2.- Concepto y naturaleza de la patria potestad
CONCEPTO: (LOPNA) "Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no han alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos (Art. 347).
2.1.- NATURALEZA En su forma primitiva, la patria potestad da un derecho ilimitado de su titular sobre la persona y bienes del hijo. En lo personal, el pater tenía incluso el jus vitae necisque (derecho de vida y muerte). En lo patrimonial, el filius no tenía siquiera capacidad para adquirir o tener bienes, de modo que cuanto adquiría entraba en el patrimonio del pater. Este rigor primitivo sufrió atenuaciones: poco a poco el jus vitae necisque se convirtió en un derecho de corrección y al teoría delos peculios alteró la situación patrimonial descrita.
3.- Titularidad de la patria potestad
De acuerdo a la LOPNA, para ejercer la patria potestad, conjuntamente con el otro progenitor o sólo, se requiere tener la titularidad de la patria potestad y no haber sido privado de la patria potestad por declaración judicial sin haber sido restituido de ella.
Dentro de la LOPNA la titularidad de la patria potestad se rige por normas dictadas para tres supuestos y en las cuales se regula también el ejercicio de la patria potestad.
3.1.- TITULARIDAD Y EJERCICIO DENTRO DEL MATRIMONIO a.- La regla fundamental es que "la patria potestad sobre los hijos comunes corresponde al padre y a la madre durante el matrimonio).
b.- El legislador agregó en el mismo artículo varias normas sobre el ejercicio de la patria potestad en el indicado supuesto:
Esa patria potestad se ejerce de manera conjunta fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos, los padres deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas. Si tal práctica no existe o viese duda fundada sobre su existencia, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección al Niño y Adolescente, quien decidirá previo intento de conciliación en las partes. En nuestro criterio el Juez debe intentar obtener que la conciliación adopte la solución que considere mejor para los hijos.
3.2.- TITULARIDAD Y EJERCICIO FUERA DEL MATRIMONIO a.- La ley comienza por establecer que "en el caso de los hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación se establece simultáneamente respecto de ambos y agrega de seguidas que si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos con posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo.
Esas reglas iniciales revelan que el legislador considera que la prioridad en el reconocimiento del hijo indica prioridad en el afecto por él y que por ello establece la titularidad conjunta cuando la filiación se establece simultáneamente respecto de ambos progenitores o cuando de no ser así, el último reconocimiento ocurre casi inmediatamente; en concreto, no después de seis meses del primero. Esta equiparación al reconocimiento simultáneo se justifica porque son muchas las circunstancias por las cuales uno de los padres puede adelantarse un tanto al otro en el reconocimiento del hijo sin que ello implique que el otro progenitor tenga menos interés en el hijo.
b.- Añade la ley que "en todos los demás casos, la titularidad de la patria potestad corresponde sólo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiación. No obstante, el Juez competente puede conferir la patria potestad al otro padre, si la filiación se establece con respecto a él mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba que éste último goza en relación con él, de posesión de estado, oída la opinión del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto (LOPNA, Art. 349).
Entendemos que cuando se prevé que el Juez puede "conferir la patria potestad al otro padre" el legislador lo que prevé es que ambos padres tengan la patria potestad (no que se la quita a uno para dársela a otro) y que el Juez puede proceder sin oír la opinión del hijo si éste no se encuentra en la posibilidad de darla (por su corta edad, ,su estado mental, etc.). En efecto, no tendría sentido que esas circunstancias impidieran tomar una medida favorable al hijo o llevaran a retrasarla por razones que no responden a manejos fraudulentos y que sólo hacen imposible una "opinión" o sea, un parecer que no vincula el Juez. Un ejemplo de aplicación de criterio semejante al que señalamos se encuentra en materia de adopción donde se prevé no sólo la inexigibilidad de opiniones sino de consentimientos (LOPNA, Art. 417).
c.- Finalmente, la ley añade que "cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la patria potestad" sobre hijos comunes habidos fuera del matrimonio, los desacuerdos se resolverán de la misma manera como se resuelven los desacuerdos en caso de ejercicio conjunto de la patria potestad, sobre los hijos comunes habidos en el matrimonio (LOPNA, Art. 350).
3.3.- MEDIDAS EN CASO DE DIVORCIO, SEPARACIÓN DE CUERPOS O NULIDAD DEL MATRIMONIO a.- La regla general es que si se interpone una acción de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio, el Juez debe dictar las medidas provisionales que se aplicarán hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos que tengan menos de 18 años y a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren incapacitados de manera total y permanente, por causa de impedimento físico o perturbaciones psiquiátricas graves. En todo aquello que proceda, el juez debe tener en cuenta lo acordado por las partes (LOPNA, Art. 351).
b.- En el caso particular de que se solicite el divorcio alegando ruptura prolongada de la vida en común o sea que los cónyuges hayan permanecidos separados de hecho por más de 5 años (C.C. Art. 185-A), "los cónyuges deben señalar cuál de ellos ha ejercido la guarda de los hijos durante el tiempo que los padres han permanecido separados de hecho, así como la forma en que se viene ejecutando el régimen de visitas y la prestación de la obligación alimentaria, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez a los fines consiguientes (LOPNA, Art. 35451).
c.- Si se declara con lugar el divorcio la separación de cuerpos por alguna de las causales previstas en los ordinales 4º y 6º del artículo 185 del C.C. la LOPNA dispone medidas severas y precisas que se explican por la naturaleza de esas causales que son: la primera "el conato de uno de los cónyuges para componer o prostituir al otro cónyuge o a sus hijos, así como la convivencia en su corrupción o prostitución (C.C. Art. 185, ordinal 4º ) y la "adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común (C.C. Art. 185, ordinal 6º ). En concreto, la citada ley dispone que en toda hipótesis se declarará privado de la patria potestad al cónyuge que haya incurrido en una de esas causales en cuyo caso, la patria potestad la ejercerá exclusivamente el otro padre. Si éste se encuentra impedido para ejercerla o está afectado por la privación o extinción de la misma, el juez abrirá la tutela y, de ser el caso, dispondrá la colocación familiar".
4.- Extinción de la patria potestad
Por otra parte la ley prevé la extinción de la patria potestad (LOPNA, Art. 356) que implica que el padre o la madre correspondiente pierde la patria potestad sin tener derecho a solicitar que se restituya; pero que en la mayoría de los casos no es una sanción.
4.1.- CAUSAS DE LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD La extinción en dos casos implica necesariamente que la patria potestad se extingue respecto de ambos padres. Así ocurre con la mayoridad del hijo o con su emancipación porque en tales hipótesis el hijo ya no estará sometido a protección bajo el régimen de patria potestad sino que no requiere de ningún régimen de protección o requiere de otro distinto.
En los demás casos, la patria potestad se extingue respecto de uno sólo de los padres. Así ocurre con la muerte del padre o de la madre, la reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria potestad y el hecho de dar su consentimiento para que otra persona adopte al hijo, salvo cuando se trate de la adopción del hijo por el otro cónyuge.
4.2.- READQUISICIÓN DE LA TITULARIDAD Como se ha dicho, la privación de la patria potestad no está concebida como una medida irrevocable, toda vez que la persona afectada por ella puede regenerarse. Sin embargo, la ley permite y exige que el padre o la madre privados de la patria potestad soliciten que se le restituya, "transcurridos que sean dos años de la sentencia firme que la decretó" (LOPNA, Art. 355).
4.3.- SUPUESTOS Por último, se establece que "la solicitud de restitución de la patria potestad debe estar fundada en la prueba de haber cesado la causal o causales que motivaron al privación" (LOPNA, Idem).
4.4.- PROCEDIMIENTO Esa solicitud debe ser notificada al Ministerio Público y "de ser el caso, a la persona que interpuso la acción de privación o al Consejo de Protección (LOPNA, Art. 355).
Ordena además la ley que "el Juez para evaluar la conveniencia de la restitución de la patria potestad" oiga "la opinión del hijo, la del otro padre que la ejerza y de la persona que tenga la guarda del hijo, según el caso" (LOPNA, Art. 355).
5.- Restricción al ejercicio de la patria potestad
5.1.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
a.- La medida en cuestión implica la pérdida del ejercicio de la patria potestad por decisión judicial con la salvedad de que reunidas ciertas condiciones los padres afectados por ella pueden solicitar y obtener de nuevo el ejercicio del que fueran privados. Dada ésta característica la LOPNA no incluye la privación en la extinción de la titularidad de la patria potestad como era tradicional hacerlo, pues la nueva ley reserva la expresión "extinción de la patria potestad" para los casos en que el progenitor afectado no podrá volver a ejercer esa patria potestad.
b.- Las causales de privación de la patria potestad no son "automáticas" sino que el Juez puede y debe tomar en cuenta "la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos" para decretar la medida o no (LOPNA, Art. 352) si bien la decisión de decretarla "debe estar fundad en la prueba" de una o más de las causales que prevé la ley (LOPNA, Art. 353).
c.- Las causales por las cuales el padre, la madre o ambos pueden ser privados de la patria potestad de sus hijos están enumeradas en el artículo 352 de la LOPNA y en concreto son cuando:
Los maltraten física, mental o moralmente; Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo; Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad, Traten de corromperlo o prostituirlos o consientan su corrupción o prostitución; Abusen de ellos sexualmente o los expongan a la explotación sexual; Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor; Sean condenados por hechos punibles cometidos contra el hijo; Sean declarados entredichos; Se nieguen a prestarles alimentos; Inciten, faciliten o permitan que el hijo ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral" En la preocupación de evitar injusticias, la ley expresa que falta o carencia de recursos materiales no constituye por sí sola, causal para la privación de la patria potestad. De ser éste el caso, el niño o el adolescente debe permanecer con sus padres sin perjuicio de la inclusión de los mismos en uno o más de los programas legalmente procedentes.
d.- El Juez no puede declarar la privación de la patria potestad de oficio, sino "a solicitud de parte interesada" y "se considera parte interesada (LOPNA, Art. 353):
a.- "El otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad"; b.- "el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, del apersona que ejerza la guarda" y c.- "el Consejo de Protección" que prevé la LOPNA.
Bibliografía consultada
LECCIONES DE DERECHO DE FAMILIA. Aveledo de Luigi, Isabel Grisanti. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2000.
DERECHO CIVIL I PERSONAS. Aguilar Gorrondona, José Luis. Fondo de Publicaciones UCAB. Caracas, 2000.
CONSTITUCIÓN. Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela. Gaceta Oficial No. 5.453 del 24 de marzo de 2000.
CÓDIGO CIVIL. Congreso de la República de Venezuela. Gaceta No. 2.990 Extraordinaria del 26 de julio de 1982
LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE (LOPNA). Congreso de la República de Venezuela. Gaceta Oficial No. 5.266 Extraordinario de fecha 2 de octubre de 1998.
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Congreso de la República de Venezuela. Gaceta Nº 4.209 Extraordinaria 18 de septiembre de 1990.
Autor:
Mazerosky Portillo.
mazeroskyportillo[arroba]hotmail.com ? ?
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