de la Roma clásica era de este tipo, y
en ella se distinguían dos grupos domésticos: el
más amplio, la gens, compuesta por diversas ramas
independientes, y la familia en sentido propio. En ella, el padre
ejercía un poder
absoluto, aunque limitado en alguna medida según fuera
ejercido sobre la esposa, sobre los hijos -la "patria
potestad"-, sobre los esclavos o sobre los siervos. El
derecho germánico distinguía asimismo, entre la
familia propiamente dicha y el círculo familiar más
amplio, la estirpe, la pertenencia a la familia estaba más
determinada por la autoridad a que se hallaba sometida que por
los lazos de sangre."
La familia como institución
natural
"La familia legítima es una sociedad natural, o
sea que no es una institución creada por el hombre ni por
el Estado; es
anterior a todo el orden jurídico y es una
institución que da razón de ser al Derecho. Estado
y Familia son las dos instituciones naturales necesarias para la
ordenada convivencia humana".
A este respecto existen dos corrientes principales, los
que piensan que la familia es el antecedente del estado y los que
piensan que el estado y la familia son dos instituciones
naturales, las cuales son independientes entre ellas en cuanto a
su nacimiento.
"La familia se formó con la primera pareja humana
y acompañará a la Humanidad mientras
exista."
"Es la relación que existe entre los miembros de
una misma Familia.
El matrimonio origina en principio una relación
conyugal entre los contrayentes, una relación de
parentesco entre los descendientes y una relación de
afinidad entre los consanguíneos de un cónyuge con
el otro.
En el derecho civil mexicano, existen los tres tipos de
parentesco tradicionales:
- Consanguinidad
- Afinidad
- Civil
El artículo 293 define correctamente el
parentesco de consanguinidad al establecer que es el que existe
entre personas que descienden del mismo progenitor. Puede medirse
en línea recta ascendente o descendente y en línea
colateral. Cada generación forma un grado.
El parentesco por afinidad es el que se establece entre
el cónyuge y los consanguíneos de su
cónyuge. Admite los mismos grados y se mide de la misma
forma que el consanguíneo.
El parentesco civil, como le llama el Código,
es el que nace de la adopción y
solo existe entre el adoptante y el adoptado."
III. El Derecho de los
Alimentos en
la Familia
"El derecho de alimentos se deriva del parentesco, y su
fundamento es el derecho a la vida que tiene toda persona
necesitada. Para que exista este derecho se deben dar tres
requisitos: en primer lugar debe de haber una necesidad en el
acreedor; en segundo lugar una posibilidad en el deudor que debe
darlos, y por último un parentesco entre ambos. De tal
forma que si no existe necesidad, posibilidad o parentesco no
puede nacer el derecho de los alimentos.
La finalidad del derecho de los alimentos es asegurar al
pariente necesitado cuanto precisa para su mantenimiento
o subsistencia.
Es un derecho condicional y variable. Es condicional, ya
que sólo se debe si existe y subsiste la necesidad en el
acreedor, y si existe y subsiste la posibilidad del deudor;
termina también cuando el deudor alimentista deja de estar
en posibilidad de proveer alimentos.
Es una obligación alternativa. Según el
artículo 309 del Código
Civil "el obligado a dar alimentos cumple la
obligación asignado una pensión competente al
acreedor alimentario o incorporándolo a la
familia".
Es un derecho y una obligación recíproca.
O sea, "El que los da a su vez tiene derecho a
pedirlos".
Es una obligación personal e
intransmisible.
No cabe la compensación.
No caben transacciones.
Requiere de una declaración judicial.
No se extingue por cumplirse si es que subsiste la
necesidad.
Las pensiones pasadas caducan.
El derecho de alimentos comprende "la comida, el
vestido, la habitación y la asistencia en casos de
enfermedad".
La obligación de dar alimentos termina al acabar
la necesidad del acreedor o la posibilidad del deudor o por
conducta indebida
del acreedor.
También acaba, en el caso de los hijos, cuando
estos cumplen la mayoría de edad."
"Es el atributo exclusivo de las personas físicas
(porque la persona moral no puede
engendrar, estar casada, etc.) el cual define los derechos y obligaciones
que se dan en la familia y en las relaciones de
parentesco.
Por el estado civil se determina si una persona es
casada o soltera, si tiene obligación para alimentar a
otros, etc. Cuando se produce una ruptura del vínculo
matrimonial por el divorcio, no se puede decir que el estado
civil de las dos personas sea de "divorciados" sino simplemente
solteros, por que la disolución del vínculo
matrimonial los ha colocado en aptitud de contraer nuevo
matrimonio.
El estado civil se comprueba con el acta de nacimiento
respectiva o bien con la de matrimonio o con la sentencia de
divorcio que termine en vínculo matrimonial."
El Derecho de familia, integrado por el conjunto de
normas que se ocupa del matrimonio como fenómeno
jurídico e institución en todas sus vertientes. Los
principales asuntos sobre los que trata son: matrimonio
—requisitos, forma de celebración, clases—,
derechos y deberes de los cónyuges —respeto, ayuda
mutua, fidelidad, convivencia—, nulidad, separación
y disolución del matrimonio; régimen
económico conyugal: normas generales, clases de
regímenes matrimoniales, gestión
y administración de los mismos, bienes que los
integran, cargas y obligaciones y disolución.
Es la unión estable entre hombre y mujer, convenida
de acuerdo con la ley, regulada y
ordenada a la creación de una familia. No se trata de una
creación técnica del Derecho, sino de una
institución natural que el ordenamiento regula en interés de
la sociedad.
Son caracteres del matrimonio según la
concepción corriente en los países civilizados: a)
constituir un vínculo habitual con vocación de
permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia
y colaboración de los cónyuges en un hogar,
formando una familia en cuyo seno nacerán y se
criarán los hijos si los hubiere, y b) resultar de un acto
jurídico bilateral celebrado en un concreto
momento: la boda. Este acto se halla regulado, con
carácter solemne, por la ley como creador exclusivo del
vínculo reconocido por el Estado.
Hay en la disciplina del
matrimonio, muy influida por el aporte del cristianismo a
la cultura jurídica, un doble aspecto: el de la
celebración como acto (intercambio de consentimientos en
forma legal) por causa del cual nace el estado de cónyuge;
y el del estado civil creado, situación de duración
indefinida producida por la manifestación de tal
voluntad.
El modelo actual
de matrimonio, en el cual el vínculo procede de un acuerdo
de voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida
por vía judicial.
A fin de acreditar que reúnen las condiciones
para el matrimonio los contrayentes deben instar ante el juzgado
u autoridad eclesiástica reconocida, en los sistemas en que
se aceptan varias formas de celebración con eficacia civil,
con jurisdicción a este efecto, la formación del
expediente que proceda, en el curso del cual se publica su
intención de casarse.
El matrimonio civil se autoriza por el juez encargado
del Registro civil
del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o por el alcalde
en presencia de dos testigos mayores de edad.
Lo fundamental de la celebración del matrimonio
es la manifestación del recíproco consentimiento de
los contrayentes. Dicha manifestación puede hacerse por
medio de un representante (matrimonio 'por poder') pero siempre
que el poder se otorgue para contraer con persona concreta, de
modo que el representante se limita a ser portavoz de una
voluntad ajena plenamente formada.
Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su
celebración, el matrimonio celebrado sin consentimiento
matrimonial, expresión con la que se alude al matrimonio
simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para adquirir
la nacionalidad por concesión o un derecho arrendatario, o
para rebajar el impuesto
sucesorio. También son nulos los matrimonios que se
celebren entre personas para las que existe impedimento no
dispensable.
Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su
celebración, sin embargo para el pleno reconocimiento de
los mismos será necesaria su inscripción en el
Registro civil, sea la practicada por el juez en el propio
libro al
autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento
intermedio: el acta o certificación
correspondiente.
"Se considera como matrimonio el contrato entre un
hombre y una mujer por el que los hijos que ésta tenga son
reconocidos como la descendencia legítima de la pareja.
Esta definición, aun siendo sumamente general, tiene, sin
embargo, algunas excepciones dictadas por consideraciones
antropológicas, históricas, legales, etc. El
matrimonio es un fenómeno social que se ha dado
prácticamente en todas las culturas y en todas las
épocas históricas conocidas. Su explicación
concierne primordialmente a la antropología cultural, pues incluso en la
época contemporánea sus modalidades, sus
interpretaciones y su relevancia en el cuerpo social son
múltiples.
El matrimonio es un fenómeno que siempre se halla
vinculado a una cultura determinada. Aunque a lo largo de la
historia ha
adoptado formas muy diversas, en las sociedades modernas
predomina una determinada modalidad, caracterizada por la
unión de una pareja formada por libre elección,
tendente a ser estable, cerrada, reconocida y protegida
legalmente.
En todas sus formas, podemos identificar en el
matrimonio diversos componentes: su formación o constitución, su relación con el
tabú del incesto y con las reglas exogámicas, su
carácter monogámico o poligámico, la
relación entre patrimonio y
propiedad de
bienes, la consideración del adulterio, la
legitimación de los hijos y la disolución del
vínculo matrimonial."
"En prácticamente todas las sociedades, el
establecimiento del vínculo matrimonial adopta la forma de
un acuerdo de convivencia, sancionado por la comunidad,
según el cual la pareja se obliga a respetar determinados
derechos y a cumplir con diversos deberes. En algunas sociedades,
el acuerdo matrimonial obliga no sólo a la pareja, sino a
la familia en sentido amplio.
En las sociedades en las que a los individuos
-especialmente a la mujer– se le reconoce la posibilidad de
elegir libremente a su pareja, el matrimonio va precedido de
diversas actividades de cortejo, cuyas normas no escritas se
respetan escrupulosamente. Sin embargo, esta libertad
individual no ha sido reconocida en todas las épocas. En
la península indostánica y en algunos países
del cercano oriente los matrimonios se conciertan entre las
familias durante la infancia y es
frecuente que los novios se conozcan el día de la boda. En
todas las culturas, este día se considera como una fiesta
importante, cuya celebración acarrea gastos
considerables. Suele incluir alguna ceremonia especial, de
carácter religioso o civil, que señala el cambio de
estado legal de los contrayentes."
Para que exista el matrimonio se necesita en primer
lugar un hombre y una mujer o sean unos sujetos. Todos los
hombres tienen derecho a contraer matrimonio y son capaces de
contraerlo desde el punto de vista natural desde que han pasado
la pubertad y tienen discernimiento suficiente para
contraerlo.
La voluntad de los contrayentes que forma el
consentimiento matrimonial deben estar exentas de
vicios.
Los sujetos son todos los hombres y mujeres desde
el momento que pueden engendrar hijos, lo cual es posible desde
la pubertad
El consentimiento. El matrimonio solo puede ser
formado por la libre voluntad de los contrayentes. Es de derecho
natural el derecho al matrimonio y el derecho a elegir libremente
al cónyuge.
Si no se cumple con estos requisitos no podrá
celebrarse el matrimonio y si por alguna razón no se
realiza, será nulo ya que eran impedimentos para su
celebración.
Antecedentes
históricos y fundamentación
El divorcio fue introducido en la legislación
civil mexicana, por decreto de 29 de diciembre de 1914 publicado
el 2 de enero de 1915 en El Constitucionalista, periódico
oficial de la federación que se editaba en Veracruz, sede
entonces del Primer Jefe del Ejército Constitucionalista.
En ese decreto, se modificó la fracción IX del Art.
23 de la Ley de 14 de diciembre de 1874 reglamentaria de las
adiciones y reformas de la Constitución Federal decretadas
el 25 de diciembre de 1873.
El divorcio remedio se extiende a hipótesis de abandono de hogar, de malos
tratos o de otros semejantes, en los cuales ya no es una falta
grave la que está originando o causando el divorcio, sino
son situaciones más o menos permanentes, que han vuelto
difícil la vida conyugal o han disuelto de hecho la
comunidad de vida armoniosa y feliz que debía existir en
todo matrimonio.
El divorcio por mutuo consentimiento es uno de los
principios de
la doctrina liberal, basada en las tésis de los
enciclopedistas del siglo xviii. Estos pensadores en su prurito
laicista, de rescatar, según decían, para el Estado
y para la sociedad todas las instituciones que la Iglesia
Católica había absorbido dentro de su
jurisdicción eclesiástica, afirmaban que el
matrimonio no es más que un contrato civil y que por tanto
siendo un contrato civil, puede terminarse por voluntad de
quienes lo contrajeron.
Al divorcio por mutuo consentimiento, se le ha llamado
también divorcio capricho, ya que no es necesario
exponer cuál es la causa o razón del divorcio sino
única y exclusivamente la voluntad, el capricho de los
cónyuges, que no quieren seguir manteniendo la vida
común.
La evolución, puede continuar hacia el
repudio, o sea el divorcio unilateral en el cual una de
las partes puede pedir el divorcio sin que la otra se
entere.
Nuestra sociedad moderna sólo debe
comprobar que el matrimonio ha fracasado para declararlo
disuelto, y esa prueba no requiere que sean ambos cónyuges
quienes lo acepten (divorcio por mutuo consentimiento), basta que
uno solo manifieste que la armonía se ha roto.
El divorcio en el Código
Civil vigente
Nuestro país como ya hemos indicado, no
siguió el proceso
histórico que ha sido frecuente en otras naciones.
Entró de lleno, con sorpresa, sin previo aviso, en una
legislación plenamente divorcista que admitió de
golpe el divorcio sanción, el divorcio remedio y el
divorcio por mutuo consentimiento. Nuestra
legislación divorcista fue desde el primer momento
especialmente amplia y liberal para las causas de
divorcio.
Podemos dividir los diferentes divorcios que admite la
legislación civil mexicana según diversos
criterios; desde el punto de vista de la autoridad ante la cual
se tramitan, puede haber divorcio judicial o divorcio
administrativo; desde el punto de vista de las causas que lo
originan, puede haber divorcio necesario o divorcio
voluntario. Como el divorcio administrativo siempre es
voluntario, éste podemos a su vez subdividirlo en judicial
y administrativo, siendo siempre judicial el
necesario.
El domicilio de ambos durante el proceso (Frac.III),
pues desde la presentación de la demanda, no
quedan obligados a vivir juntos;
La forma en que cubrirán la pensión
alimenticia a uno de ellos, si procede (Frac. IV); y
La administración de la sociedad conyugal y su
liquidación si llega a obtenerse el divorcio.
Si no hay acuerdo sobre todos estos puntos, no procede
el divorcio voluntario.
Este tipo de divorcio, llamado también
divorcio sin causa, pues ninguna debe aducirse para
solicitarlo, no puede pedirse sino transcurrido un año de
celebrado el matrimonio. Curiosa disposición, pues todos
los argumentos dados para la aceptación del divorcio
pueden operar tanto en el primer año del matrimonio como
en los subsecuentes.
Efectos del divorcio en
relación con los hijos
Durante el procedimiento del
divorcio, los hijos quedan bajo la custodia de la persona que los
divorciantes hayan acordado (Art. 273, Frac. I, para los
divorcios voluntarios y Frac. VI del 282 para los causases) o de
quien señale el Juez (Art. 282 Frac. VI in fine). Si los
hijos son menores de siete años quedarán al cuidado
de la madre, salvo peligro grave para los hijos, según
señala el segundo párrafo
de la Frac. VI del Art. 282, añadido recientemente y que
rectifica actitudes
falsamente feministas de las reformas de 1972.
La sentencia de divorcio fijará la
situación de los hijos conforme a lo que indica el Art.
283, el cual, en la nueva redacción de 1984, otorga facultades al
Juez para resolver todo lo relativo a la situación
jurídica de los hijos: puede condenarse a uno o ambos de
los divorciantes a perder la patria potestad, o quedar esta
suspendida, sin que ello implique que se les dispensa de la
obligación de alimentarlos, pues ésta deriva de la
filiación, y no del matrimonio que ya no
existe.
La obligación alimentarla termina con la
mayoría de edad del hijo, a menos que éste se
encuentre en estado de necesidad (Arts. 287 in fine y 311
).
El llamado derecho de visita es objeto de estudio
en la dogmática jurídica reciente. Si bien, no se
restringe sólo a los hijos de divorciados, es en
relación con éstos como se presenta con mayor
frecuencia y en sus formas más agudas y
problemáticas y por eso, parece correcta su
inclusión en este apartado.
La expresión derecho de visita, no es del
todo adecuada por insuficiente, pero ha tomado carta de
naturaleza y es como en la actualidad se conoce a esa serie de
relaciones jurídicas que la jurisprudencia
extranjera -sobre todo francesa ha ido extendiendo cada vez a
hipótesis
más diversas, pero relacionadas siempre con el deseo de un
progenitor o un pariente cercano de relacionarse con su hijo o
pariente menor de edad, con el cual, por cualquier circunstancia,
no convive.
Efectos del divorcio en
relación con los cónyuges.
La condena al pago de una pensión, a cargo del
culpable, puede por tanto, no producirse si el Juez no lo
considera conveniente y también puede condenarse al
culpable "al pago de alimentos", aunque el inocente no se
encuentre en estado de necesidad, pues esa pensión no se
debe para subsistir, sino que es más bien una
sanción por su culpabilidad en el divorcio, que el juez
puede reducir o hasta suprimir en virtud del amplio margen de
decisión que le concede el primer párrafo del Art.
288.
En aquellos divorcios con causa en los que no hay
culpables ni por tanto inocentes, no puede condenarse a
ningún cónyuge al pago de pensiones. Es el supuesto
de las causases en que la voluntad divorcista es de cualquiera de
los cónyuges mediando una causa objetiva o sin causa
objetiva, que hemos clasificado anteriormente en los dos
últimos grupos de las causases de divorcio.
Tanto en el abandono del domicilio conyugal sin causa
justificada por más de seis meses, como cuando la causa se
funda en la separación justificada por más de un
año, en ambas situaciones, si la separación fue
motivada por acuerdo mutuo entre los cónyuges para vivir
separados, y posteriormente no se ha requerido al culpable para
reintegrarse al domicilio conyugal, no existe abandono de hogar y
ninguna de las dos causases puede configurarse.
La separación de
cuerpos sin romper el vínculo
El Código actual, siguiendo en esto a la Ley de
Relaciones Familiares de 1917, que a su vez se inspiró en
el Decreto de Carranza de 1915 que introdujo el divorcio en
México, no
legisla sobre la posible separación temporal o definitiva
de los cónyuges, sin romper el vínculo. La Ley de
Relaciones Familiares toma casi toda la legislación
de¡ Código de 1884 relativa al divorcio (mera
separación en aquel Código) dando a éste el
efecto de disolver el vínculo y con ello no deja lugar
para la sola separación, pues ésta, en la nueva
legislación ha sido sustituida por el divorcio.
Así lo entendió en un principio la
jurisprudencia que no otorgaba ningún efecto al acuerdo de
separación temporal que hicieran los cónyuges,
considerando que un pacto tal violaba el Art. 182 del Cod. Civ.
por ir contra los "naturales fines de¡ matrimonio" y en
consecuencia obligaba a los cónyuges a convivir o a
divorciarse. La separación del hogar conyugal, aunque
fuera en virtud de un pacto entre los esposos, al ser éste
contrario a la ley, daba lugar a pedir el divorcio a los seis
meses por parte del cónyuge que permanecía en el
hogar, conforme a la Fracción VIII del Art. 267, o al
año, por parte del cónyuge que salió
de¡ hogar, conforme a la Frac. IX del mismo
artículo.
Los argumentos que se adujeron para excluir el instituto
de la separación aparecen claramente de la exposición
de motivos del Decreto de Carranza y se concretan en
éstos:
a) La simple separación crea una situación
irregular peor que la desavenencia conyugal ya que fomenta la
discordia en la familia, lastima los afectos paterno-filiales y
extiende la desmoralización de la sociedad.
b) La sola separación es contraria a la
naturaleza por condenar a los cónyuges a un celibato no
querido.
c) La separación lesiona el derecho que tiene
todo ser humano a buscar su bienestar y a satisfacer sus
necesidades.
d) Así mismo viola el derecho de todo hombre a
tener hijos.
La filiación es una situación
jurídica que se deriva de¡ hecho natural de la
procreación. No coincide, y en ocasiones es hasta deseable
que no coincida, la filiación biológica con la
filiación jurídica; conforme a la primera, todo ser
humano tiene padre y madre, aunque no se sepa quiénes son.
La filiación biológica puede definirse como el
vínculo que liga al generado con sus generantes y tiene
importantes manifestaciones en los caracteres hereditarios. Para
el Derecho la filiación es más bien el
vínculo o relación jurídica que existe entre
dos personas a las cuales la ley atribuye el carácter de
procreante y procreado.
Claro está que la filiación
jurídica debe basarse en la filiación
biológica, y tomar de ella las presunciones e indicios
para establecer esa peculiar relación de filiación,
pero en ocasiones la misma biología no puede
establecer con certeza la relación biológica de
filiación.
Conforme a la naturaleza, no hay hijos sin padre y
madre; conforme al Derecho puede haber hijos sin padre ni madre,
ya sea porque se desconozcan o porque sabiéndose su
identidad, no
se hayan llenado las formalidades o cumplido los requisitos para
que nazca la relación jurídica de
filiación.
Aún cuando biológicamente la
filiación y los caracteres hereditarios se reciben de
todos los ascendientes, para el Derecho, la filiación se
concreta solamente a la relación del hijo con su padre y
su madre y por tanto se reduce a paternidad y maternidad, y a
través de ellos con los demás
ascendientes.
Por la misma naturaleza, la maternidad se establece por
el hecho del parto y por la
identidad del producto. Se
es hijo de la madre si se prueba el parto y que la persona que
alega esa filiación maternal es el producto de
aquél parto.
La incertidumbre de la paternidad no es biológica
sino social pues sólo una célula
masculina puede engendrar al producto en la madre. Esa
incertidumbre la despeja el derecho por medio de presunciones,
que si bien se basan en elementos biológicos, hacen otro
tipo de atribuciones basadas en la integridad de la familia, la
paz social, etc., que rebasan el campo biológico y en
ocasiones de hecho lo contradicen.
La filiación de los
hijos legítimos
Son legítimos los hijos nacidos de
legítimo matrimonio. También lo son los nacidos de
matrimonio putativo, aun cuando, haya habido mala fe en uno o en
ambos cónyuges (Arts. 256 y 344).
Se entiende que son hijos del matrimonio los nacidos
después de 180 días de celebrado éste o
antes de 300 de terminado, o de haberse separado los
cónyuges. (Art. 324). Esta es la regla general que
atribuye por tanto al marido, todos los hijos que nazcan de su
esposa durante ese periodo. Es esta una presunción que sin
embargo admite prueba en contrario, pues habrá ocasiones
en que esté claro que los hijos no pueden ser de¡
marido y habrá otras hipótesis en que sí
sean del marido aún cuando nazcan fuera de ese periodo. La
presunción de legitimidad no admite más prueba en
contrario que la imposibilidad física de haber sido
engendrados por el marido, Art. 325).
La presunción de legitimidad de los hijos opera
mientras no se contradiga por parte del marido, el cual
sólo puede negar la paternidad demostrando que durante
"los diez meses que precedieron al nacimiento no tuvo acceso
carnal con su esposa" o que el nacimiento se le ocultó
(Art. 326). Con un tiempo tan amplio como el indicado, el
Código está demostrando su deseo de dificultar la
acción del marido para contradecir la paternidad sobre los
hijos de su esposa.
Además, el texto legal
niega toda validez a la confesión de la esposa que
pretendiera contradecir la paternidad de su marido
atribuyéndola a otro hombre. Con esto, se pretende
proteger a la familia haciendo legítimos a todos aquello
hijos de la esposa sobre los cuales el marido no haya contradicho
la paternidad y restringiendo esta acción de
contradicción por parte del esposo a los dos únicos
supuestos que hemos mencionado.
La presunción legal de paternidad del marido
sigue reglas diferentes para el caso de que la mujer no respete
el plazo de 300 días que le impone el Art. 158 y contraiga
nuevo matrimonio antes de cumplirse ese plazo, que debe contarse
desde la terminación del matrimonio o la
cohabitación anterior. En este supuesto, el Art. 334
atribuye al primer matrimonio el hijo que nace dentro de los 300
días de terminado el primero y antes de los 180
días de celebrado el segundo y atribuye al segundo marido
la paternidad del hijo que nace después de los 180
días de celebrado el segundo, aunque no hayan vencido
aún los 300 días de terminado el
primero.
La filiación de los
hijos naturales
Nuestro código habla también de hijos
legitimados que son aquellos, que habiendo nacido como naturales,
por el subsecuente matrimonio de sus padres, se les tiene, para
todos los efectos legales como hijos del matrimonio desde la
fecha de éste (Arts. 354 y 357). Al no distinguir la ley,
pueden ser legitimados cualquier tipo de hijos naturales, con
excepción de aquellos que, como los incestuosos, o algunos
casos de adulterinos, han nacido de padres que no pueden contraer
matrimonio entre sí (Cfr. Art. 156 Fracs. III y V). El
hijo legitimado tiene todos los derechos del legítimo
desde la fecha del matrimonio de sus padres.
A) El reconocimiento voluntario
Tiene las siguientes características:
I. Unilateral:
II. Declarativo.
III. Personalísimo.
IV. Individual.
V. Irrevocable.
VI. Solemne.
B) La filiación por declaración
judicial.
El hijo y sus descendientes son los únicos
titulares de estas acciones, las
cuales sólo pueden ejercitarse en relación con la
madre, cuando no tengan por objeto imputar la maternidad a una
mujer casada (Art. 385) a menos que ésta se deduzca de una
sentencia judicial (Art. 386).
La maternidad puede acreditarse por cualquier medio de
prueba, pues lo que se trata de establecer es el hecho del parto
y la identidad del producto.
En cambio, la paternidad sólo puede investigarse
en los casos y con los medios que la
ley restrictivamente señala. Esto es lógico, y no
puede interpretarse como una medida antifeminista, pues se deriva
de la propia naturaleza. Es muy difícil atribuir falsas
maternidades; en cambio, si la ley no restringe la investigación de la paternidad,
sería muy fácil atribuir falsas paternidades que
servirían de base de chantajes y problemas
familiares y patrimoniales de consideración.
También aquí es necesario distinguir entre
los hijos legítimos y los extramatrimoniales.
1. Para los hijos legítimos.
Tienen derecho a llevar los apellidos de sus padres.
Aunque nada diga el Código Civil, por mayoría de
razón afirmamos lo anterior, pues los naturales
reconocidos lo tienen (Art. 389, Frac. l). No están
obligados a llevar estos apellidos, pues la ley no dice
cómo debe formarse el nombre de la persona. Se concreta a
exigir que todo ser humano tenga un nombre.
Tienen derecho a ser alimentados por sus padres, los
cuales, como cónyuges, determinarán sobre
quién recae esta carga económica (Art. 164),
pudiendo los hijos pedir el aseguramiento de este derecho en
virtud del derecho preferente que les concede el Art.
165.
Tienen derecho a vivir en el hogar conyugal, y para eso
el Código les marca como
domicilio legal el de sus padres (Art. 32, Frac. 1) y les obliga
a vivir con ellos (Art. 421).
Tienen derecho a ser educados por sus padres quienes no
sólo han de proporcionar los medios económicos para
adquirir cultura, sino sobre todo creando y manteniendo el
ambiente
familiar propicio para el desarrollo armónico del hijo. En
el caso de los hijos legítimos, este derecho se ve
fortalecido por el compromiso matrimonial de sus padres que
incluye necesariamente la educación de la
prole como fin del matrimonio.
Tiene derecho a la porción de hijo en la herencia
legítima y a una pensión testamentaria en caso de
necesidad.
II. Para los hijos nacidos fuera de matrimonio los
efectos de la filiación son los mismos, con la
excepción del derecho a vivir en el hogar de sus padres,
pues ni aún en el caso de concubinas existe ese derecho,
pues las concubinas no tienen obligación de vivir juntos y
por tanto terminan la vida en común cuando cualquiera de
ellos lo decida. El derecho a ser educados por sus padres
también sufre demérito en el caso de estos hijos,
pues los padres que no viven con él, no pueden realizar
esta obligación con toda plenitud.
En todo lo demás, el hijo natural reconocido se
iguala al legítimo, lo cual es de justicia, pues
su condición le ha sido impuesta sin consultarle y sin su
culpa. Es más, en materia
patrimonial, la ley podría ir más allá
exigiendo a los padres del hijo natural que aseguren, dentro de
sus posibilidades, el futuro económico de sus hijos, sin
detrimento de la familia legítima, cuando ésta
exista.
Es este un instituto novedoso dentro de nuestro derecho
civil, pues ni el Código de 1870 ni el de 1884 la
consideraron dentro de sus disposiciones. Fue el Código
vigente de 1928 el que restituyó el viejo instituto de la
adopción.
En virtud de la adopción se crea una
relación de filiación legal entre adoptante y
adoptado, sin ningún fundamento biológico. Es
más, si este existiera, la adopción no
procedería, pues nadie puede adoptar a su propio
hijo.
La finalidad de la adopción es proteger la
persona y bienes del adoptado por lo cual sólo debe
autorizarse cuando beneficie a éste y no sólo por
satisfacer deseos del adoptante. Lo primordial en la
adopción es el interés del adoptado.
Podemos dividir en dos grandes grupos a las
legislaciones que admiten la adopción:
1. Aquellas en que el adoptado queda desvinculado de
sus parientes consanguíneos. En ellas, la
adopción rompe el parentesco anterior si es que
existía, o impide que nazca cuando no lo había,
prohibiendo cualquier acción que pretenda investigar la
paternidad o la maternidad del adoptado tanto por parte de
éste como de sus presuntos padres y ordenando la
destrucción previa a la adopción de cualquier
indicio (actas de nacimiento o cualquier otro escrito) que pueda
establecer en el futuro la filiación
biológica.
Sólo si la adopción terminara, se
permitiría investigar la paternidad o la
maternidad.
Este sistema mira
más bien al interés del adoptante, que desea verse
libre en el futuro de cualquier interferencia producida por los
padres o parientes consanguíneos, e impide al propio
adoptado llegar a identificar a su familia de sangre.
2. Aquellos en que el adoptado conserva sus parientes
consanguíneos, aunque la filiación
adoptiva, mientras exista, se ejerce con preferencia a aquella.
La patria potestad de los consanguíneos queda en suspenso
y volverá a ejercerse si la adopción termina en la
minoría de edad del adoptado. También subsisten
todas las demás obligaciones y derechos de los parientes
consanguíneos, bien que subsidiarias a las del
adoptante.
Este sistema mira más a los intereses del
adoptado, el cual queda protegido en caso de que termine la
adopción, puede ser alimentado por sus
consanguíneos y llegar a heredarlos, pero a su vez, puede
llegar a tener obligaciones en relación con ellos, que
indirectamente cargarán quizá sobre el adoptante.
El adoptado conoce o puede llegar a saber quiénes son sus
padres.
Este segundo sistema es el que acepta nuestro
código según el cual "los derechos y obligaciones
que resultan del parentesco natural, no se extinguen por la
adopción, excepto la patria potestad que será
transferida al adoptante" (Art. 403).
Es difícil llegar a compaginar los diversos
intereses que se entrecruzan en el acto de la adopción,
pues se encuentran padre o madre natural, adoptante y adoptado.
El adoptante casi siempre deseará terminar con la
filiación natural para que ésta no interfiera en la
nueva filiación adoptiva, pues en otra forma no hace la
adopción, lo cual en último término es en
perjuicio de¡ adoptado. El conservar vivo el parentesco
natural puede prestarse a chantajes o abusos por parte de los
padres sin escrúpulos contra el adoptante, lo cual retrae
a éste de llevar adelante la adopción. El hijo
adoptivo también puede sufrir perjuicios al quedar
totalmente en manos del adoptante que quizá con el tiempo
se arrepienta de la adopción.
La unión libre niega el derecho de los hijos al
hogar y supone. la total desmoralización de las costumbres
al destruir a la familia; no creo. en conclusión, que la
unión libre constituya la unión del futuro, pues
sería contraria al progreso y a la marcha incesante de la
humanidad hacia un ideal de justicia y de libertad".
Se insiste por tanto en la inmoralidad y como
consecuencia, en la ilicitud del concubinato. Este va contra las
buenas costumbres y constituye siempre una falta consigo mismo
(egoísmo que no desea comprometerse) con la otra parte
(perdida de la honra) para con los hijos (se viola su derecho,
inherente a toda persona humana, a venir al mundo y ser educados
en una familia) y con la sociedad (mal ejemplo que todos debemos
evitar). La moral que
nunca puede ser ajena al derecho, reprueba claramente el
concubinato, y lo considera como una circunstancia agravante de
la simple fornicación, siempre ¡lícita fuera
del matrimonio. Hay sin embargo, un punto que conviene destacar,
cuando se habla del aspecto moral del concubinato.
Por otra parte, el reconocimiento por parte del derecho
va en contra de la voluntad de los mismos concubinas, los cuales
precisamente desean que su unión no sea reconocida. Al
menos en los concubinatos establecidos entre personas que no
tienen entre sí impedimentos matrimoniales, algunos
autores han llegado a afirmar la existencia de un verdadero
pacto de concubinato, que da origen a un estado de
concubina, pues no hacen lo que podrían legalmente
hacer. Se mantienen por propia voluntad fuera de la
ley.
El caso de las parejas que sólo contraen
matrimonio ante el ministro de su religión pero no
acuden al Registro Civil y que sigue siendo un sector importante,
pues según el mismo Censo de Población antes citado, por cada 1,000
matrimonios contraídos en 1980, 222 lo fueron sólo
por lo civil, 728 por lo civil y por lo religioso y 50 solamente
ante el ministro religioso. Es el caso también de muchas
parejas que por ignorancia extrema o desidia, no reúnen
los requisitos que se les exigen en el Registro Civil (actas de
nacimiento, convenio sobre los bienes, certificados
médicos, etc.) y comienzan a hacer vida marital sin
ninguna otra formalidad; son estos, verdaderos matrimonios
naturales, que al formarse por un verdadero consentimiento
matrimonial no pueden considerarse como concubinatos, aunque el
formalismo legal los coloque en esa categoría.
El Código Civil admite y da efectos
jurídicos a otro tipo de uniones extra matrimoniales que
no reúnen las características del concubinato, y
así, por ejemplo, permite la investigación de la
paternidad "cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo
en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido
padre, viviendo maritalmente" (Art. 382, Frac. 111). La
acción que nace para investigar la paternidad en este
caso, no tiene como origen un concubinato, pues la
presunción en relación con éste, se contiene
en el artículo siguiente. (Art. 383).
El concubinato se nos presenta siempre como la
situación de hecho en que se encuentran un hombre y una
mujer, que sin estar casados, hacen vida marital.
El concubinato requiere de estabilidad y
permanencia, con lo cual se diferencia de las uniones
sexuales pasajeras o esporádicas (no hay estabilidad) o de
aquellas relaciones sexuales habituales, pero que no van
acompañadas de cohabitación (no hay
permanencia).
Son cuatro por tanto los elementos del
concubinato:
1) situación de hecho
extramatrimonial;
2) relaciones sexuales;
3) comunidad de habitación;
4) cierta duración de esa
unión.
Nuestra ley agrega además otros elementos
necesarios para que esa unión de hecho pueda producir
efectos como concubinato. En el Art. 1635 se encuentran esos
elementos y así, podemos decir que para nuestro
código el concubinato es la unión que reúne
los siguientes elementos:
1) Unión de hombre y mujer para hacer vida
semejante a la de los cónyuges. No hay por tanto
concubinatos entre personas del mismo sexo. La ley
habla, siempre que es el caso, de concubina y
concubinario.
2) Unión de hecho entre personas no casadas, ni
entre sí ni con otra persona -ninguna de ellas. Si
estuvieran casados entre sí sería matrimonio, y si
cualquiera de ellos lo fuera con otro, sería adulterio. El
concubinato no es una unión adulterina según lo
requiere expresamente el citado Art. 1635 al indicar que "ambos
hayan permanecido libres de matrimonio durante el
concubinato".
3) Unión estable, que haya durado al menos cinco
años o que hubiera provocado el nacimiento de dos hijos
por lo menos. Esos hijos deben ser producto del concubinato, pues
si alguno de los nacidos es declarado hijo de otro o es
reconocido válidamente por otro, no se configura el
concubinato.
4) Unión permanente, o sea cohabitando a la
manera de cónyuges, no a ratos o por temporadas, de tal
forma que pueda decirse, por ejemplo, que ha existido un
domicilio común de los concubinas.
5) Unión de personas que no tengan entre
sí un impedimento matrimonial natural. Aunque la ley no
indica nada al respecto, nos parece que este requisito
está de acuerdo a la finalidad que el legislador busca al
dar efectos legales a estas uniones de hecho. Puede darse el caso
que hagan vida marital dos personas que tengan entre sí un
impedimento dispensable. En este caso, aunque los impedimentos
matrimoniales son de interés público, y no un
capricho deL legislador, puede ser más importante la
protección de los hijos o aún del otro concubina
que en ocasiones por ignorancia o por miseria, no han reparado en
este tipo de impedimentos y han vivido su unión de hecho
sin saberlos o sin darles la importancia que la ley quiso
darles.
6) Unión de un solo concubinario con una sola
concubina', pues si existieran varios, no hay concubinato (Art.
1635, in fine). Esto no quiere decir que los concubinos tienen
obligación de fidelidad., ni que el concubinato es
monógamo, sino que cuando existan varias uniones de hecho
simultáneas, ninguna es legalmente concubinato.
Los efectos del concubinato en
el derecho civil mexicano
El concubinato produce:
a) Un derecho a la sucesión legítima
(Art. 1635).
b) Una pensión alimenticia post-mortem a favor
del sobreviviente necesitado (Art. 1368, Frac.
c) Una presunción de filiación (Art.
383).
d) Una pensión alimenticia entre vivos mientras
subsista el concubinato (Art. 302, in fine).
e) La terminación de las pensiones de alimentos
decretadas a favor de los divorciados (Art. 288).
Derecho civil, conjunto de normas e instituciones
destinadas a la protección y defensa de la persona y de
los fines que son propios de ésta. Consta de las
siguientes grandes ramas: derecho de la persona —capacidad,
estados civiles, derechos de la
personalidad, nacimiento, muerte y
domicilio, entre otras materias. Derecho de obligaciones y
contratos
—teoría
general de las obligaciones y de los contratos, contratos en
particular (compraventa, permuta, donación,
arrendamientos, entre otros supuestos) y responsabilidad
civil. Derechos reales
—posesión, propiedad, Registro de la propiedad,
derechos reales sobre cosas ajenas. Derecho de familia
—parentesco, matrimonio, filiación, patria potestad,
tutela. Derecho de sucesiones
—testamento, herencia, legados, sucesión intestada.
El Derecho civil, que se ocupa de la persona, sin más, es
derecho privado general, contrapuesto a los derechos privados
especiales —mercantil, del trabajo—, que se ocupan de
categorías concretas de personas o sectores profesionales
definidos —comerciantes, empresarios, trabajadores. Por
estas razones, por la importancia de sus instituciones, por su
coherencia y tradición milenaria, el Derecho civil tiene
un valor
paraconstitucional y es considerado, con frecuencia, como Derecho
común, complementario de otros derechos y leyes, cuyas
lagunas llena. El Derecho civil se contiene, en muchos
países, en códigos que llevan el mismo nombre,
inspirados —en mayor o menor medida— en el
Código de los Franceses o Código de Napoleón (el primero de todos fue redactado
a comienzos del siglo XIX), cuyo desarrollo actual se produce,
sobre todo, mediante la promulgación de leyes especiales
relativas a las más variadas materias.
Impedimentos matrimoniales, para contraer
matrimonio la generalidad de las legislaciones exige:
heterosexualidad, libertad o ausencia de vínculo y un
determinado grado de exogamia, denominándose impedimentos
matrimoniales a las circunstancias personales o de
relación entre ambas que entran en contradicción
con aquellas notas caracterizantes de la institución
matrimonial.
Cónyuges, aquellos cuya relación
personal está basada en el matrimonio existente entre
ellos y que da lugar a un tejido de derechos y deberes
recíprocos que en las sociedades modernas están
presididos por el principio de plena igualdad y
subordinado su ejercicio al actuar en interés de la
familia. Los cónyuges están obligados a vivir
juntos. Esto no quiere decir que por específicas
necesidades familiares no puedan tener distintos domicilios
cuando así lo requieran sus concretas necesidades. La
convivencia, como obligación recíproca de los
cónyuges, presupone voluntad de vida en común y
ausencia de libertad para establecer de forma unilateral
domicilio individual separado, no un dato de hecho que debe darse
en cualquier caso y circunstancia. Deben guardarse fidelidad,
constituyendo su contrario, el adulterio, causa de
separación y de divorcio. También se deben ayuda y
socorro mutuos. Estos deberes no pueden ser hoy objeto de un
tratamiento abstracto a partir de un modelo predeterminado que se
toma como paradigmático, sino que deben integrarse a
partir de una estrecha colaboración que, tan sólo
para verificar su ausencia o su grave defecto, podrá
valorarse por el comportamiento
que el común de las gentes estima apropiado una vez que
han sido apreciadas las circunstancias económicas,
sociales y profesionales de los cónyuges y las del medio
en que se desenvuelven. No obstante, las legislaciones modernas
obligan a ambos cónyuges a contribuir de forma material,
de acuerdo con sus posibilidades económicas y
profesionales, al levantamiento de las cargas familiares y del
matrimonio conforme a su régimen
económico-matrimonial y a sus propios acuerdos.
Parentesco (derecho), es la relación que
media entre personas que tienen un ascendiente común a
todas ellas: en el parentesco en línea recta,
además, una o varias descienden de otra, mientras que en
la línea colateral se es pariente sólo por existir
una persona que, a la vez, es ascendiente de todos los unidos por
esta clase de parentesco. Puede ser el parentesco matrimonial y
extramatrimonial, según que la generación de los
parientes se haya producido dentro del matrimonio o fuera de
él.
Los hermanos, son de doble vínculo cuando
proceden del mismo padre y madre, y de vínculo sencillo
cuando tienen en común un solo progenitor y no el
otro.
Hasta aquí el parentesco llamado de
consanguinidad. Hay otro parentesco de alcance y efectos mucho
más limitados, el que la gente llama parentesco
político y los legisladores denominan de afinidad, que une
a todos los parientes consanguíneos de una persona con el
cónyuge de éste (por ejemplo, los
cuñados).
Cuando el Código civil habla de hijos, padres o
hermanos sin hacer especificación alguna, se refiere en
exclusiva al parentesco por consanguinidad.
Los cónyuges no son parientes entre sí:
tan sólo son cónyuges.
La ley obliga a los ascendientes y descendientes y a los
cónyuges no separados a suministrarse alimentos entre
sí, en caso de necesidad. Éstos comprenden,
además de la alimentación en si
misma, los cuidados más elementales para la salud y la formación
del alimentista.
La obligación de alimentos es recíproca.
Esto es, el que los suministra hoy al pariente necesitado,
podrá pedírselos mañana si éste
último ha mejorado de fortuna y el primero empeora hasta
hallarse en una situación de necesidad que le lleve a
reclamarlos.
Pensión compensatoria alimenticia, suma de
dinero que uno
de los cónyuges ha de satisfacer al otro durante un tiempo
limitado o indefinido tras los procesos de
separación, nulidad matrimonial o divorcio, bien sea
porque así lo ordena el juez en su sentencia, bien porque
lo acuerdan libremente las partes. Esta pensión tiene como
finalidad permitir al cónyuge que la recibe mantener un
nivel de vida semejante al que gozaba con
anterioridad.
Según una antigua tradición, el marido
debía mantener a su mujer después de la ruptura
matrimonial, costumbre que se explica por el esquema familiar
clásico, en el cual el marido tenía a su cargo el
sostenimiento de la familia, siendo la mujer la encargada del
hogar y del cuidado de los hijos. Las normas que los sistemas
jurídicos establecían sobre la pensión
tenían presente esta circunstancia.
En las últimas décadas del siglo XX, el
aumento del número de divorcios, la cada vez mayor
participación de la mujer en el mercado laboral y los
idearios feministas han contribuido a perfilar un sistema de
pensiones diferente, que toma en consideración los
trabajos y salarios de ambos
cónyuges, sus necesidades económicas, la custodia
de los hijos, las edades de los separados y su nivel de vida
durante el matrimonio, sus capacidades y discapacidades e incluso
sus respectivas conductas.
Capítulo I.
Artículo 4to.- La familia constituye la base
fundamental de la sociedad. Cualquier doctrina o credo que en
alguna forma, mine sus cimientos, se considerará
atentatoria de la integración misma del Estado.
Por la misma razón, el hogar y particularmente,
los niños,
serán objeto de especial protección por parte de
las autoridades. Toda medida o disposición protectoras de
la familia y la niñez, se considerarán de orden
público.
Cardenal Alfonso López Trujillo
Presidente del
Pontificio Consejo para la Familia
LA FAMILIA: DON Y COMPROMISO, ESPERANZA DE LA
HUMANIDAD
Introducción
2. DON Y COMPROMISO
La familia, fundada sobre el matrimonio, comunidad de
vida y de amor, (de
"toda la vida"en la presentación del Código de
Derecho Canónico, can. 1055), tiene su "elemento
indispensable", que "hace el matrimonio" en el intercambio de
consentimientos (cf.C.E.C., n. 1626).
El consentimiento, observa el Catecismo de la Iglesia
Católica, consiste en un "acto humano por el cual los
esposos se dan y se reciben mutuamente" (GS 48) (C.E.C., n.
1627). Ese otorgarse recíprocamente se hace por medio de
la palabra como solemne promesa, que va acompañada por
gestos que subrayan esa voluntad de mutua entrega.
El don que se ofrece, la misma persona, asume la
categoría de don cuando es acogido -agrega el Catecismo-.
"Yo te recibo como esposa" – "yo te recibo como esposo". Este
consentimiento que une a los esposos entre si, encuentra su
plenitud en el hecho de que los dos "vienen a formar una sola
carne" (C.E.C., n. 1627).
El consentimiento, como expresión de este don,
que hace el matrimonio, "la alianza matrimonial" y constituye un
consorcio de toda la vida" (C.E.C., n. 1601) es un don en Dios.
En El tiene su fuente y su autor. Cuando los esposos se otorgan
el uno al otro, llegan a ser un regalo de Cristo que dona el
hombre a la mujer y la mujer al hombre. Es "una íntima
comunidad de vida y amor conyugal, fundada por el Creador…
El mismo Dios es el autor del matrimonio"(GS 48). En el
matrimonio, recuerda el Concilio
Vaticano II, "El Salvador de los hombres y Esposo de la
Iglesia sale al encuentro de los esposos cristianos" (GS
48).
Es ese el proyecto de la
creación querido por Dios al inicio, que el Señor
santifica solemnemente y eleva a la dignidad de sacramento. Es
Dios quien une en el matrimonio, en esa comunidad "estructurada
con leyes propias", como instituido "establecido por ordenamiento
divino", que no depende del arbitrio humano" (cf. C.E.C., n.
1603). Son bien conocidos los pasajes de la teología
bíblica que muestran, dentro del marco de una definida
antropología, cómo está anclada en el
corazón
del ser humano la llamada a compartir, a la complementariedad, a
una acogida, en la realidad de la primera pareja.
En esta unión, cuyo autor es Dios, El mismo se
compromete y se proyecta en el horizonte de la Alianza de Dios
con la humanidad, de Cristo con la Iglesia. Con especial fuerza ha
escrito Max Thurian: "No es un simple contrato que se relaciona
con una fidelidad recíproca. Dios en persona realiza este
misterio de unión y le da una seguridad ante
los peligros de desgarramiento. Es la característica
primordial del matrimonio cristiano. El matrimonio es la
unión en Dios y por Dios…"7.
El matrimonio cristiano tiene una relación
directa con la Alianza de Cristo. En tal sentido el
consentimiento no es un acto entre dos sino "triangular" (en la
expresión de Carlo Rocchetta), como un "Sí" dicho
al interno del "Sí" de Cristo y a la Iglesia. El
consentimiento de los esposos no puede ser separado de la
adhesión a Cristo. "El tradere se ipsum de Cristo a la
Iglesia viene a configurar en profundidad el tradere se ipsum de
los esposos"8.
Lo que Dios ha unido hasta volverse "una sola carne" el
hombre no puede someterlo a sus caprichos ni invocar arbitrio
alguno. El matrimonio no es un consenso, fruto de cambiantes
acuerdos humanos, sino una institución que hunde sus
raíces en el terreno de lo sagrado: la misma voluntad del
Creador. No es gracioso regalo de los parlamentos, logro de los
legisladores en las estratagemas políticas. El pleno
señorío a Dios pertenece y es El quien sale al paso
y ofrece el don. Comenta Joachim Gnilka: "El hombre no separe lo
que Dios ha unido" (Mt.19,6) es comprensible solamente si se
puede partir del presupuesto que
es Dios quien une toda pareja de esposos"9.
El don expresado en el consentimiento "personal e
irrevocable", que establece la Alianza del matrimonio, lleva el
sello y la calidad de una
donación definitiva y total de uno al otro (cf. C.E.C, n.
2364).
La donación hasta formar "una sola carne" es un
otorgarse personal, no se ofrecen cosas, que se articula en la
palabra-promesa y se funda en el Señor. Porque es una
donación personal, no entra en juego, en su
proyecto original, la dialéctica de la posesión,
del dominio. Por ello
no es destrucción de la persona, sino realización
de la misma en la dialéctica del amor, que no ve en el
otro una cosa, un instrumento que se posee, se usa, sino el
misterio de la persona en cuyo rostro se delinean los perfiles de
la imagen de
Dios. Sólo una adecuada concepción de la "verdad
del hombre", de la antropología que defiende la dignidad
del hombre y de la mujer, permite superar plenamente la
tentación de tratar al otro como cosa y de interpretar el
amor como unaempresa de seducción. No es un amor que
degrada, elimina, sino que exalta y realiza.
Solo así se descifra e interpreta esta
categoría del don, que libera del egoísmo, de un
amor vacío de contenido, que es insuficiente e
instrumentalización, y que liga la unión
simplemente a un gozo sin responsabilidad, sin continuidad, que es ejercicio
de una libertad que se degrada lejos de la verdad.
Se impone, con toda fuerza la categórica
declaración Conciliar: "El hombre que es en la tierra la sola
creatura que Dios ha querido por sí misma no puede
encontrarse plenamente sino a través del don sincero de
Sí mismo" (GS 24). Tiene, pues, la dignidad de fin, no de
instrumento o cosa, y en su calidad de persona es capaz de darse,
no solo de dar.
Los esposos en esa entrega recíproca, en la
dialéctica de una entrega total, "forman una sola carne",
una unidad de personas "communio personarum", desde su propio
ser, en la unidad de cuerpos y espíritus. Se dan con la
energía espiritual y de sus propios cuerpos en la realidad
de un amor en el cual el sexo está al servicio de un
lenguaje que
expresa esa entrega. El sexo, como recuerda la Exhortación
Apostólica Familiaris Consortio, es un instrumento y signo
de recíproca donación: "la sexualidad
mediante la cual el hombre y la mujer se dan uno a otro, con los
actos propios y exclusivos de los esposos, no es en efecto algo
de puramente biológico sino que afecta al núcleo
íntimo de la persona humana en cuanto tal. Ella se realiza
de modo verdaderamente humano, solamente cuando es parte integral
del amor con el que el hombre y la mujer se comprometen
totalmente entre sí hasta la muerte (FC
11).
Es bien difícil abordar toda la riqueza que
contiene la expresión "una sola carne", en el lenguaje
bíblico. En la Carta a las
Familias, el Santo Padre profundiza en su significación a
la luz de los
valores de la
"persona" y del "don", como lo hará también en
relación con el acto conyugal, que está ya incluido
en esta concepción de la Sagrada Escritura.
Así escribe el Papa, quien ofrece, en diferentes escritos,
un cuidadoso análisis, en la Gratissimam sane: "El
Concilio Vaticano II, particularmente atento al problema del
hombre y de su vocación, afirma que la unión
conyugal -significada en la expresión bíblica "una
sola carne"-,no puede ser comprendida y explicada plenamente sino
recurriendo a los valores de la "persona" y del "don". Cada
hombre y cada mujer se realizan en plenitud mediante la entrega
sincera de sí mismo; y, para los esposos, el momento de la
unión conyugal constituye una experiencia
particularísima de ello. Es entonces cuando el hombre y la
mujer, en la "verdad" de su masculinidad y de su feminidad, se
convierten en entrega recíproca. Toda la vida en el
matrimonio es un don,pero esto se hace singularmente evidente
cuando los esposos, ofreciéndose recíprocamente en
el amor, realizan aquel encuentro que hace de los dos "una sola
carne" (Gen. 2,24). Ellos viven entonces un momento de especial
responsabilidad,incluso por la potencialidad procreativa
vinculada con el acto conyugal. En aquel momento, los esposos
pueden convertirse en padre y madre, iniciando el proceso de una
nueva existencia humana que después se de-arrollará
en el seno de la mujer" (Grat.sane, 12)
En esta perspectiva, y comentando el "misterio de la
feminidad", en su Catequesis sobre el amor humano, Juan Pablo II,
observa (en relación con Génesis 4,1): "El misterio
de la feminidad se manifiesta y se revela hasta el fondo mediante
la maternidad, como dice el texto: "la cual concibió y dio
a luz". La mujer está de frente al hombre como madre,
sujeto de la nueva vida humana que en ella es concebida y se
desarrolla, y de ella nace al mundo. Así también se
revela en profundidad el misterio de la masculinidad del hombre,
es decir, el significado generador y paterno de su cuerpo". Y
luego subraya: "La paternidad es uno de los aspectos de la
humanidad más sobresalientes en la Sagrada Escritura"10.
Sobre el tema tornaremos al examinar el don del hijo.
A la luz de la teología de la donación,
reflexiona el Papa sobre el lenguaje del cuerpo y en el conjunto
de su expresividad y significación como don personal de la
persona humana. "Como ministros de un sacramento que se
constituye a través del consentimiento, y se perfecciona a
través de la unión conyugal, el hombre y la mujer
son llamados a expresar ese misterioso lenguaje de sus cuerpos en
toda la verdad que le es propia. Por medio de gestos y de
reacciones, por medio de todo el dinamismo,recíprocamente
condicionado, de la tensión y del gozo, a través de
esto habla el hombre,la persona (…). Y, precisamente en el
nivel de este "lenguaje del cuerpo" -que es algo más de la
sola reactividad sexual y que, como auténtico lenguaje de
las personas, está puesto bajo la exigencia de la verdad,
es decir, a normas objetivas-, el hombre y la mujer se expresan
recíprocamente a ellos mismos en el modo más pleno
y profundo, en cuanto le es consentido por la misma
dimensión somática de la masculinidad y feminidad:
el hombre y la mujer se expresan ellos mismos en la medida de
toda la verdad de sus personas"11. Esa relación y
dimensión personal, así expresada, en "una sola
carne", dice relación a Dios mismo, en cuanto la pareja,
como tal, es imagen de Dios. "Podemos deducir que el hombre se ha
vuelto imagen y semejanza de Dios, no solamente a través
de la propia humanidad, sino a través de la
comunión de las personas"12.
Es esta verdad que enaltece y dignifica lo que debiera
ser transmitido en un contenido digno de tal nombre, en la
educación
sexual, que señala la grandeza de la sexualidad, en su
dimensión personal, como un lenguaje de amor:
donación aceptación – compromiso,que no encierra
las personas en sí mismas, o en un ciclo cerrado de goce,
sin apertura,sino que se levanta hacia Dios y adquiere nuevas
dimensiones de eternidad, es decir,que no se circunscribe a actos
perecederos que el tiempo borra y quizás sufre en la memoria el
desgaste del tiempo, sino que se eleva hasta la fuente misma del
amor.
Esa expresión en un lenguaje humano, personal, de
totalidad, ¿cómo no ha de marcar la existencia, en
un sentido de profundo compromiso?. De alguna manera, aún
después de la muerte de uno de los cónyuges, algo
de esa relación permanece. No entramos ni de lejos a
discutir el derecho que asiste al viudo o a la viuda para casarse
de nuevo. Sin embargo, pensando sobre todo en ciertas oraciones
bien significativas de la Liturgia Oriental, en el caso de nuevas
nupcias, en las que no hay propiamente palabras de encomio, sino
como de permisión, de tolerancia, me
parece que se abre una pista de explicación por el tipo de
relación asumida y que no es propiamente indiferente para
la persona que se ha sumergido en la corriente del
don.
Es preciso rescatar el sentido de la entrega, liberarlo,
de una cultura que atenta contra la dignidad del hombre y de la
mujer y que destruye la relación personal de los
esposos,como si el proceso de la entrega no respondiera a
resortes profundos de la personalidad y
como si una ciencia, digna
de tal nombre, no pudiera venir en ayuda de la verdad del
hombre.
No es el momento de introducirnos en consideraciones que
nuestro Dicasterio ha hecho en el Documento que lleva este
título, como enunciación de su contenido
central:"Sexualidad Humana: Verdad y Significado". Esta
perspectiva es también reconocida fundamentalmente por las
conquistas de la razón, por los logros de una ciencia que
se acerca de verdad al ser del hombre. Una proyección que
supera el egoísmo y tiende al otro, es altruista, no es
extraña, v.g., al pensamiento de
Freud. Hoy se
puede hacer la denuncia de una tal banalización del sexo
que se detiene en estadios y etapas previas,en donde el
egoísmo encierra y aisla, con la modalidad de una
inmadurez que destruye el lenguaje del amor, la verdad y cobra su
víctima en el mismo hombre y en la mujer. Muchas veces
acceden al matrimonio con una personalidad severamente lesionada
por una cultura falseada, que es como una bomba de tiempo para el
mismo matrimonio. El hecho de que el lenguaje sexual, como
comportamiento armónico y articulado, que está al
inicio de la verdad, no debe reducirse a lo meramente
biológico, es, a veces,traducido por escritores de la
calidad de Marguerite Yourcenar en sus "Memorias de
Adriano". Permitidme recoger algunas de sus expresiones que, me
parece, ilustrarían la verdad que el magisterio quiere
transmitir. El lenguaje de los gestos, de los contactos,pasa de
la periferia de nuestro universo a su
centro y se vuelve más indispensable que nosotros mismos,
y tiene lugar el prodigio admirable, en el que veo más una
asunción de la carne por el espíritu que un simple
juego de la carne, en una especie de misterio de la dignidad del
otro que consiste en ofrecerme ese punto de apoyo de otro
mundo13.
Hay entonces como una intuición, no exclusiva del
universo de la fe, que restituye al sexo su grandeza y lo rescata
del vaciamiento y de un uso instrumental que en la cultura del
consumismo se parece mucho a lo desechable: ¡se usa y se
bota!. Es la globalidad de la persona la que está en juego
y sus actos no le son exteriores, como si pudieran ser
atribuibles a otro, en una forma de "irresponsabilidad"
básica e infantil. El hombre que se siente incapaz o
inseguro de responder por sus actos, que asumen el tono de
juegos
provocados por un ser somnoliento.
Retornemos a un pensamiento de M. Yourcenar que
transmite bien una impresión ética:"Yo
no soy de aquéllos que dicen que sus acciones no se les
parecen. Deben parecerse, porque las acciones son la sola medida
y el único medio de diseñarme en la memoria de los
hombres o en la mía propia… No hay entre yo y los
actos de los que soy hecho, un hiato indefinible, y la prueba, es
lo que yo pruebo sin cesar en la necesidad de pesarlos, de
explicarlos, de dar cuenta de ellos a mi mismo"14.
En el lenguaje sexual se expresa el hombre, de alguna
manera se diseña y se modela, y configura su destino. El
don, la verdad del mismo y su sentido adquieren una estatura y
proporción dignas del hombre. Por eso la Familiaris
Consortio subraya este valor sin el cual el sexo se vacía,
pierde su verdad, hasta volverse caricatura y mueca que lacera y
desfigura lo que debe brillar en el misterio de una carne: "el
amor conyugal comporta una totalidad donde entran todos los
elementos de la persona -reclamo del cuerpo y del instinto,
fuerza del sentimiento y de la afectividad, aspiración del
espíritu y de la voluntad-; mira a una unidad
profundamente personal que, más allá de la
unión en una sola carne, conduce a no hacer más que
un solo corazón y una sola alma" (FC 13).
El Consentimiento, el don recíproco,
-recordábamos antes- es "personal e irrevocable"; la
donación es "definitiva y total". Su lugar noble, propio,
único es el matrimonio. ¡En éste la
donación es verdad!.
Podríamos decir que lo definitivo es una calidad
de la totalidad de la donación. Es la superación de
una entrega parcial, a pedazos, por "cómodas cuotas" que
son homenajes al egoísmo, al amor opacado por la realidad
del pecado. Un amor así, a trozos, pierde hondura,
espontaneidad y poesía.
Entre los novios es otra la tonalidad. El amor que se promete o
tiene ansias de duración, de "eternidad" o en el fondo no
existe.
La entrega es por toda la vida y sobre todas las
circunstancias. Asegura contra lo provisorio, contra el desgaste,
contra la mentira. ¿Qué, decir de quienes, como un
nuevo paso de "pluralismo" y de actitud
complaciente en el campo jurídico, se proponen ensayar
legislaciones de matrimonios ad tempus, de comuniones
temporales?. "Afirmar que el amor es elemento constitutivo del
matrimonio es sostener que de no haber existido aquella mutua
entrega irrevocable, no existiría entre los esposos el
"foedus coniugale". Las leyes, por tanto, de unidad e
indisolubilidad no son exigencias extrínsecas al
matrimonio, sino que nacen de su mismo ser. Y así, el amor
constituyente ha de ser amor conyugal, exclusivo e
indisoluble"15.
Matrimonio, es la unión estable entre
hombre y mujer, convenida de acuerdo con la ley, regulada y
ordenada a la creación de una familia. No se trata de una
creación técnica del Derecho, sino de una
institución natural que el ordenamiento regula en
interés de la sociedad.
Son caracteres del matrimonio según la
concepción corriente en los países civilizados: a)
constituir un vínculo habitual con vocación de
permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia
y colaboración de los cónyuges en un hogar,
formando una familia en cuyo seno nacerán y se
criarán los hijos si los hubiere, y b) resultar de un acto
jurídico bilateral celebrado en un concreto momento: la
boda. Este acto se halla regulado, con carácter solemne,
por la ley como creador exclusivo del vínculo reconocido
por el Estado.
Hay en la disciplina del matrimonio, muy influida por el
aporte del cristianismo a la cultura jurídica, un doble
aspecto: el de la celebración como acto (intercambio de
consentimientos en forma legal) por causa del cual nace el estado
de cónyuge; y el del estado civil creado, situación
de duración indefinida producida por la
manifestación de tal voluntad.
El modelo actual de matrimonio, en el cual el
vínculo procede de un acuerdo de voluntades, no puede
disolverse sin causa legal establecida por vía
judicial.
El matrimonio requiere aptitud nupcial absoluta y
relativa, cada contrayente debe ser apto para casarse y debe
poder casarse con la otra parte. En el primer aspecto exige ser
mayor de edad y tener libertad para casarse. La exigencia de edad
puede dispensarse a quienes tengan edad núbil, que se
suele establecer en los 14 años. En el segundo aspecto es
impedimento u obstáculo la existencia de un vínculo
matrimonial anterior vigente, así como la existencia de un
próximo parentesco entre los contrayentes. Estos
impedimentos son coincidentes en la práctica en todos los
sistemas matrimoniales, si bien en cada uno de éstos
podemos encontrar impedimentos especiales que responden a los
fines de la sociedad civil o
religiosa en que se enmarcan.
A fin de acreditar que reúnen las condiciones
para el matrimonio los contrayentes deben instar ante el juzgado
u autoridad eclesiástica reconocida, en los sistemas en
que se aceptan varias formas de celebración con eficacia
civil, con jurisdicción a este efecto, la formación
del expediente que proceda, en el curso del cual se publica su
intención de casarse.
El matrimonio civil se autoriza por el juez encargado
del Registro civil del domicilio de cualquiera de los
contrayentes, o por el alcalde en presencia de dos testigos
mayores de edad.
Lo fundamental de la celebración del matrimonio
es la manifestación del recíproco consentimiento de
los contrayentes. Dicha manifestación puede hacerse por
medio de un representante (matrimonio 'por poder') pero siempre
que el poder se otorgue para contraer con persona concreta, de
modo que el representante se limita a ser portavoz de una
voluntad ajena plenamente formada.
Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su
celebración, el matrimonio celebrado sin consentimiento
matrimonial, expresión con la que se alude al matrimonio
simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para adquirir
la nacionalidad por concesión o un derecho arrendatario, o
para rebajar el impuesto sucesorio. También son nulos los
matrimonios que se celebren entre personas para las que existe
impedimento no dispensable.
Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su
celebración, sin embargo para el pleno reconocimiento de
los mismos será necesaria su inscripción en el
Registro civil, sea la practicada por el juez en el propio libro
al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento
intermedio: el acta o certificación
correspondiente.
Los denominados efectos personales del matrimonio se han
visto afectados de un modo muy profundo respecto de las
situaciones y concepciones jurídicas anteriores, pues hoy
los derechos y deberes de los cónyuges son
idénticos para ambos y recíprocos, además de
resultar una consecuencia directa de la superación de la
interpretación formal de la igualdad y la introducción de un concepto
sustantivo de la igualdad entre los cónyuges. Destacan
entre ellos, aquellos que coadyuvan a la creación,
consecución y mantenimiento de una comunidad de vida.
Así, los cónyuges están obligados a vivir
juntos en el domicilio que ambos fijen de común acuerdo;
deben respetarse, ayudarse y gobernar de forma conjunta su hogar;
deben guardarse fidelidad; y en consecuencia y a su vez como
paradigma de
conducta, deben subordinar sus actuaciones individuales y
acomodarlas al interés de la familia.
Sin perjuicio de la posibilidad lógica
de que entre ellos se dé una especialización de
funciones e incluso una división del trabajo, que
varía en función de que la mujer y el marido
trabajen fuera del hogar, ambos o uno solo de ellos, los
cónyuges deben prestar su concurso económico
destinado al levantamiento de las cargas familiares, conforme a
un criterio de proporcionalidad para con sus respectivos ingresos y
recursos
patrimoniales dentro de las reglas específicas del
régimen económico matrimonial que rija entre
ellos.
A ambos compete por igual el ejercicio de la patria
potestad sobre sus hijos menores o incapacitados y las funciones
específicas de alimentarlos, cuidarlos y educarlos
conforme a su capacidad y recursos económicos, obrando en
todo caso y en primer término en interés del
hijo.
Patria potestad, se llama así a la
relación paternofilial que tiene por núcleo el
deber de los padres de criar y educar a sus hijos. La potestad
sobre los hijos era, en el Derecho
romano, un poder absoluto del padre creado en beneficio de la
familia, no de los hijos. Hoy, por el contrario, es un rasgo
constitutivo esencial de la patria potestad su carácter
altruista. La patria potestad se ejercerá en beneficio de
los hijos, de acuerdo con su personalidad.
Corresponde la patria potestad por igual a los
progenitores, y esto implica que, viviendo juntos, las decisiones
concernientes a los hijos no emancipados habrán de ser
adoptadas de común acuerdo. En caso de desacuerdo,
cualquiera de ellos podrá acudir al juez, quien
atribuirá a uno solo la facultad de decidir. Si se
mantienen los desacuerdos, podrá atribuir la potestad a
uno o repartir entre ellos sus funciones. Si los padres se hallan
separados, se ejercerá por aquél que conviva con el
hijo, con la participación del otro que fije el
juez.
La patria potestad la reciben los padres en el momento
de nacer el hijo; si éste es extramatrimonial, en cuanto
lo reconocen.
Se pierde la potestad sobre el menor por incumplir los
deberes inherentes a ella, como consecuencia de una condena
penal, o de la separación, disolución o nulidad del
matrimonio. Se extingue por alcanzar el hijo la mayoría de
edad o por la emancipación.
Anulación del matrimonio, el matrimonio es
nulo cuando faltan, bien el consentimiento o cuando hay vicio en
éste, afecte a la forma o a los presupuestos
esenciales para su validez. El régimen de nulidad, ante la
vigencia del matrimonio, es de muy escasa aplicación pues
la declaración de inexistencia del matrimonio, que por lo
general se reclama con el fin de celebrar otro, puede resultar en
el aspecto procesal más engorrosa para los litigantes que
el divorcio.
La nulidad del matrimonio tiene que ser declarada por el
juez y por ello en los sistemas en que se admiten diversas formas
de celebración del matrimonio (religiosa y civil) el
pronunciamiento suele reservarse a la jurisdicción que se
corresponda con el de la forma de celebración. La nulidad
civil se puede pedir por cualquier persona que tenga
interés directo y legítimo en ella, en los
supuestos de falta esencial de forma o presencia de impedimentos,
es decir, en aquellos casos en los que el defecto aparece de modo
objetivo y
desvinculado de la voluntad de los contrayentes; así
también cuando la voluntad falta de modo absoluto, como en
el caso de la simulación. Se restringe la
legitimación para pedir la nulidad en los supuestos de
falta de edad (sólo corresponde a los propios contrayentes
o los padres, tutores o guardadores) y en aquellos donde se
aprecian vicios de consentimiento. La declaración de
nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya
producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes
de buena fe. Los primeros se tendrán, en todo caso y a
todos los efectos, como hijos matrimoniales. La
declaración de nulidad del matrimonio extingue el
régimen económico matrimonial. Al contrayente de
buena fe la ley suele concederle una posición preferente
en materia de liquidación del régimen
económico matrimonial, y el cónyuge de buena fe
tiene derecho a una indemnización por haber existido
convivencia conyugal.
Derecho matrimonial, aspecto del Derecho civil y,
muy en concreto, del Derecho de familia, integrado por el
conjunto de normas que se ocupa del matrimonio como
fenómeno jurídico e institución en todas sus
vertientes. Los principales asuntos sobre los que trata son:
matrimonio —requisitos, forma de celebración,
clases—, derechos y deberes de los cónyuges
—respeto, ayuda mutua, fidelidad, convivencia—,
nulidad, separación y disolución del matrimonio;
régimen económico conyugal: normas generales,
clases de regímenes matrimoniales, gestión y
administración de los mismos, bienes que los integran,
cargas y obligaciones y disolución.
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