Sistemas juridicos y principios generales del derecho de la integracion de las normas a la armonizacion de las normas.
- Sistemas jurídicos y
colisión de normas - Principios generales del
derecho, revitalización y nuevas
funciones - Funciones de los
principios - Problemas
concursales - Conclusiones
a) sistemas
jurídicos y colisión de normas:
La existencia de normas como el art. 16 del C. Civil es
una de las notas que distinguen a los sistemas – como
noción conceptual englobadora -, ya que ella implica de
cierto modo el cierre del mismo por heterointegración
(1).
Como dice ELIAS P. GUASTAVINO (2) "Por sistema
jurídico se entiende la clase de ordenamiento que
contiene la solución de los casos de su materia en una
totalidad normativa, constituyendo ésta una entidad
orgánica autosuficiente, CON CAPACIDAD DE
EXPANSION para reglar jurídicamente cualquier
hecho o situación que pertenezca a esa rama de modo
coherente".-
Se adopote la postura que se adopte para el análisis y definición de cualquier
sistema
jurídico (desde que el derecho se erigió en objeto
de conocimiento
su sistematización fue casi un imperativo (3), ha de
convenirse que su necesidad de heterointegración surge
precisamente de esa "capacidad" expansiva que tiene.-
Aspecto dinámico – noción expansiva y
heterointegración – que genera conflictos por
colisión de normas con mayor habitualidad que la
omisión en el tratamiento de un aspecto del tema por la
doctrina, hace presumir.-
Se dirá que es teoricamente intrascendente un
mayor detenimiento en su análisis debido a nociones tales
como; la ley posterior, el
orden público, etc. etc., que le dán respuesta
posiblemente acabada.-
Pero de lo que aquí se trata no es de analizar el
fenómeno de supresión de una normatividad por otra
nueva (colisionante) que es su primer efecto; sino de ver un
epígono poco analizado de la hipótesis en examen; la armonización
de normas que mantienen su plena vigencia a pesar que se
colisionany por ello se encuentran en una clara situación
de conflicto.-
b) principios
generales del derecho, revitalización y nuevas funciones:
La investigación de nuestro derecho positivo
indica que no puede analizarce su sistema sin saber sus
principios jurídicos rectores (4) y a la inversa, no puede
accederse a los principios generales del derecho sin su
sistematización que permita discurrir el camino de su
aprehensión.- (5)
De mas está decir que aún cuando se
reconoce fundamento de derecho
natural a tales principios, poco importa – a los fines del
presente – su sustento filosófico, ya que para nuestra
realidad jurídica son un impacto que se origina en el
derecho positivo vigente, siendo vano entrar en polémicas
sobre la inteligibilidad o ininteligibilidad de los mismos (6).
Según nuestra ley los principios existen y es función
del jurista darle significación a los conceptos de la ley
(7).-
Justifica lo dicho que no asomemos al "abismo" de
los principios generales del derecho.-
b) qué son los principios
generales?:
Son conceptos que se obtienen por sucesivas y cada vez
más amplias generalizaciones (8). Algunos ius filósofos contemporáneos – como por
ejemplo STAMMLER, DEL VECCHIO y RECASENS SICHES – están de
acuerdo en que cuando la ley, a falta de disposición
aplicable, confía al juez la determinación de la
regla jurídica individualizada, denota una idea
iusnaturalista (9).-
c) los problemas que
la cuestión plantea:
El ius naturalismo que prima, hace que su
análisis tengan una tremenda dificultad que estriba en
hallarlos, sustentarlos con pretensión de universalidad y
darles cartabón positivista.-
La complejidad para su análisis es mayor teniendo
además en cuenta la postura que se adopte para su
investigación (Positivista, analítica,
iusnaturalista, sociológica, etc., etc.).-
Siendo esa riqueza de acceso al conocimiento la que
plantea sus mayores problemas.-
d) las soluciones
propuestas:
Para unos tales principios emergen de la ley y
encuentran su paradigma en
las constituciones. Para otros tales principios se remontan al
derecho
romano, parcialmente en lo que se refieren al ius
gentium tomado como sinónimo de derecho natural
(10).-
En nuestro País, la dogmática primó
en una primera etapa lo cual era lógico y condecía
con la novedad de la ley codificada, mientras que en la
actualidad parece primar una corriente filosófica y a
veces hasta sociológica con el claro propósito de
dinamizar el derecho y adecuarlo a los tiempos que corren
(11).-
II-
a) funciones de
los principios:
Con estos antecedentes, cuáles son las funciones
de tales principios?.
En sistemas jurídicos dominados por la
casuística y la dogmática los principios no pueden
ser sino relegados a priori a una función superadora de
los vacíos o lagunas del derechos.-
Verdadero atolladero éste – los vacíos -,
que a los hombres de derecho nos persigue desde nuestros albores,
habiendo tratado el derecho romano esta cuestión que
trató de solucionar a través de la analogía
(12).-
Básicamente, la respuesta a la pregunta de la
función entendida como utilidad, la
encontraremos en la humana necesidad de solucionar los conflictos
superando con los principios generales del derecho cualquier
obstáculo que en la búsqueda de la solución
se pudiera presentar. Vale la pena recordar las palabras del
profesor DEL VECCHIO (13):
"Ningún argumento es tan adecuado para mostrar
la naturaleza
eminentemente práctica del derecho, y su plena y perfecta
adherencia a la vida, como el siguiente: no hay interferencia
alguna entre hombres, no hay controversia posible, por muy
complicada e imprevista que sea, que no admita y exija una
solución jurídica cierta. Las dudas e
incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el
campo teórico. Todas las ramas del saber, y la misma
jurisprudencia
como ciencia
teórica, ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante
siglos, y a pesar de ello no resueltas todavía y tal vez
insolubles; pero a la pregunta ¿quid juris?
¿cuál es el límite de mi derecho y del
ajeno?, debe, en todo caso concreto,
poder darse
una respuesta, sin duda no infalible, pero prácticamente
definitiva.-
b) función integradora:
La obra de Del Vecchio gira en torno del art. 7
del Código
Civil Austríaco que contiene una norma similar a
nuestro art. 16 del C.C.(14)
"Si una cuestión civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se
atenderá a los principios de las leyes
análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa,
se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del
caso".-
No obstante lo categórico de la norma, la
función de los mismos excede con creces cualquier
marcación positivista de heterointegración a que se
los quiera someter.-
c) función armonizadora:
Así como desde el punto de vista
lingüístico, principio es sinónimo de sistema
(15), ubicar los principios en una sola parcela del sistema es
acotar injustificadamente un rico campo – su uso – que hace a la
instrumentalidad de nuestra ciencia.-
Porque los principios campean por sobre todo el sistema
de derecho que nos rige y es posible ubicarlos en la
problemática de la armonización de las normas en
conflicto, supuesto mas que común y corriente en los
tiempo actuales.-
El aspecto de la armonización posee el acicate de
que se encuentra lejos del reparo que se le hace a la funciones
integradora o supletoria cuando se la sospecha de usurpadora de
funciones legislativas por parte el Poder
Judicial.-
d) novedad del tema:
Es posible que a autores cuya enjundia excede con creces
los conocimientos que sustentan este artículo no hayan
tratado específicamente el tema?.-
La respuesta es afirmativa, si lo trataron, aún
cuando este fundamental aspecto no mereciera un análisis
independiente de las funciones clásicas – fuente
supletoria del derecho – que habitualmente se dá a los
principios. Los autores no soslayaron el tema.-
Pero hoy porque se padece una hiperinflación
normativa que con dinámica espeluznante incide en el
tráfico jurídico (16)., y cuya formulación
se debe principalmente a la existencia del impacto
tecnológico y no en menor jerarquía a la crisis
económica que de manera recurrente asoló nuestro
País; cuestiones desconocidas por nuestro Codificador y en
general por la doctrina que trató el tema (17) de los
principios generales del derecho; hace que quepa repensar – o
resaltar – "nuevas funciones" de
aquéllos.-
Tal como el de la armonización de normas en
colisión como un imperativo de la hora por lo usual que es
ese conflicto que por la no supresión de alguna de ellas
importa la necesidad de nuevas respuestas
jurídicas.-
e) la armonización tratada por los
autores:
Del Vecchio(18) ya puntualizaba tangencialmente ese
aspecto:
"Al deseo del artista de reproducir la imagen de otros,
debe ser posible oponer la voluntad de éstos, a quienes
puede no agradar la divulgación de sus propias imágenes.
El jurista no puede por tanto contentarse con reconocer la falta
de un precepto legal en tal materia, de cuya falta sólo se
deduce la inadmisibilidad de una restricción de orden
público, por ejemplo, de carácter
penal. El jurista debe además encontrar una
solución, que señale el límite en la
oposición de voluntades contradictorias; y esto no puede
hacerlo de otro modo que remontándose al principio general
del respeto a
la
personalidad humana, y relacionando con él aquella
característica externa de la personalidad
que constituye la fisonomía propia de cada una….. .-
Es evidente que, tampoco en este caso, la afirmación del
respeto a la personalidad puede separarse de la del otro
principio lógicamente complementario del primero,
que exige la coordinación de sujetos
jurídicamente iguales en un régimen de posible
convivencia".-
Igualmente – y sin agotar la lista – JOSE PUIG BRUTAU
(19). Autor que aún señalando esta función
incluso reconocida legislativamente por la modificación al
Código
Español de
1.973, art. 1º apartado 4º, la relativiza en su
tratamiento y plantea la cuestión no desde la perspectiva
armonizadora de los principios sino desde la visión
tradicional de los mismos: o constituyen un "supra derecho" o son
una fuente subsidiaria, concluyendo que no constituyen fuente
subsidiaria si actúan como "informadores" de la ley
o la costumbre.-
f) la armonización en la
jurisprudencia:
Resalta nuestra jurisprudencia temprana este valor de los
principios (20): "…. el artículo 16 del Código
Civil consagraría el poder creador de la jurisprudencia
para lograr armonía entre las normas de Derecho y
las exigencias de la "conciencia
colectiva" (21).-
Aspecto que con mayor contundencia se despliega en la
jurisprdencia actual:
"El alcance de las concretas cláusulas de los
contratos de
obra pública debe interpretarse armónica y
coherentemente con la más amplias pero válidas y
aplicables normas de aquella naturaleza surgidas del principio
general que, para el derecho común consagra el art. 1198
del Cód. Civil …." (CNFed., Contencioso
administrativo ,SALA II , noviembre 29-983 —
Compañía Sud Argentina de
Construcciones, S. A. c. Dirección Nacional de Vialidad) ED,
108-625)(22).-
Párese mientes que son todos fallos referidos a
cuestiones regladas donde no se denuncia silencio oscuridad o
insuficiencia de la ley (art. 15 del CC) como para que tenga
operatividad la norma del art. 16 del CC como fuente integradora
o supletoria de la ley.-
g) los principios generales que vehiculizan la
función de armonización:
A nuestro modo de ver son los siguientes:
1º) La buena fe (23);
2º) La validez o conservación de los actos
jurídicos (24);
3º) Los actos propios(25);
4º) Pacta sun servanda;
5º) Rebus sic stantibus;
6º) Hay que favorecer más a quien trata de
evitarse un daño que a quien trata de obtener una
ventaja.-
Etc., etc.-
Claro está que la nómina
no es excluyente y por el contrario precisa de la concurrencia de
otros principios generales cuya enumeración sería
ociosa a los fines del presente donde pretendemos esbozar lo
fundamental conscientes de la novedad orgánica de nuestra
proposición.-
SWIFT con ácida ironía expresaba que los
abogados hablamos de la luna y las estrellas para probar que el
tambero es dueño de la vaca significando que nuestras
teorizaciones se alejan de la realidad.-
No es este el caso ya que el tema de los principios
generales tal como lo proponemos tiene aplicación
práctica.-
Sirvan por caso estos ejemplos en donde existen normas
en conflicto cuya solución solo es dable encontrar merced
a los principios generales del derecho, aún cuando la
doctrina y los casos jurisprudenciales que analizamos omitan toda
referencia a aquéllos.-
a) problemas concursales:
El crack internacional de 1.970 producto del
embargo petrolero dispuesto por la OPEP,
repercutió con matices propios en nuestro País. El
fenómeno conocido como "Rodrigazo"(26) despertó a
los juristas con nuevos y acuciantes problemas (27). El derecho
que IHERING pregonaba como el puente entre la ética y la
economía,
tuvo que salir a encauzar el tráfico jurídico
desquiciado por la crisis.
Con ese contexto y acompañando la
hiperinflación económica se dió inicio a la
hiperinflación normativa.-
El art. 44 de la ley 19.551 es clara muestra de lo que
sostenemos, ya que no obstante su vigencia y su naturaleza,
diversas regulaciones incluso de menor jerarquía,
impactaron su contenido hasta desfigurarlo casi por
completo.-
El art. 44 de la ley concursal 19.551 -ley de orden
público- a los fines de mantener la "pars conditio
creditorum", prohibía que a los acreedores quirografarios
se les haga propuestas diferenciales; criterio que en la actual
Ley 24.522 sobrevive en tanto que no es posible realizar
propuestas diferenciadas a los acreedores que se encuentren en
una misma categoría.-
La ley 22510(28) (art 16) creó el bono de
refinanciación de pasivos empresarios. ¿ Una empresa en
concurso preventivo puede requerir el bono de
refinanciación si dicho bono importa para los deudores
concursados con deudas quirografarias financieras, acceder a
regímenes de pagos mucho mas beneficiosos que las
propuestas concursales (art. 44 citado) ?. Dice la
norma:
"La refinanciación a que se hace referencia
en este capítulo no comprenderá a las empresas que
hayan sido declaradas judicialmente en quiebra o
concurso civil, se encuentren en proceso de
liquidación, o hayan cesado en su actividad productiva.
Tampoco incluirá aquellas empresas en las que dichas
causales de exclusión puedan técnicamente preverse
como inminentes e irreversibles."
En consecuencia, el sólo hecho de estar en
concurso preventivo no excluye a las empresas del apoyo del bono
porque la ley no lo excluye.
Sobre este tema el profesor ALEGRIA (29) sostuvo en
cuanto al tema de su aplicación en el
concordato:
"Este segundo tema llevaría a un amplio
tratamiento. Sin embargo, destacaremos que a nuestro juicio,
si bien debe señalarse el vacío legal que no
resuelve adecuadamente el problema, debe interpretarse que el
régimen del "bono", al ser un régimen general,
excepcional, de orden público y con fondos provistos por
el Banco Central a
tasa preferencial, indica que su compatibilidad con las reglas
concursales impone preferir -en términos generales- al
régimen del bono y a no estimarlo incompatible con las
soluciones concursales".
Sin perjuicio de la autorizada opinión del Dr.
Alegría asumimos que no se trata de vacío normativo
sino de superposición de normas, puesto que como vimos el
art. 16 de la ley 22.510 no excluye a las empresas concursadas.
Estimamos que de haberse acudido a la función armonizadora
de los principios, no se habría mencionando el
vacío legal para poder recurrir a los principios generales
del derecho.-
Razonamos que si el estado
reconoce una situación que el mismo agravó – la
crisis económica – y sobre la que dá o pretende dar
soluciones, es menester armonizar las normas a través de
los principios generales del derecho. Equidad, orden
público, etc.-
Ya que las empresas que accedieron al bono de
refinanciación, indudablemente que obtuvieron mejoras
comparativas frente a la propuesta concordataria y ello es una
alteración indudable de la "pars conditio creditorum"
que precisa ser armonizada.-
Este primer supuesto de contradicción entre
normas concursales y otros regímenes data del año
1.981, siendo dable destacar que a la fecha las posibilidades de
contradicción son plurales, puestos que los organismos de
recaudación oficiales sistemáticamente emiten
regulaciones denominadas "regímenes de pago", "moratorias"
o de "blanqueo" que importan situaciones de pago mucho más
beneficiosas que las propuestas concordatarias (30).-
Por ej. los regímen legales de moratoria
impositiva, tanto el reglado por la Ley Provincial Nº 5788
de Santiago del Estero como la de la Ley Nacional Nº
23905/91 y Decreto 292/91 – por no citar sino unos pocos ejemplos
normativos -, que incluyen entre los sujetos beneficiarios a las
empresas en concurso preventivo.-
Se ha indicado que la finalidad pretendida por el
legislador es crear un sistema de refinanciación de
pasivos que permita la supervivencia de las empresas concursadas.
En definitiva, el legislador no hizo otra cosa que buscar
soluciones para una realidad innegable, creando un régimen
de orden público, excepcional, cuyas reglas, como dije,
han de armonizarce con las concursales.-
Esto tiene implicancia en el cómputo de las
mayorías que votan el concordato ya que es sabido que los
organismos oficiales no concurren por regla a las asambleas de
acreedores – no votan – lo cual se toma como voto negativo salvo
alguna opinión doctrinaria y jurisprudencial
minoritaria.-
Apuntamos un fallo de la Justicia
Santiagueña de fecha 29/5/91 (EXPTE. Nº
980-87.869-AÑO 1990- AUTOS: "RAMON
DIEGUEZ S.A. s/CONVOCATORIA DE ACREEDORES") que trató el
tema:
"Que ello así, resulta axiológicamente
cuestionable que el cómputo de la mayoría de
capital a que
alude el Art.56 L.C., sea calculado teniéndose a dichos
acreedores como oponentes a la propuesta del deudor y
contradictorios al voto de los acreedores presentes, toda vez que
aquéllos, fuera del concurso han concertado con la
concursada planes de facilidades de pago que importan modalidades
más beneficiosas para la deudora que las exigidas por la
propia Ley de Concursos (Art. 44 L.C.), ya que el acogimiento de
la empresa en
concurso a esas moratorias posibilitó el otorgamiento por
los acreedores fiscales mencionados, de plazos de pago por cinco
años, es decir más extenso que el propuesto en
autos, e intereses más moderados que los contenidos en la
propuesta dirigida a los acreedores quirografarios del concurso.
Este hecho que viene así a insertarse en el ámbito
concursal, introduce un planteo no previsto por cierto en la Ley
19.551 y su modificatoria 22.917, que obliga a la suscripta a
resolver en base a una situación de hecho, nacido al
amparo de un
régimen legal excepcional, de orden público, que al
disponer la refinanciación de pasivos incluyendo dentro
del sistema a empresas concursadas como beneficiarias, no hace
otra cosa que buscar soluciones para una realidad
innegable."
Y en un claro ejemplo de armonización de leyes en
aparente conflicto el fallo recepta la propuesta concordataria
legal por las deudas quirografarias fiscales, armonizando los
principios concursales con las normas de moratorias 31). Siendo
de nuestra estima que ello es posible gracias a la presencia de
los mencionados principios generales del derecho.-
b) un problema sobre honorarios:
Referido a los honorarios de abogados del Estado o de
Empresas de su propiedad,
puede decirse que guarda vinculación con el tema de la
desindexación (Ley 24.283 y desindexación judicial
por abuso) pero en este caso de manera indirecta por cuanto que
la reducción de los honorarios se produce por el dictado
de una ley que dispone quitas sobre el capital.-
En la Provincia de Santiago del Estero, al igual que en
el orden nacional, se dictan sucesivas leyes de
refinanciación de pasivos, lo cual tiene incidencia en los
honorarios regulados y firmes (art. 3, segundo párrafo, de la ley provincial Nº 5.810
(32) es un claro ejemplo de colisión normativa no de
escasa importancia puesto que la ley arancelaria local -al igual
que la nacional- (33) declara a los honorarios de orden
público, sin entrar a mencionar la problemática de
la cosa juzgada y del derecho
constitucional de propiedad.-
Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia armonizan
esta colisión, pudiéndose ver aún cuando no
se mencionan, la viva presencia de los principios generales del
derecho en la función que venimos pregonando.-
El criterio de la Corte Suprema en materia de honorarios
de los letrados que representan al Estado Nacional ha sido
expresado en el leading case "Gobierno Nacional
c/ Paulista S.A.", fallado el 11-9-84 y publicado en JA
1985-II-70.-
Que si bien se refiere a la representación en
juicio del estado Nacional, es obvio que por analogía a
pari ratione sus conclusiones son susceptibles de ser aplicadas
al supuesto provincial.
Por lo demás, existe entre el caso "Gobierno
Nacional c/ Paulista S.A." y la ley provinciana analogía,
que proviene de la plataforma fáctica.-
En efecto: en el caso Gobierno Nacional c/ Paulista S.A.
se trataba de la aplicación de la Ley 22.681 que
establecía un régimen de facilidades de pago para
el cumplimiento de obligaciones
tributarias y reducía al 10 % los honorarios que
correspondían a los letrados de la Dirección
General Impositiva. Además, en ese caso también se
había dictado sentencia de trance y remate y se
había regulado los honorarios del letrado.-
La doctrina de la Corte Suprema en ese caso piloto puede
resumirse de la manera que sigue:
"La modificación de la existencia o del
quantum de la prestación (se refiere a los honorarios
debidos por el ejecutado al letrado del Estado), motivada en
el vínculo jurídico sustancial que une al Estado
con el profesional, no autoriza a éste a efectuar reclamo
constitucional alguno contra la ejecutada (considerando
Nº 11, inserto en la segunda columna de la pág. 71 de
JA 1985-II).
Y sigue diciendo la Corte Suprema Nacional en el mismo
lugar citado que:
"… si debiera aceptarse que la aplicación de
la ley 22.681 genera un gravamen al apelante (en el caso el
apelante era el letrado beneficiario de la regulación de
honorarios alcanzada por la quita legal) no cabe más
que concluir que su reparación sólo podría
demandarse al órgano para el cual se ha desempeñado
la función".
En síntesis,
la Corte Suprema Nacional consideró que el abogado del
Estado, vinculado por una relación de empleo
público, no puede cuestionar la validez constitucional de
las leyes que impongan quitas sobre sus honorarios, y frente
al deudor del Estado sólo puede reclamar aquéllo
que surja de la ley, puesto que la ley es el fundamento del
deber del particular de satisfacer honorarios al representante
del Estado. Cabe acotar que el caso "CAFE PAULISTA"
fue reiterado por la CSJN in re "Estancias Vidania c/Provincia de
Buenos Aires"
(16-10-86),JA 1988-I-413 en particular en cuanto se señala
que el abogado afectado por una legislación que reduce su
derecho a reclamar un honorario de la contraparte de su
empleador, puede reclamarlo a su empleadora, pero no al sujeto
privado que litigó contra el Estado.-
IV-
Es posible armonizar los conflictos normativos que
atañen a el derecho de propiedad, la realidad
económica, la cosa juzgada. Y ello, reiteramos lo es por
la función armonizadora que perfectamente cabe otorgarle a
los principios generales del derecho.-
Notas:
1 Los conceptos de autointegración y
heterointegración pueden verse en FRANCISCO CARNELUTTI
"SISTEMA DE DERECHO
PROCESAL CIVIL" T. 1, p. 127 y sigs. Buenos Aires 1.944.
Respecto a la heterointegración sostiene que ocurre cuando
el juez acude a los principios generales de carácter
metapositivo.-
2 LA LEY T. 138 Sec. doctrina T. 138 p.
1.035 "Sistema y axiología del Derecho
Civil".-
3 CICERON escribe un tratado de
sistemática "De iure civili in artem in artem redigendo"
del que solo nos ha llegado el título. JUAN IGLESIAS
"DERECHO ROMANO", Ed. Ariel Barcelona 1990, p. 8.. Es cita
obligada la obra de F. DE SAVIGNY "DE LA VOCACION DE NUESTRO
SIGLO PARA LA LEGISLACION Y
LA CIENCIA DEL
DERECHO", Ed. Atalaya 1946, p. 172
4 Pueden verse los sólidos
fundamentos que ELIAS P. GUASTAVINO en LA LEY T. 138 Sec.
doctrina T. 138 p. 1.041 "Sistema y axiología del Derecho
Civil" desgrana para demostrar la función sistematizadora
de los principios.-
5 JOSE PUIG BRUTAU "INTRODUCCION AL DERECHO
CIVIL" p. 219, Ed. BOSCH, BARCELONA 1981, marca
categóricamente esa unidad dialéctica –tesis,
antítesis y síntesis- "..primero se dicta una norma
que significa una reacción contra la injusticia cometida
en un caso concreto…" (tesis), a partir de ella se elabora
el
conocimiento necesario, jurisprudencia, doctrina de los
autores (antítesis) para arribar al conocimiento de los
principios generales. La percepción
hegeliana del fenómeno histórico nos parece
adecuada para graficar la unidad dialéctica que implican
sistemas y principios.-
6 Aún cuando en respaldo de los
mismos deba decir que desde el campo de la analítica, H.
L. A. HART reconoce la existencia de un "contenido
mínimo de derecho natural". "EL CONCEPTO DE
DERECHO" Ed. Abeledo-Perrot, 1.963, pp. 239 y sig.,
Traducción de Genaro Carrió, lo que demuestra la
posibilidad cierta de heterointegración del sistema
aún desde una postura si se quiere antagónica a la
ius naturalista.-
7 NICOLO LIPARI "LAS VICISITUDES DE LA
CODIFICACION" Publicaciones del Real Colegio de España,
Bolonia 1.980 p. 37: "…… se constata que nuestros tribunales
aplican a veces normas emanadas del regimen liberal del siglo XIX
o durante el período fascista, pero con el resultado de
una sustancial adaptación a una realidad económico
social que es obviamente muy distinta de aquélla que
había causado su edicción; con ell se demuestra que
puede haber un "modo de operar" del enunciado legislativo
que va más allá del clima cultural
que había determinado su emanación".-
8 GUILLERMO A. BORDA "TRATADO DE DERECHO
CIVIL – PARTE GENERAL" Bs. As. 1959 n. 85 y sigs.-
9 ENRIQUE R. AFTALION-FERNANDO GARCIA OLANO
"INTRODUCCION AL DERECHO", 4ta. Ed.1939, p. 559/560.-
"Remitirse a los principios generales del Derecho, o a otra
expresión análoga, significa, en última
instancia, recurrir a un juicio de valor, a lo que se ha
denominado tradicionalmente Derecho natural".-
10 "Según la famosa definición
de Gayo, es ius gentium el que la razón natural establece
entre todos los hombres: quod naturalis ratio inter omnes homines
constituit. Pero la naturalidad de las normas e instituciones
del ius gentium no es algo desasido de la realidad objetiva de
las cosas, sino algo sustancial a ellas. Para los romanos, natura
es la realidad, que es concreción y no abstracción.
Sólo en la época posclásica, la naturalis
ratio es concebida como lógica
natural de orden trascendente.
"En la época justinianea, una precisa
visión teológica sitúa al reino ideal de
los valores
puros, no sujeto a mudanza o variación, sobre el reino
natural del ser. El ius naturale, que no se identifica ya con el
ius gentium, es un derecho de origen divino: sed naturalia quidem
iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina guadam
providentia constituta semper firma atque immutabilia permanent.
La misma concepción campea en aquel otro texto del
Digesto que lo define como lo que semper aequum ac bonum
est".
"No corresponde al exacto pensamiento
justinianeo la definición del ius naturale contenido en D.
l, l, l, 3, Ulpiano" ius naturale est quod natura omnia animalia
docuit: nam ius istud nom humani generis proprium, sed omnium
animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque
commune est. hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam
nos matrimonium appellamus, hin educatio" videmus etenim cetera
quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri (es
derecho natural el que la naturaleza enseño a todos los
animales, pues
este derecho no es exclusivo del género
humano, sino común a todos los animales que nacen en
la tierra y en
el mar, y también a las aves. De
ahí proviene la unión del macho y la hembra, que
nosotros llamamos matrimonio; de
ahí la procreación de los hijos, de ahí su
educación.
Pues vemos que también los animales, incluso las fieras,
parecen tener conocimiento de este derecho). Este texto no
conserva la definición de Ulpiano, no es expresivo tampoco
de la concepción justinianea -concepción cristiana
de un Derecho dado por Dios a los hombres, y no a la vez y bajo
igual determinación a hombres y animales. Lo más
probable es que el texto fuese retocado en época
anterior". (JUAN IGLESIAS "Derecho Romano" –Historia e Instituciones-.
Edit.Ariel S.A. España 1987, págs.
110/111).-
11 "Entre nosotros, la doctrina sobre los
"principios generales" mentados por el artículo 16 del
Código Civil se escinde en dos grandes corrientes: la
positivista y la filosófica. En la primera actitud
enrolándose jurisconsultos que pertenecen al
período de consolidación de la dogmática
civil en la Argentina y se ubican en la segunda tendencia algunos
civilistas de la hora inicial; prácticamente todos los
justifilósofos; y en fin, ciertos civilistas que hoy
procuran renovar nuestra dogmática conectándola con
los datos de la
filosofía jurídica." (LORENZO A GARDELLA
"Enciclopedia Jurídica Omeba", T. XXIII, Edit.
Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1980, pág.
145)
12 "Cuerpo del Derecho Civil Romano" a doble
texto, traducido al castellano del
latino Segunda parte "Código" T.I, p. 153 pto. 9, Ed.
JAIME MOLINAS- VALENCIA 1892: "…desterrar de tal
compilación toda analogía …. a no ser que acaso
esto fuere necesario … ya para su complemento, ya para mejor
investigación de su sentido…."
13 GIORGIO DEL VECCHIO, "Los principios
generales del Derecho", Edit. Bosch, Barcelona, 1948, pág.
41.-
14 "En forma inmediata, este precepto de
nuestro Código civil proviene del Código de
comercio para el Estado de Buenos Aires, que elaboraron el
uruguayo Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield, y que
en 1862 se adoptó por la Nación:
ver regla XIV de las disposiciones generales de dicho
Código. A su vez, la inspiración de la citada regla
XIV procedía del artículo 7º del Proyecto de
Código civil uruguayo de 1853, obra también de
Eduardo Acevedo."
"Ahora bien, la inmediata fuente del Proyecto Acevedo y
por ende la mediata de nuestro artículo 16, fue el
artículo 15 del Código civil sardo de 1837: basta
el cotejo de textos para verificarlo. A su vez, el
artículo 15 sardo (luego artículo 3º de las
disposiciones preliminares del Código Civil
austríaco de 1812, con el reemplazo de principios
"naturales" por "generales"."
"Hay que señalar, en fin, que la nota de
Vélez al artículo 16 no menciona la fuente
más directa, el Código sardo, sino la
austríaca; "Conforme al artículo 7º del
Cód. de Austria". Complementariamente, el codificador
alude allí a algunos antecedentes romanos e
hispánicos que no ilustran sobre el alcance de los
"principios generales", sino que se refieren en abstracto a la
potestad de los jueces para suplir el silencio de la ley, y al
procedimiento
por analogía." (LORENZO A. GARDELLA "Enciclopedia
Jurídica Omeba", T. XXIII, Edit. Bibliográfica
Omeba, Bs. As., 1980, pág. 145)
15 N.N. LEDERMAN "LO QUE EL DICCIONARIO NO
CONTIENE" T. III, ED CIMA 1957 P.344/45 voz
"PRINCIPIO".-
16 En la edición del viernes 17/9/93
del diario Nacional "Ambito Financiero" se lee en la primera
página que por un olvido de emitir una circular
telefónica se dejó sin cotización a los
Bonos de la
Deuda Externa
(Bonex) serie 92, que significaba una pérdida de 39
millones de dólares, por lo que hubo de dejar sin efecto
la licitación de los títulos. Licitación
también telefónica.-
17 El impacto tecnológico hace
eclosión en nuestro País promediando la
década de 1.980. HORTENSIA VAZ FLORES-EDGARDO J.
DALL'AGLIO "INFORMATICA Y ADMINISTRACION DE JUSTICIA" ed. LEP
1986, p. 117 y ss.- Y en el mundo es un fenómeno de
reciente data.-
18 GIORGIO DEL VECCHIO, "Los
principios generales del Derecho", Edit. Bosch, Barcelona, 1948,
págs. 91/93.-
19 "INTRODUCCION AL DERECHO CIVIL" Ed.
BOSCH-BARCELONA 1981, p. 230/231.
20 "Jurisprudencia Argentina", t. 36, p.
510, registra un fallo de la Cámara Civil 1a. de la
Capital donde el Dr. Gastón F.Tobal expuso una
fórmula de cierto sesgo sociológico.-
21 "Enciclopedia Jurídica Omeba", T.
XXIII, Edit. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1980,
pág. 147.-
22 Entre muchos otros, CNCiv. ,SALA G ,
agosto 13-982 — Orlando, José A. c. Martín
Fierro, Soc. en Com. por Accs. y otra) LA LEY, 1983-C, 604
(36.417-S); Juzgado N 1 de Menores, Primera
Circunscripción Jud. Mendoza Abril 7-1989. ED,
133-693.-
23 La primera parte del art. 1198 del
Cód. Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799) es inaplicable para
fundar el reajuste del saldo de precio de la
compraventa cuando no procede la aplicación de la teoría
de la imprevisión ni la del abuso del derecho, pues la
buena fe en la interpretación del negocio es un
principio general de derecho, viene a ser precisamente un
"principio" contrapuesto conceptualmente a "acabamiento" o a
consecuencia que deriva, es decir, a norma completa y formulada.
Es el pensamiento, la idea germinal, el criterio de
valoración, en tanto inspira la ratio iuris de la norma en
sentido teleológico; en cuanto suministra un criterio de
solución. Lo que quiere decir que si el precepto acabado y
formulado en términos normativos no es dudoso y excluye la
facultad indexatoria (arts. 1198, 2º parte 513 y
correlativos, Cód. Civil) ya no resulta posible sin caer
en un subjetivismo incontrolado aplicar dichas directrices o
instrumentos de la interpretación, como si aquella
solución fuera inexistente. Datos:(CNCiv., SALA C, octubre
8-981, Lagomarsino e Hijos, S. A., Andrés c. Morales,
Francisca, suc. y otro) ED, 97-585
24 En materia de prescripción, el
criterio debe ser restrictivo, porque no es sino la
aplicación del principio de conservación de los
actos y negocios
jurídicos, con jerarquía de principio general de
derecho.Datos:( CNCiv. ,SALA A , abril 7-981 —
Pláceres de Venegoni, Dolores c. Propietarios inmueble
Rodney 12) JA, 982-I-334
25 La doctrina de los actos propios
constituye, en los términos del art. 16 del Cód.
Civil, un principio general del derecho que los jueces
deben aplicar cuando en el caso que se les presenta, se
reúnen los elementos estructurales que posibilitan su
aplicación. Datos:( CNCiv. ,sala D , febrero 13-984 —
D'Ambar, S. A. c. I. M. O. S.)LA LEY, 1985-A, 243.
26 Celestino Rodrigo, Ministro de
Economía de la entonces Presidente de los argentinos,
María Estela Martínez de Perón.-
27 Algunas soluciones jurídicas a
tales problemas económicos no eran desconocidos por los
juristas. MARCO AURELIO RISOLIA "LA DEPRECIACION MONETARIA Y EL
REGIMEN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES" Ed. Abeledo-Perrot,
1960, p. 68, pone de resalto que la recomposición por
desvalorización monetaria ya era reconocida en 1947
aún cuando primaba el criterio nominalista.-
28 LEY 22.510, Art. 16, ADLA-XLI-D,
pág. 4350. Plan
atribuído al Dr. Domingo Cavallo y conocido como
licuación de pasivos.-
29 La Información, T. XLV, pág.
685.-
30 Generalmente las llamadas moratorias son
planes de pago hasta de sesenta cuotas.-
31 "Sin embargo, de lo hasta aquí
vertido, deriva que esa solución no resulta viable ni
justa para la concreta situación planteada en la especie,
pues no se trata ya de una discusión puramente doctrinaria
sobre la determinación de la mayoría de capital
frente a acreedores quirografarios ausentes, sino a dar
solución a un planteo no previsto en la Ley de Concurso,
la cual resulta sí insuficiente para resolverlo con
sólo el texto del Art.52 citado. En mi criterio, producido
el acuerdo individual de la deudora con cada acreedor fiscal que
refinancia su crédito
quirografario extraconcurso, tales acreencias no deben ser
consideradas en el pasivo computable a los fines de la
mayoría de capital.- Lo contrario importaría
distorsionar la autenticidad del pasivo. En efecto, para esos
acreedores la moratoria con que han beneficiado al deudor debe
preferirse a la del concordato, por apoyarse aquéllas en
régimen legal excepcional de orden público.
Congruentemente deben abstenerse de votar, y por ende, el importe
de los créditos refinanciados debe eliminarse del
cálculo
del capital computable." (EXPTE. Nº 980-87.869-AÑO
1990- AUTOS: "RAMON DIEGUEZ S.A. s/CONVOCATORIA DE
ACREEDORES").-
32 Ley sancionada y vigente en el
ámbito de la Provincia por la que los honorarios de los
profesionales que intervengan en los juicios seguidos contra
deudores del Banco de la Provincia de Santiago del Estero, se
adecuarán en forma proporcional a las quitas que se
efectuaren sobre el crédito del banco a abonarse por el
deudor conforme al régimen de las leyes 5.772 y 5.807
(art. 3, segundo párrafo de la Ley 5.810).
33 Leyes 5590 y 21.839
CARLOS DIEGO CORDOBA
Doctor en Ciencias
Sociales UCSF
Director Bco BICE SA
Docente Universitario en cursos de
posgrado