- Abreviaturas
utilizadas - Breves consideraciones sobre la
noción de medios de prueba y sus clases. Las pruebas
"legales" y las pruebas libres. - Las
reproducciones - Las copias
- Los
periódicos - El telegrama
- El telefax
- Las grabaciones
magnetofónicas - Medios
audiovisuales - Los experimentos
científicos mediante el uso de sistemas
computarizados - Las grabaciones y las
reproducciones en el derecho
comparado - Conclusiones
- Bibliografía
Las pruebas según el Dr Oswaldo Parrilli Araujo;
"son los actos jurídicos procesales en que intervienen las
partes y el juez, en su pretensión de buscar las causas o
explicaciones que conduzcan a esclarecer los hechos para
proporcionar al juzgador una verdadera convicción sobre
esos acontecimientos, permitiéndole decidir, a
través del raciocinio, el conflicto que
se ha desarrollado en el proceso.
Tomando en cuenta la siguiente premisa se puede comenzar
señalando la importancia de lo que es el medio de prueba y
su forma de evacuación en el proceso, ya que es a
través de ellas que las partes van a corroborar sus
alegatos en juicios y son ellas las que van a dirigir al
sentenciador a la verdad de los hechos para una decisión
justa y diligente.
Las pruebas en nuestra legislación son
clasificadas en libres y legales, (aunque como dicen varios
doctrinarios todas ellas son legales porque si no, no se
emplearían como medio de prueba), esta
clasificación viene dada en razón de que existen
pruebas taxativamente señaladas y desarrolladas en las
leyes de
nuestro país, donde le legislador no se limita a
nombrarlas si no que explica como es su promoción, evacuación,
oposición y hasta la respectiva valoración que el
juez debe darles a la hora de sentenciar, pero también
existen otras clases de pruebas que en el marco de las facultades
del juez es él quien debe ordenar su evacuación
bajo su respectiva supervisión o a través de la
supervisión de otro funcionario que pueda dar fe de los
hechos sucedidos, tal como es el caso de Fiscal
así como lo establece la Ley de
Salvaguarda, las cuales por ende son desarrolladas dentro del
proceso. Pero dada la importancia de la prueba, el legislador le
proveyó a las partes un medio de pruebas libres las cuales
podrían ser traídas al proceso por ellas siempre y
cuando estas respeten los principios
constitucionales y los del derecho probatorio, donde estas clase
de pruebas debían de ser eficaces por su pertinencia,
consentidas por la ley y por su puestos legales o legitimas.
Donde el juez en base al CPC tendría la facultad de
dirigir su reproducción en el proceso. Esto siempre en
pro de la búsqueda de la verdad que solucione la
controversia traída a la jurisdicción para que esta
en el ejercicio de sus facultades imparta justicia. Todo
esto en base a los principios de necesidad de la prueba, en el
sentido de que al juez se le pueda proporcionar todos los
recursos
suficientes para que este pueda tener la convicción y
así dictar sentencia.
Esos medios de
pruebas libres ya anteriormente nombrados surgen como una brecha
en la proporción de suficientes medios probatorios para
las partes ya que con la evolución del mundo tecnológico de
hoy, existen creaciones novedosas que podían servir por el
transcurrir del tiempo en
instrumentos de pruebas. En el presente trabajo se va ha realizar
un estudio exhaustivo de medios de pruebas novedosas de cuya
producción y reproducción en el
proceso no están detalladamente establecidas en la leyes
venezolanas, donde se procurará establecer cual es su
valor
probatorio y su forma de producirse en juicio.
C.P.C. Código
de Procedimiento
Civil
C.C. Código Civil
C.COM Código de Comercio
LOSSEP Ley Orgánicas Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas.
LSDA Ley Sobre Derecho de Autor
Breves consideraciones sobre la noción de
medios de Prueba y sus clases. Las Pruebas "Legales" y las
Pruebas libres.
Medios de Prueba:
Son los aportes que hacen las partes al proceso, a
través de los instrumentos que la ley otorga para
trasladar hechos del mundo de lo cotidiano al expediente, de
manera que se puedan verificar las afirmaciones de las partes o
se pueda fijar una situación fáctica que existe o
ha existido; constituyen entonces, de una o otra manera, todo
aquel elemento que sirve para convencer al juez de la existencia
o inexistencia de un dato procesal determinado.
Hay que señalar, la distinción entre la
Prueba y los Medios de Prueba, ambos conceptos aunque adherentes
uno del otro, difieren en cuanto a su alcance y desde el punto de
vista de la exactitud del significado. Así, los Medios de
Prueba son los recursos utilizados por las partes y el Juez, para
demostrar los hechos que alegan a través de los métodos
que consideren pertinentes para llevar al conocimiento
del Juez la prueba, dentro de las previsiones de la ley. Pruebas
son las razones que esgrimen las partes o que el Juez extrae
directamente de los hechos, las cuales, mediante la
aplicación de ese discernimiento, llevan a la
convicción del juzgador el verdadero estado o
situación de las cosas sometidas a su
decisión.
Ahora bien, es de hacer notar la diferencia que existe
entre Fuentes y
Medios de Prueba, según la cual, será Fuente de
prueba es todo aquello que tenga significación probatoria
y que sea preexistente al proceso e independientemente del mismo.
Y será Medio de Prueba, el acto de incorporación de
esos hechos al proceso. En principio, la elección de los
Medios de Prueba es facultativa privativa de los litigantes salvo
que la ley exija una prueba determinada o que medie una
prohibición expresa. La determinación de los medios
de Prueba mientras no exista arbitrariedad que impida la
producción de la que es admisible o pertinente, es
facultad del Juez de la causa.
Medios de Prueba Legales y Libres:
Se ha hecho una clasificación de los Medios de
Prueba en "Legales" y Libres, a pesar de que en la realidad todos
son legales. Se entenderá como Legales, aquellos que
están expresamente previstos en las leyes, y ello trae
como consecuencia fundamental el hecho que su capacidad
conductiva de hechos al proceso, es indiscutible. En
contraposición a ellos, surge la noción de Medios
Libres, que se caracteriza por no estar contemplados expresamente
en alguna Ley, y que sin embargo, son utilizados para llevar
hechos al proceso, y ello permite el Código de
Procedimiento Civil en el Artículo 395. En efecto, este
Artículo, permite a las partes en un juicio, proponer
cualquier medio de prueba que considere conducente a la
demostración de sus pretensiones, siempre que no
esté expresamente prohibido por la Ley.
Pruebas Simples y Pruebas
Preconstituidas:
La Prueba Simple, es la prueba por excelencia, porque se
constituye y se forma dentro de un proceso para poder
garantizar el control de la
prueba de la contraparte, e incluso para que el Juez pueda
dirigir la formación de esa Prueba, es por lo que se dice
que la prueba simple permite una doble garantía. Para ese
control por la contraparte y dirección por parte de Juez sobre la Prueba
simple, se dice además que ella, solamente es valorable
dentro del proceso en que nace, y que por tanto, no puede
producirse en un proceso diferente al que existe contra la otra
parte.
La Prueba Preconstituida, es la que nace antes del
proceso, fuera del proceso y sin orden ni intervención del
Juez. Aquí el control de la Prueba es posible pero "a
posteriori". Pues, como su formación ha ocurrido fuera del
proceso, s’olo es posible el control ulterior. Sin embargo,
ella adquiere de forma inmediata un valor preestablecido por la
ley, y por ello se dice que la prueba preconstituida "entra
probando al proceso".
Los métodos determinativos de los medios de
pruebas utilizados en las diversas legislaciones varían
según la adopción,
bien sea del sistema de la
taxatividad de los Medios de Prueba establecidos en las Leyes o
bien mediante la adopción del sistema de la libertad de
prueba o Prueba Libre, el cual se fundamenta en la
autonomía de las partes para utilizar cualquier medio de
prueba no reñido con la moralidad o la ley. El Sistema
seguido por la legislación venezolana en cuanto a los
medios de prueba debe considerarse mixto, en virtud de que el
dispositivo legal señala que las partes podrán
valerse, además de los medios de prueba establecidos en el
Código
Civil, Código de Procedimiento Civil y otras Leyes de
la República, de cualquier otro medio prohibido
expresamente por la Ley.
Los medios de Prueba señalados expresamente en el
Capítulo V, Título III del Libro Segundo
del Código de Procedimiento Civil son la Prueba por
escrito (sección primera); la prueba de testigos
(sección segunda); las presunciones (sección
tercera); la confesión (sección cuarta); el
juramento (sección quinta); la experticia (sección
sexta); y la inspección ocular (sección
séptima).
El Código de Procedimiento Civil establece como
medios de prueba en el Capítulo II, Título II del
Libro Segundo, referido al Procedimiento Ordinario, la norma
rectora de los medios de prueba (Artículo 395)
señalando que son admisibles en juicio las que determine
el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y
otras leyes de la República. En los Capítulos
siguientes refiere a los procedimientos
sobre medios de prueba específicos como la
confesión, el juramento decisorio, la prueba por escrito
(que comprende los instrumentos, la exhibición de documentos, la
tacha de instrumentos y el reconocimiento de instrumentos
privados); la experticia, la inspección judicial, la
prueba de testigos (que comprende la declaración de los
testigos y la tacha de los testigos); y las reproducciones,
copias y experimentos.
Además de estos medios de prueba, existen otros
en diversas leyes de la República referidos a la prueba
documental, como por ejemplo en la Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio
Público (Fotos,
Fotocopias, y Grabaciones), Ley de Impuesto sobre la
Renta (Actas contentivas de reparos formulados por la
Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Finanzas), Ley
sobre Derechos de
Autor (registros de
obras inventos), Ley de
Tierras y Desarrollo
Agrario (Cartas
Catastrales y Planos emanados de la Oficina Nacional
de Catastro de Tierras y Aguas), Ley de Tránsito Terrestre
(croquis de levantamiento de accidentes),
Ley Orgánica de Ordenación Urbanística
(Constancia emitida por la Municipalidad sobre aprobación
del proyecto de
urbanización para ser presentada al Registro),
etc.
Ante los medios tradicionales de pruebas contemplados en
textos legales se pueden añadir otros medios de pruebas
obtenidos con el empleo de
técnicas nuevas, así lo hace nuestro
Código de Procedimiento Civil; y con vista al conocimiento
de criterios jurisprudenciales donde se muestran decisiones de
los jueces en que han tomado ciertos medios de prueba para
establecer la verdad de sus decisiones tales como:
Impresión dactiloscópica, análisis de sangre,
radiografías, el registro de la voz en los actos de
transmisiones radiofónicas, grabaciones en cintas
magnetofónicas y otras creados a nuestro estado actual de
la era tecnológica.
Y es que tomando en cuenta que la enumeración de
los medios de prueba previsto por la ley son de manera
enunciativa y no taxativa por lo que en nada se prohíbe al
juez y a las partes en un proceso de acudir a aquellos medios que
no estén establecidos en la ley, claro está,
sometiéndose o ajustándose a las características propias del sistema
probatorio.
Nuestro Código de Procedimiento Civil desarrolla
un capítulo en la fase probatoria denominado "De las
Reproducciones, copias y experimentos", es decir, toma en
consideración el desarrollo de esos medios
científicos utilizados para llegar a la verdad.
Estos medios son de notable significación en la
materia
probatoria ya que permiten la utilización de medios
técnicos y científicos, siendo ellos: el uso de
calcos y copias, fotografía
de objetos o lugares, reconstrucciones de hechos,
radiografías, radioscopias, análisis
hematológicos y otros; debiendo la prueba desarrollarse
siempre mediante la actuación de un experto de reconocida
competencia el
cual designará el Tribunal de la causa.
La norma que rige esta innovación es la establecida en el
Artículo 502 del Código de Procedimiento
Civil cuyo texto es del
tenor siguiente:
"El juez a pedimento de cualquiera de las partes y
aún de oficio, puede disponer que se ejecuten planos,
calcos y copias, aun fotográficas, de objetos, documentos
y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones
cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo
de medios, instrumentos o procedimientos
mecánicos."
Para valerse de cualquier otro medio de prueba para la
comprobación de un hecho sucedido o por suceder, es
necesario la intervención de un experto de reconocida
capacidad científica que al efecto designare el juez;
igualmente podrá solicitar la colaboración material
de una de las partes y en caso de existir negativa de su parte,
tiene el juez la potestad de interpretarla como una
confirmación de la exactitud de la afirmación
realizada al respecto por la parte contraria.
El Código dota al juez de un poder al apreciar la
valoración de la prueba que autores como Humberto Bello
Lozano considera que podría dañar el principio de
igualdad
procesal ya que castiga la rebeldía con la admisión
de lo aducido por la parte contraria, lo que pondría en
ventaja a la otra parte interviniente en el proceso.
Dentro de los nuevos medios de prueba se encuentran
también las pruebas obtenidas del organismo humano, sea
mediante rayos X o
exámenes de laboratorio
para su debida apreciación, siendo de suma importancia la
intervención de un experto de reconocida aptitud, es una
prueba pericial la cual debe contar con la aquiescencia de la
persona que va
a ser sometida al examen.
El legislador en nuestro ordenamiento procesal vigente
concede plena fe a las copias de documentos públicos,
siempre que las haya expedido un funcionario competente, mientras
que las copias de documentos privados valen según lo que
valgan su originales, atendiendo a su forma y fuerza
probatoria careciendo de todo mérito probatorio las copias
que no estén certificadas por algún funcionario o
aquellas expedidas por un empleado incompetente sin cumplir las
formalidades establecidas en la ley.
Las copias fotostáticas no pueden considerarse
como documentos privados capaces de acreditar un derecho entre
las partes, porque adolecen de la condición para ser
considerado como tal, ésta es la firma de la persona al
pie del documento, pero esto no siempre va a ser así, o
sea no es un requisito de expensa, ya que es posible que en lugar
de la firma estén las huellas digitales, también
pudiera estar la firma de un tercero certificando que el
documento proviene de esa persona.
De acuerdo al criterio mantenido por Casación
respecto a los fotostatos en cuanto estos están falto de
suscripción de puño y letra de la parte a quien le
son opuestos, no son considerados documentos privados
idóneos de producirse en juicio; pero nuestra Ley Adjetiva
ha tomado una concepción diferente por cuanto les da valor
probatorio, ya que al referirse a pruebas escritas pautan que las
copias o reproducciones fotográficas o fotostáticas
o las que son obtenidas a través de cualquier otro medio
mecánico se van a tener como fidedignas, si no fueren
impugnadas por el adversario, dentro de los cinco días
siguientes a la producción de la copia en juicio, y
despliega el mecanismo de impugnación ya que al
confrontarse ésta, la parte interesada podrá
solicitar su cotejo con el original o una copia certificada
expedida con anterioridad a la cuestionada; el cotejo es una
prueba en la cual se busca la firma contenida en un documento
cualificado, lo que quiere decir un documento indubitado, lo que
comporta un documento reconocido, autenticado o público,
para compararla o confrontarla con la que se está en
contienda, siendo el cotejo una prueba pericial ya que es
necesaria la intervención de expertos o peritos con
conocimientos técnicos.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia ratifica mediante sentencia de fecha 1º de junio
de dos mil, (ANEXO Nº 1 ) el criterio sobre el valor
probatorio de las reproducciones que tomó el Juzgado
Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo
y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado
Portuguesa, con sede en Acarigua en fecha 30 de abril de 1999.
Así se tiene que en la Alzada fueron presentadas copias
fotostáticas de una planilla de liquidación de
prestaciones
sociales promovidas por la parte actora, las cuales fueron
declaradas inadmisibles dejando explanado la Alzada que por
cuanto se trataba de la copia simple de un documento privado, es
la ley quien determina cuando proceden este tipo de copia simple
de documentos privados simples o autenticado ya que se trata de
una prueba legal y que tal como lo establece el
Artículo 429 del Código de Procedimiento
Civil que las reproducciones para que tenga valor probatorio
debe reunir ciertos requerimientos, a saber:
Al respecto considera ésta Alzada que de
acuerdo al contenido del Artículo 429 del Código
de Procedimiento Civil, que regula el valor probatorio de las
reproducciones y copias fotostáticas, exige que
éstas llenen cuatro condiciones para poder ser
admisibles como prueba por escrito a saber: 1) Que se trate de
copia de documento público o privado reconocido expresa
o tácitamente (no simplemente privado); 2) que sean
producidos con la demanda,
contestación o el lapso de promoción de pruebas o
si son producido (sic) en cualquier otro momento en que cuente
con la aceptación expresa de la contraparte; 3) que no
sean impugnados por la contraparte ya en la contestación
o en el mencionado lapso de pruebas y 4) que sean legibles
claramente inteligibles.
Los periódicos o diarios no son documentos, son
impresiones que tienen el carácter
de ser una vía de información, circulación de
noticias, sucesos, con el objeto de satisfacer el
conocimiento de la colectividad, los periódicos
están destinados a dejar constancia de un hecho; ciertas
veces los escritos tienen su origen en personas ciertas ya que
aparece plasmada su firma o el nombre de su autor.
Los periódicos no tienen el carácter de
documento público o privado, porque solo contienen
referencias; en tal caso lo que tendría el carácter
de documento sería el original del escrito que es
presentado en la redacción para su publicación. Por
lo que respecta a los periódicos oficiales, ellos hacen fe
pública respecto a la ley que los regula y serán
considerados excepcionalmente como documento
público.
Existe una Sentencia emanada del Juzgado Superior
Segundo del Distrito Federal de fecha 29 de julio de 1991, caso
Federación Venezolana de Tenis contra Caracas Raquet Club
(ANEXO Nº 2 ) dicha sentencia explica la procedencia de los
periódicos como medios de pruebas y es que estos como ya
se viene afirmando solo constituyen un medio informativo,
no pueden ser tomados como fuentes fidedignas ya que no se trata
de las publicaciones que la ley ordena difundir, por ejemplo: los
carteles de notificación, o un edicto.
Constituye todo mensaje transmitido mediante
líneas de servicios o
que se consigna con ese objeto, de manera que le permitan a todos
los habitantes del territorio nacional, comunicarse entre
sí.
Los telegramas deben contener la indicación del
nombre y apellido del destinatario y el lugar de remisión,
así como en el reverso deberá escribirse el nombre
y apellido del remitente y dirección.
El telegrama en nuestro Ordenamiento Jurídico
Venezolano se encuentra legislado tanto en le Código Civil
como en el Código de
Comercio.
Como medio de prueba puede ser promovido por cualquiera
de las partes y quien lo haga, pues tiene la carga de demostrar
tanto la procedencia como veracidad del mismo, valiéndose
de todos los medios de prueba que ayuden a su
confirmación; se considera que para probar un hecho con el
telegrama deberá comenzarse por el reconocimiento de su
autor de la firma que lo autoriza, si esto es así, pues el
telegrama constituirá prueba admisible y valorable cuando
es firmado por quien lo envía o cuando la firma se
encuentra depositada en la Oficina Telegráfica estimando
que el lugar, fecha y texto son verdaderos cuando refleje que
deviene de una transmisión efectuada por tal oficina;
adquiere el mérito probatorio de un documento privado
reconocido, es decir que lo produjo otra persona, el cual vale
como un documento público; pero la forma de probar a
través del telegrama será con la
presentación del instrumento, también podrá
valerse la parte de la prueba de informe para
lograr que en ella sea expresado el texto del telegrama
así como los datos relativos a
fecha de transmisión, recepción y la entrega al
destinatario. Sin embargo, existe la posibilidad que un tercero
por su participación en el juicio pueda presentar el
telegrama previamente autorizado por el destinatario, el
remitente o sus herederos a fin de consignarlo en autos para que
sean considerados en el proceso como prueba.
El Telefax es el nombre con el que se denomina
comercialmente al facsímil o aparato que permite la
transmisión de documentos bien sean escritos gráficos a través de la línea
telefónica o telegráfica. El termino
facsímil viene del latín "fac", imperativo de hacer
y "simile", semejante, es decir, hacer reproducción
semejante, exacta.
El Facsímil o Facsímile, como sistema, es
un método de
transmisión eléctrica de información grafica
o de imágenes,
de un lugar a otro, con el propósito de obtener una copia
exacta del original en el terminal de recepción, el tipo
de información a transmitir puede ser en forma de
fotografía, de dibujos, de
documentos o mensajes impresos. El telefax es un tipo de
facsímil que transmite la información a
través de la línea telefónica, se le ha
denominado llamada telefónica por escrito ya que produce
un registro tangible del mensaje recibido por la terminal
receptora de una línea telefónica, es decir, que el
telefax, realiza si se quiere dos operaciones,
primero, transmite documentos escritos o gráficos por
medio de líneas telefónicas comunes, segundo recibe
tales documentos transformándolos en una copia del
documento original.
El Facsímil tiene sus orígenes en el siglo
19, su tecnología la
desarrollo un relojero escocés de nombre Alexander Bain,
quien construyo una maquina rudimentaria mediante la cual logro
transmitir una imagen a corta
distancia usando un alambre electrizado para explorar un
original, hoy en día constituye un instrumento que
desarrolla y facilita la
comunicación a nivel mundial
El Telefax como Copia de un Documento:
El telefax es un medio de comunicación creado con la finalidad de
dejar constancia escrita de la transmisión, donde el
receptor produce un documento idéntico al enviado, este
papel que se
transmite y que es copiado puede contener manifestaciones de
conocimiento, de voluntad, fotografías, gráficos,
dibujos, tratándose siempre de un documento en sentido
lato, ya que el telefax, reúne las características
del género
documento, las cuales son: a) Es un objeto, una hoja de papel, al
cual el hombre le
ha incorporado un hecho distinto a la misma hoja; b) Es anexable
al expediente, en consecuencia puede llevar el hecho que se le
incorporó al expediente; c) Su contenido puede ser una
manifestación que puede ser simplemente representativa
como la imagen, o declara ti va, la cual puede contener a su vez
bien declaraciones de voluntad (CABRERA ROMERO, Jesús
Eduardo. Apuntes tomados en curso de Derecho Probatorio. Universidad
Católica Andrés
Bello. Caracas, 1987.), las cuales pueden ser dispositivas o
reguladoras de conductas, como por ejemplo, el contrato; o
constitutivas, como el documento ab sustantiam adus; d) Puede
incorporarse al expediente en original o en copia, pudiendo
trasladarse de un expediente a otro; e) Con sólo ver el
papel, el juez sabe qué contiene aunque no lo entienda y
requiera de una experticia para comprenderlo, esto es, que el
juez puede aprehender directamente del documento el hecho que se
le ha incorporado; f) Es creado por el hombre o las
máquinas por lo que lleva intrínseca
la prueba de que alguien lo creó, lo cual no da certeza
acerca de la auto ría, ni de la veracidad del hecho
incorporado.
No todo instrumento que reúna estas
características, es una prueba documental, sino que dentro
del género documento hay valores
probatorios distintos de acuerdo con el contenido de cada
documento; así, el documento que produce imágenes,
es apreciado por la sana crítica; los papeles son aquellos
que contienen manifestaciones de pensamiento,
no representan hechos, tienen el valor de indicios; si el
documento tiene declaraciones de conocimiento de una de las
partes, se trata de una confesión; si la
declaración de conocimiento es de un tercero, es un
testimonio que debe ser ratificado en juicio para que tenga
valor; si el tercero que hace la declaración de
conocimiento es un experto, no tiene valor probatorio alguno. ,
ya que sería una experticia que se formó extra
litem; si el tercero es el juez, es una inspección
judicial que se valora por la sana crítica. Cuando el
documento contiene declaraciones de voluntad, estamos ante la
especie prueba documental, cuya característica es que hace
fe entre las partes y frente a terceros de la verdad de las
declaraciones en él contenidas de acuerdo con los
Artículos 1.360 del Código Civil: "El
instrumento público hace plena fe, así entre las
partes como respecto de terceros, de la verdad de las
declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la
realización del hecho jurídico a que el instrumento
se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos
por la ley se demuestre la simulación" y 1.363 eiusdem "El
instrumento privado reconocido o tenido legalmente por
reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la
misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo
que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe,
hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones".
Dentro de esta especie encontramos el documento público y
el instrumento privado reconocido con igual valor probatorio; el
telefax puede contener representaciones gráficas, manifestaciones de pensamiento,
de conocimiento o declaraciones de voluntad, si asumimos que el
telefax es una prueba documental, siendo éste una copia
del documento enviado, sólo podría tener valor en
juicio el telefax contentivo de la especie prueba documental
auténtica, ya que de acuerdo con el Artículo 429
del Código de Procedimiento Civil, se tendrán
corno fidedignas, salvo impugnación, las copias o
reproducciones de los instrumentos públicos y los privados
reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos ( Art. 1.357 del
Código Civil: "Instrumento público o,
auténtico es el que ha sido autorizado con las
solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro
funcionario o empleado público que tenga facultad para
darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya
autorizado":) quedando así sin valor probatorio..
cualquier otro documento ya que se tratará de una copia
del documento transmitido por telefax, entonces si las partes
realizaron un negocio jurídico mediante facsímil
es, la constancia de las manifestaciones de voluntad de las
partes no serían sino la copia de un documento privado no
autenticado o reconocido y en consecuencia carente de valor
probatorio. No obstante de acuerdo con el Artículo 436
del Código de Procedimiento Civil, el facsímil
puede servir a una parte para pedir a la otra la
exhibición del original que le transmitió, si el
intimado no exhibe el documento en el plazo que señale el
tribunal y no demuestra que el original no está en su
poder, se tendrá corno exacta la copia que en este caso
sería la emanada del telefax.
El Telefax como Medio de Prueba:
El telefax es considerado un medio de correspondencia en
las Reglas y Usos Uniformes, que son las normas creadas
por la Cámara de Comercio
Internacional de París, para regular a nivel
internacional el crédito
documentario, e igualmente la Comisión de Asuntos
Bancarios de la Cámara de Comercio
Internacional ha considerado documento operativo de la carta de
crédito, la comunicación transmitida por telefax
siempre que existan los códigos correspondientes. La
carta de
crédito es el mecanismo financiero más utilizado en
el comercio internacional, es el sistema de pago típico en
las operaciones comerciales internacionales, se estima que
más del 50% de las operaciones comerciales
internacionales, se pagan con cartas de crédito. La carta
de crédito es un instrumento que emite un banco comercial a
solicitud de un importador, mediante el cual el banco se obliga
frente al exportador, que es el beneficiario de la carta de
crédito, a pagarle una determinada suma de dinero previa
presentación al banco emisor de los documentos que
acreditan el embarque de la mercancía al importador; el
pago del precio de la
mercancía exportada no lo realiza el importador
directamente, sino que lo realiza el banco emisor de la carta de
crédito. Por lo cual el exportador, una vez que recibe la
carta de crédito del banco emisor sabe que éste (y
no el importador) le pagará el precio. La
obligación del banco emisor de la carta de crédito
surge en el momento en que éste notifica al beneficiario
la apertura de la carta de crédito, esta
notificación se realizaba mediante una carta que se
enviaba al beneficiario. A partir de 1984, con la reforma de las
Reglas y Usos Uniformes, esta notificación, se puede
realizar mediante teletransmisión, sustituyéndose
la carta por un cable (telegrama transmitido por cable submarino)
un telex o un telefax. El documento que recibe el beneficiario
del crédito y que obliga al banco emisor a pagar, es el
instrumento operativo del crédito, que inicialmente era
una carta original dirigida al beneficiario, pero ahora este
instrumento puede ser teletransmitido siempre que el emisor desee
que la tele- transmisión sea considerada como el
instrumento operativo del crédito, este instrumento
físico que producen las máquinas como el telefax o
el telex, sirve como instrumento representativo del derecho del
beneficiario para que éste pueda girar contra el banco
emisor de la carta de crédito hasta por el monto de la
misma.De acuerdo con la Comisión de Asuntos Bancarios de
la Cámara de Comercio Internacional de París, la
expresión teletransmisión no incluye conversaciones
telefónicas, pero sí incluye instrucciones
recibidas por telefax; siempre que existan los códigos
correspondientes, constituye un documento operativo, ya que el
telefax utiliza el teléfono como medio de transmisión,
pero produciendo en el lado de la recepción una copia
idéntica al documento en el punto de
transmisión.
En nuestra patria, afirma James Otis RODNER, que el
telefax perfectamente puede servir de prueba de derecho del
beneficiario de la carta de crédito contra el banco
emisor, ya que el artículo 124 del Código de
Comercio dispone que las obligaciones
mercantiles se pueden probar por cualquier medio, incluso
mediante testigos, excepto cuando la ley exige un contrato en
forma escrita.
Este tipo de crédito documentario no está
previsto en la ley venezolana, ya que el Código de
Comercio en el Título XII, regula la carta de
crédito, pero esta carta de crédito es muy distinta
al instrumento operativo del crédito del cual hablamos,
según el Artículo 495 del Código de
Comercio, la carta de crédito es un contrato condicional
celebrado entre dador y tomador, que se perfecciona cuando el
tomador hace uso del crédito; mientras que la carta de
crédito a que se refieren las Reglas y Usos Uniformes, es
un instrumento que emite el banco en virtud del cual se obliga
frente a un exportador, que es el beneficiario, a pagarle una
determinada suma de dinero previa presentación de los
documentos que acrediten el embarque de la mercancía. Como
se ve son dos figuras distintas: Primero, el dador del
crédito en la prevista en el Código de Comercio, se
obliga si el tomador hace uso del crédito, mientras en la
otra, el banco se obliga cuando notifica al beneficiario de la
apertura de la carta de crédito; segundo, la carta de
crédito del Código de Comercio es un contrato
condicional y la carta de crédito prevista en las Reglas y
Usos Uniformes es una notificación que hace el banco al
exportador de que será éste quien pagará el
precio de la mercancía, a solicitud del importador, que es
quien ha contratado con el banco emisor de la carta de
crédito. Entonces no estando previsto este tipo de
crédito documentario en el Código de Comercio, no
puede exigirse prueba por escrito de éste. Estas Reglas y
Usos Uniformes son normas de aceptación universal, no
forman parte del derecho interno de ningún país,
pero corno rigen las relaciones comerciales internacionales,
pueden considerarse una nueva "Lex Mercatoria".
Las Reglas y Usos Uniformes se aplican en el derecho
interno corno producto de la
voluntad de las partes que convienen que la relación
documentaria se rija por estas normas, en virtud del principio de
autonomía de la voluntad de las partes, siempre que con
ello no se afecte el orden público. Por esta razón,
el telefax podrá servir como prueba del derecho que tiene
el beneficiario de la carta de crédito a girar hasta por
el monto de la misma. El hecho de que las partes que convienen en
una relación documentaria se acojan a la Reglas y Usos
Uniformes para regular la relación documentaria, puede
convertirse en costumbre mercantil y por ende, en fuente de
derecho, si estas reglas son acogidas por las partes para regir
sus relaciones documentarias en la República, con
carácter uniforme, público y por largo espacio de
tiempo, de acuerdo con el Artículo 9 del Código
de Comercio, llenando esta costumbre normativa el
vacío de la ley, la cual no sería contraria a los
principios generales que rigen los contratos y
obligaciones mercantiles, en razón de que el
Artículo 112 del Código de Comercio en su
último aparte, señala que: "En los contratos
unilaterales las promesas son obligatorias al llegar a
conocimiento de la parte a quien van dirigidas", ya que el
telefax se utiliza para notificar al beneficiario de la carta de
crédito del derecho que tiene a utilizar la carta de
crédito, y es el instrumento en virtud del cual en banco
emisor de la carta de crédito se obliga frente al
beneficiario. Si asumimos que el telefax es una forma de
correspondencia, donde queda constancia escrita de la
comunicación entre dos personas, una especie de correo
instantáneo a través de la línea
telefónica, entonces deben serle aplicables las normas
relativas a la correspondencia., para utilizar el telefax en
juicio es preciso llenar los requisitos previstos en los
artículos relativos a las cartas misivas, sin las
autorizaciones previstas en estos artículos, el telefax
sería inadmisible como medio de prueba por ilegalidad.
Estos requisitos son:
A) Las cartas misivas entre las partes, donde se
constituye o se extingue una obligación, o conste un hecho
jurídico relacionado con los hechos controvertidos, puede
producirse en juicio sin autorización de la otra parte;
Las cartas misivas cursadas entre las partes que sean de
carácter confidencial no pueden presentarse en juicio sin
el consentimiento de ambos; B) Las cartas misivas cursadas
entre un tercero y una parte, no pueden promoverse en juicio sin
la autorización del tercero y de la otra parte; C)
Las cartas misivas entre terceros no pueden producirse en juicio,
a menos que los terceros sean causantes o mandatarios de las
partes, porque se trataría de un testimonio, ya que
sería un conocimiento de hechos por parte de terceros en
el proceso.
La comunicación realizada a través del
telefax, entonces podrá ser objeto de ocupación
judicial siempre que se cumplan las formalidades legales y se
guarde secreto respecto de lo doméstico y lo privado. Para
que la autoridad
pueda ocupar la correspondencia, es necesario que exista para
ello un procedimiento; y en consecuencia, no podrá
ocuparse la correspondencia ya que en materia civil no existe
este procedimiento.
El telefax, se transmite a través de la
línea telefónica, técnicamente es posible
interceptar la línea y con un aparato decodificar los
impulsos eléctricos y así copiar el mensaje
enviado, así como se intercepta y se graba una
conversación oral.
Esta llamada telefónica por escrito, como es el
telefax, es una forma de correspondencia de acuerdo con el
artículo 18 de la Ley Aprobatoria del Convenio
Internacional de Telecomunicaciones de 1982 y el artículo
108 del Reglamento de Radio Comunicaciones
"No se permite el establecimiento de emisoras privadas de radio
comunicación entre dos o más lugares donde existan
oficinas telegráficas, radiográficas,
radiotelefónicas, o cualquier otro medio de
comunicación dependiente del Estado, abierto a la
correspondencia pública"., que al igual que la
conversación oral está protegida por el secreto,
así se desprende también del reglamento Servicio
Telefónico ( Publicado en Gaceta Oficial N° 33615 del
9-12-86), cuyo artículo 23 dice: "La CANTV
salvaguardará en cuanto le sea posible, el secreto de las
comunicaciones, procurará evitar el cruzamiento de
líneas, y prohibirá a sus trabajadores que se
impongan de las conversaciones de los abonados". Este secreto no
puede ser otro sino el previsto en el precepto constitucional,
por cuyo motivo, la intercepción de la línea
telefónica con el objeto de hacerse con una copia de un
mensaje transmitido por telefax para su posterior
utilización en juicio, constituiría un acto de
violación de la correspondencia por infracción del
artículo 60 de la Constitución Patria. En consecuencia, se
trataría de una prueba inconstitucional
El Artículo 22 de la Ley Aprobatoria del Convenio
Internacional de Telecomunicaciones de 1982, también
considera a la telecomunicación como correspondencia y
garantiza su secreto, sin embargo el secreto de las
telecomunicaciones no es absoluto frente al Estado, sino que cede
por razones de seguridad y de
orden público, así está previsto en el
Artículo 19 de la Ley Aprobatoria del Convenio
Internacional de Telecomunicaciones, que autorizó a los
Estados miembros a escuchar la telecomunicación privada e
interrumpirla y consecuentemente, también a grabarla, ya
que así se probaría la razón de la
interrupción. En el caso del telefax, sería la
intervención de la línea telefónica y la
decodificación de las señales electrónicas
para obtener el contenido del mensaje transmitido, pero esta
facultad es privativa del Estado según el Convenio
Internacional.
La inviolabilidad de la correspondencia prevista en la
Constitución, tiene como fin amparar el derecho a mantener
comunicaciones privadas, por esta razón, por el hecho de
que el Código Penal Venezolano se refiera sólo a la
correspondencia epistolar y telegráfica, no quiere decir
que otros medios de correspondencia no estén protegidos,
lo que sucede es que para la época en que se
redactó el Código Penal, éstos eran los
medios de correspondencia usuales; pero las legislaciones
modernas protegen las nuevas formas de correspondencia, ya que lo
que se ampara no es el empleo de un medio privilegiado, sino el
respeto al
derecho humano de comunicarse en cualquier forma con otras
personas y libre de intromisión extraña.
El telefax es una forma de correspondencia escrita o
gráfica a través de la línea
telefónica, es una llamada telefónica por escrito
donde al receptor le queda una constancia de esa
comunicación, dicha constancia es una copia exacta del
mensaje transmitido, esta forma de correspondencia está
protegida por la Constitución Patria, pensamos que para su
utilización en juicio deben aplicarse las normas relativas
a las cartas misivas previstas en el Código Civil; como
correspondencia que es, es susceptible de ocupación
judicial siempre que se cumplan las formalidades legales, y su
intercepción y copia del mensaje es similar a la
grabación de la llamada telefónica, la cual no
puede practicarse sino por el juez, cuando la ley lo autorice
expresamente y siguiendo las formalidades de ley.
La Contradicción del Telefax. Oposición
e Impugnación
El principio de contradicción de la prueba,
consiste en la oportunidad que deben tener las partes para
cuestionar las pruebas que pretenda hacer valer la contraparte en
el juicio, la contradicción de la prueba tiene dos
facetas, una pasiva que es la oposición, cuya finalidad es
que el medio no ingrese al proceso, y una activa, la
impugnación, cuya finalidad es quitarle la eficacia
probatoria a la prueba que ya ha sido incorporada al expediente.
La contradicción de la prueba es una institución de
orden publica, ya que emana de una garantía
constitucional, entonces en todo proceso, necesariamente tiene
que existir la posibilidad de contradicción de la prueba,
el Telefax como medio de prueba aducible en juicio,
también debe ser objeto de contradicción por parte
del no promovente, como se trata de una prueba libre de la
naturaleza del
genero
documentos, debe entonces promoverse y evacuarse
aplicándose por analogía las disposiciones
relativas a la prueba documental, de acuerdo con él
Articulo 395 del Código de Procedimiento Civil, el hecho
de que la prueba documental se promueva y evacue coetaneamente y
que la finalidad de la oposición sea el medio no ingrese
al expediente, ha hecho que surjan dudas respecto a la
oposición contra el medio documental, pero el
Artículo 397 eiusdem prevé la oposición para
las pruebas en general y apreciamos que para hacer
excepción con respecto a los documentos que pueden ser
ilegales, o impertinentes, mas aun cuando el auto de
admisión se refiere a todas las pruebas, siendo el telefax
un medio libre de la naturaleza del genero documentos, entonces
la oposición será en la misma oportunidad que para
la prueba documental, es decir, podrá realizarse desde la
contestación de la demanda en caso de que el telefax haya
sido como instrumento fundamental como sucede cuando el fax se utiliza
como instrumento de la carta de crédito, hasta el termino
de oposición inclusive, este espacio es de tres 83)
días y comienza al día siguiente del lapso de
promoción de pruebas, dentro de este lapso podrán
las partes señalar los hechos en los que convienen y
así excluirlos del debate
probatorio e igualmente dentro de los tres (3) días
podrán oponerse a la admisión de las pruebas
promovidas, la oposición se resolverá en el fallo
definitivo si he ha promovido antes de promoción, bien con
el libelo o en la contestación. La Oposición a todo
medio de prueba debe ser por razones de impertinencia o de
ilegalidad, el telefax como medio de prueba puede ser
impertinente por diversas razones, entre ellas: a) Carece de
objeto; b) Por incongruente; c) Inútil; d) Ininteligible,
etcétera.
El Telefax también puede ser objeto de
oposición cuando su promoción se violan
disposiciones legales, las causales de ilegalidad en que puede
incurrirse al promover el telefax son : La extemporaneidad, por
ser promovido fuera del lapso previsto en la ley para los
documentos privados; b) Por indisponibilidad del medio, esto
sucede cuando se promueve un telefax cursado entre terceros que
no son causantes o mandatarios de alguna de las partes y por
violación a las garantías Constitucionales,
relativas a la intimidad privacidad de la
correspondencia.
La impugnación, es una forma activa de
contradicción a los medios de prueba, su finalidad es
quitarle la apariencia de legalidad o pertinencia al medio que ha
ingresado en el proceso, es un ataque donde hay que alegar los
hechos constitutitos de la falsedad, la ilegitimidad o la
infidelidad y además probarlos en el juicio, la
impugnación es una institución emanada de defensa,
siendo el telefax de la naturaleza del genero documental, deben
aplicársele por analogía las normas de
impugnación que rigen a la prueba documental siempre que
no se limite la posibilidad de impugnación del medio ya
que este muchas veces no podrá ser atacado por las mismas
causas de la prueba documental. El Telefax puede ser impugnado
mediante desconocimiento por la parte a quien se le opone,
evitando así el no promovente que el telefax no autentico
adquiera autenticidad, este medio de impugnación es
aplicable al telefax suscrito o manuscrito, en virtud de contener
en su cuerpo elementos que permiten atribuir la autoría a
alguien, el Telefax también puede adquirir autenticidad
por la aplicación de la presunción de la responsabilidad del guardián de la cosa
como principio general del derecho, esta presunción
entraría a funcionar cuando el telefax se identifica con
una maquina en particular y se atribuye la autoría del
mensaje al propietario de la maquina y esta autenticidad que se
adquirió puede atacarse impidiendo que se forme la
presunción, lo cual se logra si el promovente prueba que
la maquina fue utilizada sin su consentimiento o que hubo una
alteración en el numero telefónico con que se
identifica su maquina cuando realiza
teletransmisiones.
Es criterio de los autores de la presente monografía
que el telefax puede impugnarse a través del procedimiento
de la tacha instrumental, ya que si este es firmado puede caer
dentro de la causal primera del Artículo 1.381 del
Código Civil Venezolano que prevé la tacha de
instrumento privado por falsificación de firma. Igualmente
el telefax puede ser impugnado por ilegitimidad, ya que es
posible que el fascimil aparentemente legal haya sido obtenido en
violación de las disposiciones legales, de derechos individuales o de
garantías constitucionales, como sucede en el caso de que
se haya interceptado la teletransmisión, se decodifique el
mensaje y se obtenga una copia idéntica a la que se
obtendría en el telefax receptor, violando así el
precepto constitucional que establece la inviolabilidad de la
correspondenciaEN DONDE SE OBSERVARIA UNA TRASGRECION AL PRECEPTO
CONSTITUCIONAL QUE ESTABLECE LA INVIOLABILIDAD DE LA
CORESONDENCIA, O CUANDO SE PROMUEVEN CARTAS MISIVAS TRAS, o
cuando se promueven cartas misivas por telefax, violando los
requisitos previstos en el Código Civil, como ser que se
publique las cartas misivas de carácter confidencial sin
el consentimiento autentico del remitente y el destinatario, o
que este consentimiento resulte falso.
Por las características técnicas del
telefax no es posible realizar alteraciones al mensaje que se
recibe, por lo cual el telefax no podrá ser objeto de
tacha por las causales previstas en los ordinales segundo y
tercero del articulo 1.381 del Código Civil, pero el
telefax puede ser prefabricado y en este caso el no promovente
tendrá que alegar y probar que fascimil no fue transmitido
por su telefax, pero esta impugnación a pesar de tratarse
de una falsedad no podrá subsumirse dentro del
procedimiento de tacha de falsedad instrumental contemplada
dentro de las causales taxativas de la tacha.
Siguiendo con la aplicación analógica de
las disposiciones legales que rigen la promoción y
evacuación de los medios legales a los medios libres,
pensamos que las oportunidades para ejercer el derecho de
impugnación del medio libre documental telefax deben ser
las mismas para la impugnación de la prueba documental,
por lo tanto, si el telefax se ha acompañado al libelo
deberá impugnarse en la contestación de la demanda,
si se produce en el lapso de promoción de pruebas
deberá impugnarse en el quinto día siguiente a su
publicación en autos.
En Sentencia del 20 Septiembre de 2.002 el Juzgado
Superior Primero en lo Civil Mercantil y del Tránsito del
Area Metropolitana de Caracas, caso La Rizquez contra R. Boadas,
(ANEXO Nº 3), dicha Sentencia establece a el FAX como medio
de Prueba de la siguiente manera:
La sentencia en cuestión versa sobre un juicio de
intimación de honorarios profesionales extrajudiciales, en
el cual el actor fundamenta su pretensión en diversos Fax,
es el caso, que de la síntesis
obtenida de la sentencia de marras, constituye a nuestro modo de
ver, un extracto un tanto escueto del juicio completo, por no
narrar plenamente todos los hechos que nos permitan edificar un
mayor y mejor criterio, sin embargo por la premura del caso y lo
escaso del tema, la sentencia narra concisamente el tema que nos
ocupa, es decir, el valor probatorio del fax en ella se establece
" (…) Para que se admita y valore el fax como medio probatorio,
su promoción debe hacerse validamente y si emanan de un
tercero ajeno al juicio deben ser ratificados mediante la
correspondiente prueba testimonial (…)" , es decir, que dicho
Juzgador establece que si se admite y valora el fax como medio
probatorio, sin embargo en el referido caso no se cumplió
con los requisitos para la promoción del fax, y en
consecuencia no se valoraron por ser promovidos ilegalmente, por
ser contraria al articulo 431 del Código de Procedimiento
Civil, ya que los mismos emanaron de un tercero ajeno al juicio y
el mismo no ratifico los mismos mediante la correspondiente
prueba testimonial, y por consiguiente los tantas veces nombrados
fax fueron desechados de conformidad con lo establecido en el
Artículo 431 eiusdem.
Es relevante señalar la cita que hace a la
doctrina específicamente a la obra del maestro
Arístides Rancel Romberg, en su tratado de derecho
Procesal Civil Venezolano, Tomo IV, pagina 269, la cual
señala:
" El fax constituye un documento privado , y debe
valorarse aun cuando esta valoración sea atípica,
estableciendo al efecto dos supuestos: 1) El documento original
presentado en juicio por la parte remitente, tiene semejanza con
el documento privado y su fuerza probatoria se determina por las
reglas establecidas en la ley respecto de estos instrumentos
(art. 1.363 cc) de modo que la parte contra quien se produce debe
manifestar formalmente, deberá manifestar si lo admite o
lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda,
si ha sido producido con el libelo, ya dentro de los cinco
días siguientes a aquel que ha sido producido (…). 2) La
copia recibida por el telefax, es copia privada de un documento
privado, no contemplada en el Código Civil ni en el
Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto un aprueba
atípica, cuya semejanza mas próxima la encontramos
en las copias o reproducciones fotográficas,
fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico
claramente inteligible de los instrumentos públicos,
previstos en el Art. 429 CPC, por lo que, a semejanza con estas
se tendrá como fidedigna la copia si no fuere impugnada
por el adversario en los plazos establecidos en el mencionado
Art. 429 CPC (…)".
Cita que hacemos nuestra ya que comparte el criterio por
los autores plasmados en la presente
monografía.
Para finalizar queremos dejar en claro que en los
tiempos que vivimos llenos de grandes innovaciones
tecnológicas, y de grandes cambios, mundo, en el que
los medios de
comunicación constituyen los instrumentos que dan pie
a la realización de diversas actividades de negocios y por
ende situaciones reguladas por el mundo del derecho, negar el
valor probatorio del fax, seria negarle la posibilidad probatoria
a un instrumento de los mas usados para concertar negocios a
grandes distancias, y seria un contrasentido por cuanto la Sala
Constitucional de nuestro mas alto Tribunal admite al fax como un
medio útil y valido para la Notificación, en
consecuencia a nuestro modo de ver representa un gran reto para
los abogados patrios, tomar el campo sustraído por lo
políticos y utilizar la ciencia
jurídica que les permitan crear proyectos de
leyes técnicamente eficientes que se adapten a los cambios
que requiere la sociedad, no
queremos decir, que se invada el ámbito de trabajo del
poder
legislativo, sino que sean os colegios y federaciones de
abogados de una vez por todas el epicentro de la reforma
técnico jurídica que exige el
país.
LAS
GRABACIONES MAGNETOFONICAS
Las técnicas de grabados son procesos de
duplicación, creación y reproducción de
imágenes. Dentro de esta materia existen dos
clasificaciones elementales: Primero; los realizados de forma
fotomecánica, como las ilustraciones de periódicos
y revistas o las reproducciones de obras de arte originales
(como los cuadros de los maestros antiguos) que se realizan con
fines comerciales, Segundo; los creados a mano para
reproducción limitada por medio de técnicas que
requieren una determinada capacidad artística y de
materiales
especiales. Etimológicamente la palabra grabar
significa:
"(germ. graban, a través del fr. graver
)
tr. Labrar con el buril o el cincel sobre una plancha de
metal o una tabla de madera
[figuras, letras, etc.], para ser o no reproducidas
después.
2 Registrar imágenes y sonidos [en cintas
magnéticas, discos, etc.] para reproducirlo.
3 fig. Fijar profundamente: ~ en su
espíritu.
4 inform. Registrar [información] sobre un
soporte magnético como un disco o una cinta para su
almacenamiento y
posterior tratamiento en el ordenador. homóf.: gravar,
grave (adj.).
SIN. 1 Cortar, esculpir.
La grabación de sonido y
reproducción, conversión de las ondas de sonido
(por ejemplo, música) a una
grabación permanente, y su posterior reproducción
en su forma original. En el sistema más normal de
grabación de sonido, el método magnético,
las ondas sonoras transformadas pueden ser amplificadas y hacer
que magneticen una cinta de plástico
cubierta por un óxido metálico en función de
la frecuencia e intensidad del sonido. La grabación de
sonido implica el movimiento
mecánico del medio de grabación a una velocidad
constante por delante del punto de grabación para que
posteriormente pueda ser reproducida como una réplica del
sonido original.
Es decir las grabaciones; son reproducciones que pueden
ser de sonidos o de luz ya sea a
través de cintas o discos, en este caso particular se hace
alusión a las grabaciones magnetofónicas las cuales
consisten en el resultado de un dispositivo llamado
Magnetófono o grabadora que graba y reproduce sonidos, a
través de registros de señales eléctricas en
una fina cinta de plástico cubierta con óxido
magnético. "En la grabación, la cinta pasa por
delante de una cabeza grabadora que polariza las
partículas ferromagnéticas. A continuación
la cinta pasa por una cabeza reproductora que convierte las
señales magnéticas en señales
eléctricas. Éstas, a su vez, son amplificadas y
reproducidas como sonido. La cabeza reproductora y la cabeza
grabadora pueden ser la misma o diferentes. Las cintas, que
pueden borrarse con facilidad para su reutilización, no
sufren el desgaste propio de los discos
gramofónicos."
Naturaleza:
Las grabaciones magnetofónicas como medios de
pruebas consisten en el registro de de sonidos a través de
un magnetófono o grabadora en la cual se insertan
reproducciones de voces totalmente fieles a la realidad en una
situación jurídica especial, que en un momento
determinado pueden llegar a ser pruebas de algún hecho en
juicio. Siendo esta una forma de prueba moderna que aunados a
otros medios contemporáneos de pruebas que tal vez no
están taxativamente establecidos y analizados por nuestras
legislaciones han surgidos con la evolución del mundo
moderno, donde se ha llegado a la necesidad de hacerlas presente
de acuerdo a la importancia que de ellas se derivan dentro del
hermoso mundo probatorio con la sola finalidad de llevar a la mas
fiel convicción al juez de lo sucedido entre el demandante
y demandado, para que este dicte sentencia…
Es menester al hablar acerca de este tema y
señalar lo que decían doctrinaros de esta materia,
acerca de lo que es un documente, señalando así que
"el documento es toda expresión del pensamiento", Ortiz
Ortiz señala "documento es toda representación
grafica que esta soportada sobre una estructura
material cualquiera que esta sea." Por lo que si se une estas dos
ideas se podría decir que un documento es una
representación material palpable por cualquiera de
los sentidos
cuyo origen es el pensamiento humano el cual se encuentra inserto
sobre cualquiera estructura material que de acuerdo a su
naturaleza le sea pertinente. Haciendo un análisis
exhaustivo de lo que es un documento se podría llegar a
decir que los mapas, las
copias, las reproducciones de video o a
través de casetes, fotografías y otros
podían constituirse como un documento en un momento
determinado, constituyendo así materia prima
de lo que es la prueba documental…
Al respecto el CPC Colombiano en su artículo 251,
que por analogía se puede tomar en cuenta lo establecido:
"Son Documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
fotografías, cintas cinematográficas, discos,
grabaciones magnetofónicas, radiográficas, talones,
contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y en general todo
objeto humano que tenga carácter representativo
declarativo.", haciendo un estudio en el derecho Comparado aclara
un poco el tema por la poca información por la
preponderancia dada al tema en Venezuela,
además de ello invocando el principio de fuentes del
derecho establecido en el artículo 4º " a la ley
debe atribuirsele el sentido que aparece evidente del evidente
del significado propio de las palabras, según la
conexión de ellas entre si y la intención del
legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la ley,
se tendrán en consideración las disposiciones que
regulan casos semejantes o materias análogas, y si hubiere
todavía dudas, se aplicarán los principios
generales del derecho", el cual tiene total pertinencia, porque
al existir un vacío tal vez como principio análogo
.pueda ser tomado en cuenta.
Breve Reseña Histórica:
Las primeras grabaciones de la voz humana aparecen a
finales del siglo XIX, el primer instrumento de lectura
magnética, denominado "telegráfono", fue inventado
en 1898 por el ingeniero eléctrico danés Valdemar
Poulsen, quien utilizó una cinta magnetizada de acero para
transmitir mensajes. Actualmente el soporte más habitual
para grabar cintas es el casete compacto con cinta de dos o
cuatro pistas. El tamaño de las grabadoras y reproductoras
actuales varía desde los portátiles con auriculares
en estéreo hasta los complejos sistemas de alta
fidelidad para el hogar. Las grabaciones magnetofónicas
fueron añadidas en nuestros Código en las distintas
legislaciones hace 30 años teniendo hasta tienen mas de
100 años de existencia.
En el caso venezolano las grabaciones son incorporadas
en 1987, y aunque fue agregado a nuestro sistema probatorio hace
dieciséis años, no es considerado como un medio
probatorio autónomo, no dándole la importancia que
merece a esta clase de pruebas y ha muchas otras estudiadas en
este estudio que han nacido de la evolución
tecnológica del mundo y del hombre de hoy. Este medio
probatorio no es muy usado en nuestro país por lo que no
hay muchos comentarios ha cerca de esto entre los grandes
doctrinarios patrios y el Tribunal Supremo de
justicia…
Fundamento Legal de las Grabaciones:
Artículo 502 CPC establece: "El juez, a
pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede
disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun
fotográficas, de objetos documentos y lugares y cuando lo
considere necesario, reproducciones cinematográficas o de
otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o
procedimientos mecánicos."
Artículo 395 CPC en su segundo aparte que
establece que; pueden "las partes valerse de cualquier otro medio
de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren
conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos
medios se promoverán y evacuarán aplicando la
analogía las disposiones relativas a los medios de pruebas
semejantes contemplados en el Código Civil, y en su
defecto, en la forma que señale el juez"
Artículo 98 de la Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público, donde admite la
grabación como medio de prueba. "El mismo día en
que sean contestados los cargos o queden contestadas las
excepciones dilatorias o de inadmisibilidad opuestas, se
entenderá abierto, sin necesidad de decreto previo ni de
notificación alguna, un lapso de treinta audiencias para
promover y evacuar las pruebas que el Ministerio Público,
el encausado o el juez consideren convenientes: experticias e
inspecciones oculares, documentos públicos o privados,
declaraciones de testigos, facultativos y peritos y demás
medios de pruebas previstos en las leyes y códigos
vigentes, así como también fotografías y
grabaciones, a juicio del juez. El lapso de pruebas aquí
previsto se dividirá, de conformidad con lo que sobre la
materia establece el Código de Procedimiento Civil, en dos
períodos precisos: el primero, para que durante él
se promuevan las pruebas; y el segundo, para que se evacuen con
toda diligencia, salvo las pruebas de testigos, informes de
peritos y facultativos, quienes rendirán sus declaraciones
en los debates del juicio oral."
El Artículo 251 del Código de
.Procedimiento Civil Colombiano, (por analogía)
establece lo siguiente: "Son Documentos los escritos, impresos,
planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas
cinematográficas, discos, grabaciones
magnetofónicas, radiográficas, talones,
contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y en general todo
objeto humano que tenga carácter representativo
declarativo."
Artículo 189 del C.P.C venezolano.- "El
acta deberá contener la indicación de las personas
que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo
en que se han cumplido las diligencias de que hace fe; debe
además contener la descripción de las actividades cumplidas y
de los reconocimientos efectuados. El acto deberá ser
suscrita por el Juez y por el Secretario.
Si han intervenido otras personas, el Secretario,
después de dar lectura al acta, les exigirá que
firmen. Si alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, se
pondrá constancia de ese hecho.
Las declaraciones de las partes, las posiciones juradas,
las declaraciones de testigos y cualesquiera otras diligencias
del Tribunal que deban hacerse constar en acta, podrán ser
tomadas mediante el uso de algún medio técnico de
reproducción o grabación del acto, por
disposición del Tribunal o por solicitud de alguna de las
partes. En estos casos, la grabación se mantendrá
bajo la custodia del Juez, el cual ordenará realizar la
versión escrita de su contenido por el Secretario o
algún amanuense bajo la dirección de aquél,
o por alguna otra persona natural o jurídica, bajo
juramento de cumplir fielmente su cometido. En todo casa el
Secretario, dentro de un plazo de cinco días
agregará al expediente la versión escrita del
contenido de la grabación, firmada por el Juez y por el
Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objeción al
acta, señalando expresamente alguna inexactitud, la misma
se considerará admitida,, pasados que sean cuatro
días de su consignación en los autos. En caso de
objeciones, el Juez fijará día y hora para la
revisión del acta con los interesados, oyendo nuevamente
la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese acto, no
habrá recurso alguno.
El costo de la
grabación estará a cargo del solicitante, y en caso
de disponerla de oficio el Tribunal, será de cargo de
ambas partes."
Las Grabaciones Magnetofónicas
dentro de nuestra Legislación Patria:
El Artículo 502 CPC establece: "El juez, a
pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede
disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun
fotográficas, de objetos documentos y lugares y cuando lo
considere necesario, reproducciones cinematográficas o de
otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o
procedimientos mecánicos."
Hay que hacer notar que ni siquiera la palabra
grabación magnetofónica, se encuentra indicada en
el artículo anteriormente mencionado, de lo que se puede
deducir que en texto solo se conocían las grabaciones como
medio legal de pruebas, a las realizadas dentro del proceso. Pero
hay que hacer referencia a lo señalado en el
Artículo 189 del C.P.C venezolano que establece; "Las
declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las
declaraciones de testigos y cualesquiera otras diligencias del
Tribunal que deban hacerse constar en acta, podrán ser
tomadas mediante el uso de algún medio técnico de
reproducción o grabación del acto, por
disposición del Tribunal o por solicitud de alguna de las
partes. En estos casos, la grabación se mantendrá
bajo la custodia del Juez, el cual ordenará realizar la
versión escrita de su contenido por el Secretario o
algún amanuense bajo la dirección de aquél,
o por alguna otra persona natural o jurídica, bajo
juramento de cumplir fielmente su cometido. En todo casa el
Secretario, dentro de un plazo de cinco días
agregará al expediente la versión escrita del
contenido de la grabación, firmada por el Juez y por el
Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objeción al
acta, señalando expresamente alguna inexactitud, la misma
se considerará admitida,, pasados que sean cuatro
días de su consignación en los autos. En caso de
objeciones, el Juez fijará día y hora para la
revisión del acta con los interesados, oyendo nuevamente
la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese acto, no
habrá recurso alguno.
El costo de la grabación estará a cargo
del solicitante, y en caso de disponerla de oficio el Tribunal,
será de cargo de ambas partes."
Siendo este otro momento, en que las grabaciones pueden
ser utilizadas bajo la tutela del juez en el proceso. Ahora esto
trae consigo una consecuencia porque que pasa con las grabaciones
realizadas antes del inicio del proceso no pueden ser empleadas
como medio legal de pruebas. Además de las pruebas
taxativamente establecidas por la legislación venezolana,
el legislador como ya anteriormente se hizo referencia permite lo
que es el sistema de Pruebas Libres, siempre y cuando ilegales,
eficaces por su pertinencia y consentidas por la ley; previsto
por el Artículo 395 CPC en su segundo aparte que
establece que; pueden las partes valerse de cualquier otro medio
de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren
conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos
medios se promoverán y evacuarán aplicando la
analogía las disposiciones relativas a los medios de
pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en
su defecto en la forma que señale el
juez…,"
En base a esta premisa se puede deducir que en nuestro
proceso civil y aun penal venezolano se pueden conocer de dos
formas de medios de prueba de grabación
magnetofónicas las realizadas en el propio proceso bajo la
orden y supervisión del director del mismo, bajo la figura
jurídica planteado por el legislador patrio en el
Artículo 502 del C.P.C venezolano y en un segundo
lugar las realizadas bajo la figura de Prueba Libre establecidas
en el Artículo 395 del mismo código en
concordancia con lo establecido el Artículo 98 de la
Ley de Salvaguarda, donde admite la grabación como
medio de prueba."El mismo día en que sean contestados los
cargos o queden contestadas las excepciones dilatorias o de
inadmisibilidad opuestas, se entenderá abierto, sin
necesidad de decreto previo ni de notificación alguna, un
lapso de treinta audiencias para promover y evacuar las pruebas
que el Ministerio Público, el encausado o el juez
consideren convenientes: experticias e inspecciones oculares,
documentos públicos o privados, declaraciones de testigos,
facultativos y peritos y demás medios de pruebas previstos
en las leyes y códigos vigentes, así como
también fotografías y grabaciones, a juicio del
juez. El lapso de pruebas aquí previsto se
dividirá, de conformidad con lo que sobre la materia
establece el Código de Procedimiento Civil, en dos
períodos precisos: el primero, para que durante él
se promuevan las pruebas; y el segundo, para que se evacuen con
toda diligencia, salvo las pruebas de testigos, informes de
peritos y facultativos, quienes rendirán sus declaraciones
en los debates del juicio oral."
También se puede dar una tercera forma de
grabación magnetofónica, si se hace alusión
a las grabaciones telefónicas utilizadas mayormente en el
campo penal; bien establecido y aclarado en la ley de
Intercepción Telefónica de Brasil. Cuya
doctrina plantea que esa clase de intercepciones las cuales
consisten "en la captación de la conversación de un
tercero, sin el conocimiento de los interlocutores, o con el
conocimiento de uno de ellos. Puede ser hecha por un grapamento
(enganche) del teléfono, entones ocurre la
intercepción telefónica. Incluso la
grabación clandestina referida a la concurrencia de la
grabación clandestina cuando uno de los interlocutores
graba su propia conversación, telefónica o no, con
el otro, sin el conocimiento de este".
En dicha doctrina se clasificaron las posibles
captaciones telefónicas de la siguiente forma:
- "la intercepción de conversación
telefónica por terceros, sin el conocimiento de los dos
interlocutores. - "la intercepción de conversación
telefónica por un terceros; con conocimiento de uno de
los interlocutores.
Promoción, Admisión y Evacuación
de los Medios de Pruebas de Grabaciones
Magnetofónicas
Se plantea la existencia un problema fundamental del
modo probatorio de las grabaciones por su propia
fundamentación jurídico en relación a su
promoción, su admisión y su
realización.
En doctrina se presenta una controversia en cuanto la
licitud o no de estas pruebas, ya que en un primer plano estas
deben de ser constitucionales en el sentido de que algunos
autores creen que con estas clases de pruebas se violan los
derechos de la ciudadanía y se atenta contra su dignidad
por lo cual lo consideran ilícitos y procesalmente
inaceptables. Pero en virtud de que no hay norma que
prohíba este tipo de prueba debe de ser admitida siempre y
cuando en su desarrollo como medio probatorio para el
conocimiento de la verdad, no se viole la intimidad del hogar, ni
los derechos inherentes de la persona, ni las reservas legales
que hayan reconocido a la cuestión grabada, ejemplo de
estas reservas pueden ser; que los datos manejados en la
grabación consten de reserva legal por la importancia de
su contenido o estén bajo la figura de un secreto
profesional. Según Hernando Devis Echandía
cumpliendo con lo anteriormente propuesto esta pruebas
deberían de asimiladas a la confesión extrajudicial
en documento no autentico para su validez.
Las grabaciones pueden darse; en el caso de una
plática hecha por un grupo de
personas de la cual consecutivamente pueda basarse un Juicio,
esta podrá proceder de una de las partes y ser utilizada
como una confesión de quien le corresponde la voz dentro
de la grabación de unos hechos materia de la controversia,
o, en el caso de grabaciones de terceras personas que puedan
ayudar también a demostrar algunos de esos hechos objeto
de ese proceso.
Hay que recordar que la licitud de la prueba
además del cumplimiento con el requisito de respeto a las
garantías constitucionales también va a depender de
cómo sea promovida por la parte y de si esta va a ser
hecha dentro del proceso o va a ser traída al proceso ya
realizada por la parte promovente.
En primer lugar dentro del término de la
promoción de pruebas la parte que quiera demostrar su
pretensión por medio de esta prueba la deberá
producir junto con su escrito de promoción demostrando en
él la pertinencia del mismo y la relación con los
hechos pertinentes, además de la identidad de
la persona implicada en la grabación con los hechos que se
le imputan, en relación con los pruebas realizadas bajo la
supervisión del juez o de algún otro funcionario,
que de su realización conforme a ley no se
requerirá de mucho esfuerzo de la parte que lo promueva,
porque serían validas dentro del proceso porque son
supervisadas por el Juez o por el funcionario publico extra
procesalmente el caso conforme lo dispone el Artículo
98 de la Ley de Salvaguarda, donde admite la grabación
como medio de prueba. "El mismo día en que sean
contestados los cargos o queden contestadas las excepciones
dilatorias o de inadmisibilidad opuestas, se entenderá
abierto, sin necesidad de decreto previo ni de
notificación alguna, un lapso de treinta audiencias para
promover y evacuar las pruebas que el Ministerio Público,
el encausado o el juez consideren convenientes: experticias e
inspecciones oculares, documentos públicos o privados,
declaraciones de testigos, facultativos y peritos y demás
medios de pruebas previstos en las leyes y códigos
vigentes, así como también fotografías y
grabaciones, a juicio del juez. El lapso de pruebas aquí
previsto se dividirá, de conformidad con lo que sobre la
materia establece el Código de Procedimiento Civil, en dos
períodos precisos: el primero, para que durante él
se promuevan las pruebas; y el segundo, para que se evacuen con
toda diligencia, salvo las pruebas de testigos, informes de
peritos y facultativos, quienes rendirán sus declaraciones
en los debates del juicio oral.
Pero según muchos autores la parte que invoca
esta prueba si es una prueba evacuada antes del proceso
deberá ser corroborada por pruebas alternas que corroboren
la verdad y que permitan el derecho de control y
contradicción de la prueba que tiene el imputado o el
demandado ya sea a través de testigos que hayan
participado en dicha grabación que comprueben que lo
allí dicho es cierto, en el caso de conversaciones
telefónicas donde no hay testigos presénciales de
la conversación la mayoría de las veces y la
persona a quien se le imputa no la reconoce como suya, es
importante comprobar la identidad de la voz, la cual es muy
difícil de obtener y debe de ser considerada con todas las
especificaciones rigurosas que de lo difícil que es su
verificación se desprenden.
Davis Echandía dice "La simple comparación
de voces, por apreciación auditiva, nada demuestra, porque
puede haberlas muy similares, es muy fácil imitar las
voces de otras personas y no siempre la misma utiliza igual tono
y acento: la voz cambia por afecciones bronquiales o de la
laringe y es fácil desfigurarla. La comparación de
espectrogramas de la voz no brinda tampoco ninguna
garantía, aún cuando se utilice la misma palabra
tomada de la grabación y de la persona a quien se
imputa."
Aunque existen innumerables aparatos científicos
modernos que puedan demostrar la identidad de voces hay algunos
que no son todavía muy confiables por lo que en este caso
para poder constituirse como medio de prueba fehaciente del hecho
controvertido es menester la certificación de verdaderos
peritos en la materia, expertos que certifiquen sin
vacilación ni duda la identidad de voces por aparatos
sofisticados verdaderamente científicos que saquen de
dudas al juez y este pueda considerar dicho medio en la
definitiva. De no se así, si de esas experticias no se
deriva una firmeza y seguridad ni siquiera se tomará en
cuenta como indicio.
Los medios de este tipo de prueba necesitan de
reproducciones posteriores en juicio y además como ya se
explico de pruebas alternas que corroboren para su control y
contradicción por la parte demandada o imputada, La parte
demandada puede desvirtuar dicha imputación alegando que
en ese momento estaba ebrio, estaba haciendo bromas o jugando con
la gente , o estaba afectado mentalmente, o estaba por medio de
coacción lo que pasaría que la carga de la prueba
de la verificación de la certeza de ese echo la
tendría él. Según el CPC Colombiano, una vez
invocada esta prueba; si la parte la rechaza tiene que demostrar
y se abre el proceso para probar la autenticidad, como cualquier
otro documento.
Ahora si se comprueba la identidad de voces a
través de estudios aunados a otros indicios plenamente
probados y no dejen la menor duda de que esa conversación
sucedió y lo que se dijo es cierto se tendrá
entonces como una confesión extrajudicial
autentica.
Es importante recalcar que el verdadero problema esta en
como el Juez y las partes van a ejercer el control para la
validez del contenido probatorio y así poder admitir las
pruebas por lo dificultoso de lo ya explicado La ley decreta que
los motivos para no admitir las pruebas son la impertinencia de
las pruebas y la ilegalidad. Dice Gramcko "Yo le alegaría
un tercer requisito que es la posibilidad de que esa prueba sea
idónea para demostrar lo que se pretende". Y
explica:
La impertinencia: Una prueba impertinente es la que no
guarda ninguna relación con lo que se esta hablando. Todo
proceso tiene un objeto. Ejemplo: Juicio de Inquisición de
paternidad, sería una prueba impertinente que promoviera
los testimoniales de unos señores para demostrar que el
demandado es el inquilino de un apartamento.
La ilegalidad: Son Pruebas que no están
permitidas dentro de la ley. Ejemplo: La tortura. Ejemplo 2: Que
promoviera una conversación grabada entre el medico
psiquiatra y una de las parte, ya que eso va en
contravención con el secreto profesional.
También seria ilegal que yo promoviera una
grabación en contravención a la ley sobre la
protección a la tenacidad de la
comunicación.
Finalmente el Dr. Gramcko Termina diciendo "esta prueba
tiene que ser evaluada de acuerdo con la regla general de
apreciación de la prueba. Finalmente yo le aconsejo que el
Artículo .507 del CPC lo lean al revés ya que esta
invertido, este articulo debería leerse así: "El
Juez deberá apreciar la prueba según la regla de la
sala que dirija a menos de que halla una regla legal".
Esto se debe a que la regla es la sala critica, la
excepción es para las pruebas que tienen
específicamente un método basado en
valores."
Análisis Jurisprudencial de las Grabaciones
Magnetofónicas como Medio de Prueba:
Como anteriormente se ha relatado este tema es poco
comentado, por que primero este medio de prueba es poco usado y
también por el hecho de ser tan complejo su efectiva
promoción y evacuación por sentencia del dos (02)
de noviembre de 1990 del Juzgado Superior Primero del Trabajo de
la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado
Miranda (ANEXO Nº 4), se puede constatar que la doctrina era
muy reacia al admitir esta clase de pruebas realizadas
extrajudicialmente, solo las aceptaban bajo la connotación
establecida en el 502 del CPC autorizadas y vigiladas por el juez
al respecto la sentencia señala:
"es inadmisible una grabación magnetofonía
del tipo cassette, que no fue autorizada por el
juez…"
…Para decidir el tribunal observa:
Ciertamente el Código procesal vigente, contiene
una serie de medios probatorios innovantes, entre ellos los
aludidos por el Capitulo IX de la sección II, del titulo
II del Libro Segundo. Estos medios se refieren a planos, calcos,
copias aun fotográficas, reproducciones
cinematográficas o de especie, que requieren el empleo de
procedimientos, medios o instrumentos
mecánicos.
La ley Orgánica de Salvaguarda prevé una
disposición de tinte similar en el artículo 98, en
la cual las fotografías y grabaciones se consideran
pruebas pertinentes "a juicio del Juez".
Esta inclusión abierta es originada por el tinte
inquisitorial del procedimiento de Salvaguarda. El proceso civil,
mucho más atemperado, disponen que medios probatorios
surten efectos previa autorización del juez , de modo que
la prueba sea susceptible de ser controlada por la contre parte,
y tan cierto, que para la reconstrucción de los hechos
prevenida por el artículo 503 se exige hasta la presencia
del juez.
Así las cosas este juzgador observa que ni la
trascripción documental apócrifica, ni su origen
que es una grabación magnetofónica del tipo
cassette puede ser admitida en este proceso, pues no fue
autorizada previamente sino servida directamente por la parte,
sin control de su contrario, tanto es inadmisible, en
consecuencia se declarará con lugar la apelación
interpuesta..
Esto ha venido cambiando porque con la inserción
de los principios de la necesidad de la prueba y de la comunidad de la
prueba en el derecho de hoy, las decisiones que toman algunos
jueces de son más positivas con respecto a la
admisión de estas clases de pruebas novedosas y esto lo
podemos corroborar con la Sentencia dictada el catorce (14) de
marzo de 1994, provenientes del Juzgado Superior Segundo en lo
Civil, Mercantil, del Transito y del Trabajo del Estado Carabobo
(ANEXO Nº 5), cuyo Juez fue Dr. Luis Gramcko abre una brecha
en la doctrina y es hasta galardonado por dicha sentencia al
pasar por alto un paradigma
probatorio y hasta crear jurisprudencia. En dicha decisión
señala:
Al Juzgado de la causa le llega en apelación en
su oportunidad legal correspondiente una causa donde se
negó la admisión de la prueba bajo el siguiente
fundamento:
En cuanto al Capitulo V del mismo escrito de prueba
referido este a una prueba constituido por un cassette, el cual
contenía una conversación entre el representante
del demandado y un abogado que aclaraba toda la
situación.) no se admite la prueba promovida por cuanto la
parte promovente no aportó los datos de autoría y
conexión con los hechos, así como no aportó
todos los datos técnicos de la grabación y no
propuso a su vez las pruebas con que se va demostrar esos datos o
sea, que no aportó las pruebas de autenticidad y de
legalidad de la misma…
De lo que el Juez concluyo declarando con lugar la
apelación y revoco parcialmente el auto dictado por el
Tribunal Acuo en referencia a la admisión de la prueba en
cuestión…
Que consideraciones toma el Juez para la toma de esta
decisión.
- En cuanto a la naturaleza de las Grabaciones
magnetofónicas no están incluidas en los llamados
medios legales de pruebas en materia civil y por lo tanto deben
ubicarse entre los medios de pruebas libres además
agrega el sentenciador que también puede ser considerada
como prueba documental. De lo cual los analistas de este punto
por medio de este trabajo esta de acuerdo porque en base al 395
del CPC y por analogía lo que prevé el CPC
Colombiano ya ampliamente explicado. - El juzgador al precisar sobre esta apelación
creyó pertinente estudiar la forma de cómo debe
promoverse y efectuarse el posterior control tanto por el Juez
como por las partes. De esto el Dr Gramcko señala que
primero antes de hablar de algún control hay que
distinguir los requisitos para su admisión y su eficacia
probatoria, fijando así en base a las facultades
conferidas al juez por el legislador en el artículo 395
del CPC las pautas de evacuación y control de la prueba
que en cierta forma es donde se va presentar la verdadera
oportunidad de la parte demandada para desvirtuar dicha
información y a su vez una vez obtenido los resultados
de dicha información en la etapa de oposición
respectiva tener la verdadera oportunidad para la tacha
considerando como en premisas pasadas que dichas grabaciones
son documentos. De lo cual se considera una realidad lo
planteado porque al quietarle la oportunidad de probar con ese
medio de prueba que constituía el medio más
idóneo según el contenido del cassette para
demostrar el alegato de la parte demandante se podría
obstruir la búsqueda del conocimiento de la verdad,
teniendo la posibilidad el juez de plantear las reglas del
juicio y permitir que las garantías del debido proceso
se cumplieran. - Además señala el juzgador que esta mal
del parte del juez acuo exigirle a la parte demandada rigurosos
requisitos formales de admisión sobre dicha prueba
cuando no hay una verdadera solicitud por parte del legislador,
ni doctrina ni jurisprudencia suficiente para plantearse un
criterio general de cómo deben promoverse dichas
pruebas. Además de ser consideradas dichas exigencias
como prematuras sin habérsele dado la oportunidad de
presentarse los deferentes controles ya referidos anteriormente
por ambas partes.
Por lo que concluye sentenciando a favor de la
admisión de la prueba en base al principio de la necesidad
de la prueba y conforme al papel que debe desempeñar el
juez como director del proceso.
Hoy en día estos medios probatorios novedosos son
más aceptados y prueba de ello lo certifica Sentencia
proveniente de la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintiun (21) días
del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del
mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes
de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de
febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de
febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de
febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de
febrero de dos mil dos veintiún (21) de febrero de 2002
(ANEXO Nº 6), con Magistrado ponente del Dr. Levis Ignacio
Zerpa donde declaran con lugar la admisión de una prueba
de grabación magnetofónica y
señala:
En cuanto a la admisión de la prueba de
reproducción de video casette, el cual contiene unas
declaraciones del vicepresidente de Abengoa Venezuela, S.A., que
según su decir fueron obtenidas ilícitamente; esta
Sala entiende que la prueba es ilegal, cuando la misma es
contraria a la ley, es decir, cuando una vez promovido el medio
de prueba, este viola disposiciones legales.
El artículo 395 del Código de
Procedimiento Civil, consagra la norma relativa a los medios de
pruebas y en tal sentido expresa:
"Artículo 395.-Son medios de prueba
admisibles en juicio aquellos que determina el Código
Civil, el presente Código y otras leyes de la
República.
Pueden también las partes valerse de cualquier
otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que
consideren conducente a la demostración de sus
pretensiones. Estos medios se promoverán y
evacuarán aplicando por analogía las disposiciones
relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el
Código Civil, y en su defecto, en la forma que
señale el Juez." (destacado de la Sala)
En el caso sub júdice, se trata de unas
declaraciones públicas realizadas ante los
medios
de comunicación, de donde se obtuvieron dichos
videos, motivo por el cual no se evidencia la ilegalidad o la
obtención ilegal de este medio de prueba. Así se
declara.
veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil
dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil
dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil
dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil
dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil
dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil
dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.
veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.
veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.
veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.
veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil
dos.
Lo cual confirma todo lo anteriormente discutido en la
presente investigación alegando los autores de la
presente obra que este medio de prueba en estudio es muy complejo
en su fidelidad con la verdad buscada a través de
él, porque así como su creación proviene del
modernismo
también la forma de corromperla o pervertirla proviene de
el, lo que lleva al sentenciador a tener mucho cuidado al
trabajar con ella en juicio planteando bien las reglas de
evacuación permitiendo que el sentido de control y
principios que protegen la verdad jueguen su debida oportunidad
en pro de no impedir la consecución de la misma pero
tampoco permitir que esta se corrompa por la falta de diligencia
del director del proceso…
Noción de Audiovisual:
Consiste en la "integración artificial de una imagen
icónica proyectada y un contenido sonoro grabado que opera
en forma simultánea como una sola entidad". Se diferencia
de otras representaciones Gráficas (v. gr. La
fotografía) por su contenido sonoro.
En tal sentido el Audiovisual está constituido
por dos elementos básicos, que son:
1.- Una imagen icónica (visual), representada por
una dispositiva en blanco y negro o en colores,
y
2.- Un contenido sonoro, representado por sonidos
(música, palabras u otras manifestaciones) que se expresan
a través de una grabación en un soporte
material.
Considerados como elementos diferentes, destinados a
estimular el oído y la
visión del receptor, para lo cual deben ser proyectados o
emitidos, y para que esa proyección o emisión sea
posible es indispensable la
organización secuencial de las imágenes y de
los sonidos, para que el conjunto tenga continuidad lógica
o dramática. Por ello, el movimiento de la imagen viene
ser una de las características que junto con los otros
elementos, distinguen el audiovisual de otras formas de
expresión (v. gr. De la fotografía o de la
Grabación sonora).
Organizados todos estos elementos, dependiendo de la
finalidad con que se haya producido y del soporte material en que
se haya fijado o grabado, el audiovisual puede ser transmitido
mediante la utilización de artefactos mecánicos,
equipos electrónicos o de otra clase, especialmente
diseñados para tal fin.
Sin embargo, se plantea la incertidumbre sobre si las
representaciones visuales de imágenes con movimiento, aun
sin sonido, pueden ser consideradas como audiovisuales (v. gr.
Una película muda), en estos casos, la
característica determinante del medio es la organización de las imágenes en
forma secuencial, y su expresión dinámica (con movimiento).
Por las innumerables ventajas que presenta el uso del
audiovisual como representación de cualquier
fenómeno o creación humana, el audiovisual es
utilizado en múltiples aplicaciones que van desde el campo
cultural, comprendiendo los audiovisuales de naturaleza
recreativa y educativa o formativa, hasta su utilización
en el campo científico y la química, la geología,
biología,
entre muchas otras disciplinas.
Entonces, se tiene que un audiovisual puede contener
representaciones de hechos reales sucedidos, o de hechos creados
por la mente que no corresponden a un acontecer humano, como
sería el que contiene unos dibujos animados. En este
último caso, el audiovisual tiene un contenido de
ficción elaborado por la mente humana, en forma directa o
indirecta.
Definición de Audiovisual según la Ley
sobre Derechos de Autor, Venezolana:
La Ley sobre Derechos de Autor, define la obra
audiovisual como "Toda creación expresa mediante una serie
de imágenes asociadas con una sonorización
incorporada, que está destinada esencialmente a ser
mostrada a través de aparatos de proyección o
cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del
sonido, con independencia
de la naturaleza o características del soporte material
que contenga" (Artículo 12 LSDA).
Como resulta de la definición transcrita,
está limitada al ámbito de las creaciones, dejando
fuera la noción de audiovisual como medio de capacitación y transmisión o
proyección de hechos históricos o fenómenos
naturales.
Clases de Audiovisuales:
Aunque el medio audiovisual, presente versatilidad de
aplicaciones, sin embargo permite ser agrupado en dos clases
fundamentales de acuerdo a su finalidad:
El Audiovisual que se utiliza para la
representación de una creación o
producción del ingenio. En este caso no se trata, de
emplear el medio audiovisual para dejar constancia sobre la
ocurrencia de hechos o fenómenos ocurridos en la
realidad, sino que se utiliza para expresar creaciones
intelectuales del ser humano. Dentro de esta noción se
incluyen el medio audiovisual definido en el Artículo
12 de la Ley Sobre Derecho de Autor y en la Ley de
Cinematografía Nacional, as’i como todas las
otras creaciones que aunque no constituyan "obras
audiovisuales" en el sentido de la citada Ley autoral,
contiene los elementos citados en la
definición.- Audiovisuales que representa hechos irreales:
creación o ficción: - Audiovisual que reproduce hechos
ocurridos:
Se utilizan para captar y representar hechos
históricos, fenómenos naturales y
científicos. Aunque normalmente son empleados para dejar
constancia de hechos ocurridos en el pasado, sin ninguna
finalidad específica, tienen gran utilidad en el
campo científico al ser utilizados como medios de apoyo
para facilitar la investigación y el estudio de
fenómenos de interés
científico.
El Audiovisual como Medio de Prueba:
Los Medios Audiovisuales, pueden constituir
efectivamente medios de prueba no sólo porque contengan
registros de hechos que prueben alegatos controvertidos por las
partes (v. gr. Si se tratara de un contrato registrado en un
audiovisual por ambos contratantes, o de un hecho ilícito
que se reproduce en él), sino que deben ser utilizados
como medios de prueba, para fundamentar acciones
derivadas de la
Ley sobre Derechos de Autor, acciones por daños y
perjuicios, y aún en acciones fundamentales de la
violación del derecho a la imagen de alguna
persona.
El Audiovisual, es un medio de Prueba por la sencilla
razón de que trae los hechos afirmados al proceso,
permitiendo que esos hechos afirmados al proceso, permitiendo que
esos hechos queden al alcance de los sujetos procesales durante
toda la causa.
La misma Ley reconoce al Audiovisual como Medio de
Prueba. Prueba de ello los Artículo 145 de la Ley de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Comparación del Audiovisual con otros medios
de Prueba:
A) Documentos:
Existen diversas opiniones en la doctrina sobre la
posibilidad de considerar al medio audiovisual como una especie
dentro del género de los documentos. A favor de la
consideración del medio Audiovisual constituye una
creación del hombre que forma un pensamiento objetivizado,
anexable a los autos, y que en virtud de ello, puede adquirir
autenticidad i ser copiable en forma certificada.
En este sentido se expresa el Autor Devis
Echandía cuando define el documento como: "toda cosa que
sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de
la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica
indirecta y representativa de un hecho cualquiera"; y
posteriormente incluye las fotografía,
microfotografías, radiografías,
electrocardiogramas, películas, grabaciones y discos,
dentro de la noción de documentos privados sin
firma.
Se puede sostener en contra de las consideraciones del
medio Audiovisual como especie de género documental, ya
que existen circunstancias y características del medio
Audiovisual que permiten diferenciarlo claramente de los
documentos, entre los cuales cabe destacar:
- El Medio Audiovisual, por sus características
especiales, puede, a diferencia del documento, expresar
fácilmente la expresión corporal o el sonido a
través de secuencias con movimiento, lo cual es
irreproducible en los instrumentos escritos o en las
fotos. - El Medio Audiovisual, a diferencia del medio
documental, requiere para su apreciación, de actos
procesales en los cuales sea mostrado su contenido
(proyección), lo que hace que su posibilidad de control
produzca en forma diferente a la del documento, pues estos
últimos se encuentran en autos, a la orden de los
sujetos procesales en todo momento. - El Medio Audiovisual, a diferencia del documento, no
tiene porque contener declaraciones, y - Al Medio Audiovisual, no se le puede aplicar el
régimen de Autenticidad de los documentos en forma
estricta, por su propia naturaleza.
Se puede sostener que el medio Audiovisual tiene
características tales que le permiten asimilar a una
Inspección. No obstante, ello resulta incorrecto,
debido a que los medios Audiovisuales, a diferencia de la
Inspección Judicial, normalmente versan sobre hechos
ocurridos en el pasado (hechos históricos) o sobre
ficción; y en cambio la
Inspección Judicial consiste en una apreciación
directa del Juez a través de los sentidos, y en el
caso del Audiovisual, aun cuando se trate de hechos reales,
su apreciación no ocurre directamente (por lo que
puede ser alterada, y carecería de sentido si se
tratare de una Inspección) y puede ser realizado en
total independencia de un juicio, y versar sobre hechos
irreales (tal es el caso de las obras protegidas por la Ley
de Derecho de Autor), además de que su
proyección permite realizar exámenes que en la
inspección judicial no son posibles, tal como ocurre
si se "congela" la imagen del Audiovisual para apreciar
ciertos detalles difíciles de captar, o si se proyecta
a una velocidad diferente para lograr efectos visuales.
Considerar que el examen Audiovisual equivale a una
Inspección Judicial, es igual que pensar que la lectura
de un Instrumento es un reconocimiento.- La Inspección Judicial:
- Experimento Judicial:
Experimento Judicial son "aquellos actos procesales que
para verificar la ocurrencia o la posible ocurrencia (en el
pasado o en el futuro) del hecho, se caracterizan por un examen
judicial práctico de una persona, de una cosa o de un
lugar, o de una secuencia de hechos que se reproducen
artificialmente".
Los Medios Audiovisuales, no pueden ser considerados
Experimentos Judiciales, puesto que los hechos que contienen
pueden ser perfectamente conocidos por ambas partes, sin que haya
nada que averiguar; además cuando el Medio Audiovisual se
promueve como medio de Prueba, el análisis que se va a
hacer de las imágenes y sonidos que él contiene, no
necesariamente tiene que constituir un experimento.
El Audiovisual como Medio de Prueba
Autónomo:
El Medio Audiovisual, debe ser señalado como
Medio de Prueba Autónomo por las características
peculiares que tiene, y que además de ello, debe ser
diferenciado de los Audiovisuales señalados en las
disposiciones contenidas en los Artículos 189 y 502 del
Código de Procedimiento Civil, en las cuales se emplea el
Audiovisual para utilizarlo previo al levantamiento de un acta, y
como medio de ilustración:
Artículo 189 del C.P.C: "…las
declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las
declaraciones de los testigos y cualesquiera otras diligencias
que deban hacerse constar en el acta, podrán ser tomadas
mediante el uso de algún medo técnico de
reproducción o grabación del
acto…".
Artículo 502 del C.P.C: "El
Juez…puede disponer que se ejecuten planos, calcos y
copias, aún fotográficas, de objetos, documentos y
lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones
cinematográficas o de otra especie".
En tal sentido, el Audiovisual obra como medio de prueba
autónomo, cuando trae hechos al proceso, y no es utilizado
en la forma señalada en los Artículos anteriormente
mencionados.
El Audiovisual como Objeto de Prueba:
El mismo se obtiene una vez identificado plenamente como
una cosa de importancia para el proceso, él va a ser
sometido a una experticia para dejar constancia de determinados
hechos que sólo pueden ser conocidos debido a la
apreciación o verificación que de ellos hagan
técnicos, científicos o especialistas en una
materia.
LOS
EXPERIMENTOS CIENTÍFICOS MEDIANTE EL USO DE
SISTEMAS
COMPUTARIZADOS:
Tomografía. La Endoscopia:
Se trata de documentos representativos, no declarativos
por lo que pueden aducirse como pruebas en cualquier proceso,
aunque no exista una norma legal que los autorice; sin embargo
nuestra Ley Adjetiva prevé en su Artículo
504 alguno de estos medios de pruebas:
"En caso de que así conviniere a la prueba, puede
también disponerse la obtención de
radiografías, radioscopias, análisis
hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros
de carácter científico, mediante un experto de
reconocida aptitud nombrado por el tribunal".
Los avances
Tecnológicos han permitido la utilización de
sistemas modernos para ser utilizados en el campo de la investigación científica,
específicamente en el campo de la medicina en los
últimos diez años se han ideado métodos que
permitan obtener análisis de órganos del cuerpo humano,
a través de Sistemas de video, las cuales han superado las
limitaciones que tenia el método de "Rayos X" en este
sentido instrumentos electrónicos como el "Siemens
Universal Lithotripter" permite la captación de
imágenes y sonidos reales en diversa regiones del cuerpo
humano, con la utilización de fibras ópticas que
permiten hacer tomas audiovisuales.
Así mismo operan instrumentos
electrónicos, que permiten efectuar exámenes en el
Sistema Gástrico (Endoscopias), cuyos resultados son
expresados a través de imágenes y sonidos. Tales
instrumentos se encuentran equipados con sistemas de ultrasonido
que permite la captación y reproducción de
emisiones acústicas, y con un sistema de fibra
óptica que permite la captación de
imágenes que pueden ser vistas a través de un
monitor; en
forma similar pero sin la intervención del elemento sonoro
se logran mediante la utilización de sistemas
computarizados, exámenes, tales como Tomografías
Computarizadas (TC) y los Análisis de ADN (Ácido
Desoxirribonucleico).
Los métodos descritos evidentemente permiten
considerarlos como medios audiovisuales, ya que contienen los
elementos visual y sonoro y a la vez pueden ser expresados en
forma dinámica constituyendo así una especie del
genero de prueba libre que hemos denominado medios de prueba
audiovisuales. Por lo que a tales reproducciones les resulta
aplicable el régimen jurídico que se establezca
para la prueba audiovisual, considerada como prueba
libre.
Estos medios audiovisuales relacionados con los
experimentos científicos, mediante el uso de sistemas
computarizados son utilizados como medios de prueba para
demostrar los daños producidos por mala praxis
médica y en los casos de enfermedades profesionales,
para comprobar los hechos afirmados por alguna de las partes en
un proceso judicial determinado.
Su utilidad indiscutible, en algunos casos, para
demostrar la "mala práctica médica", en cuyo caso
se puede promover un ejemplar del soporte material (cintas,
CD, entre
otros) que contenga el examen, análisis o experimento,
llevado a cabo mediante el empleo de medios audiovisuales como
los transcritos con anterioridad. Así, puede promoverse el
soporte material donde conste la "endoscopia" o el resultado
(cinta o soporte material) de una prueba medica hecha con el
"Siemens Universal Lithotripter", para probar los daños
que pudo haber ocasionado al paciente, un mal diagnostico,
derivado de la utilización de este tipo de
aparatos.
Existen pruebas auxiliares cuya utilización es
indispensable en este campo, no solo por su contenido
científico de alta complejidad que hace obligatoria la
utilización de expertos con profundos conocimientos en
ramas particulares de la medicina y en la utilización de
estos sistemas avanzados; sino también, por la posibilidad
de alterar fácilmente el medio audiovisual mediante la
utilización de recursos computarizados, que puede incidir
directamente sobre la efectividad de este medio de prueba; la
experiencia ha demostrado que este tipo de prueba es amplia en
otros sistemas legislativos en algunos de los cuales, la misma
ley sugiere cuales pruebas deben ser utilizadas para demostrar la
autenticidad de los mismos.
Estos medios de pruebas como ya se ha venido manteniendo
que no se tratan de pruebas autónomas por cuanto el juez
necesita del auxilio de conocedores de la materia, o sea de
peritos, para lograr su pleno conocimiento en relación a
la misma. A pesar de los criterios sostenidos por los eminentes
tratadistas y los que hemos resumido; es nuestro parecer, que a
pesar de la autonomía que le da el texto legal, es una
especie muy particular de la experticia, porque esta tiene el
carácter de coadyuvante para establecer la veracidad de lo
que se pretenda demostrar.
LAS GRABACIONES Y LAS REPRODUCCIONES EN
EL DERECHO COMPARADO
En la nación
Argentina, las
pruebas al igual que aquí son de vital importancia para el
buen desarrollo del proceso, es así como dentro de los
distintos medios probatorios admitidos por las leyes
procésales argentinas, tenemos que el Código
Procesal Civil del mencionado país dispone en su
artículo 183 respecto a la prueba pericial y testimonial
que: "La prueba pericial, cuando procediere, se llevará a
cabo por UN (1) solo perito designado de oficio. No se
admitirá la intervención de consultores
técnicos. No podrá proponerse más de CINCO
(5) testigos por cada parte y las declaraciones no podrán
recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el
domicilio de aquéllos". De la misma forma, dentro de ese
principio universal del derecho probatorio relacionado con la
libertad que tienen las partes de hacer valer y probar sus
respectivos alegatos, valiéndose para ello de cualquier
medio de prueba; es que podemos ver como en la legislación
Civil Argentina al igual que el Código de Procedimiento
Civil Colombiano y el Código de Procedimientos Civiles
Mexicano (en aras del principio dispositivo) se deja a la libre
voluntad de las partes el ofrecimiento de las pruebas -tal como
lo dispone el artículo 506 de nuestro Código
adjetivo civil- por ello el artículo 377 del Código
Procesal Civil Argentino reza: "Incumbirá la carga de la
prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho
controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el
tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes
deberá probar el presupuesto de
hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción. Si la ley
extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el juez podrá investigar su existencia, y
aplicarla a la relación jurídica materia del
litigio". De la misma manera el Código de Procedimiento
Civil Colombiano refiere en su articulado lo siguiente: "Incumbe
a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen…(omisis). Así las cosas, como es costumbre en
nuestros códigos adjetivos civiles en Latinoamérica, podemos observar que para
cada medio de prueba se disponga una formalidad necesaria para
que las mismas tengan plena eficacia dentro del proceso, es por
ello que el Código Procesal Civil Argentino señala
y dispone en sus artículos 326, 360 ordinales 4 y 5, 378,
396 lo correspondiente a los formalismos esenciales para la
correcta evacuación de las pruebas testimoniales,
documentales, de informes, expedientes judiciales y las pruebas
anticipadas. No señalándose con claridad en el
mismo, lo relativo a la apreciación del Juez sobre
aquellas pruebas que hayan sido obtenidas a través de las
reproducciones o a través de las grabaciones
magnetofónicas, realmente el Código Procesal Civil
Argentino no hace ninguna alusión al tema planteado, tema
que como sabemos está inmiscuido entre la delgada
línea que separa a la legalidad y la ilegalidad, debido a
que, este tipo de prueba ( sobre todo la de grabaciones)
están directamente relacionadas con el derecho a la
intimidad y a la privacidad de todos nosotros como seres humanos,
no en vano reposan en los estrados de nuestros países
dictámenes o decisiones que buscan proteger un principio
tan individual y personal como
este; famosas han sido las sentencias emitidas por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos
especialmente la que hace mención al caso Kruslin vs.
Gobierno de
Francia, en
donde se observa la más notable declaración de
principios de cómo debería legislarse la
intervención de las comunicaciones privadas. El problema
estriba básicamente en la forma como se procedió a
obtener la respectiva reproducción o grabación, ya
que, es común que en nuestros países, las
conversaciones sean grabadas por los cuerpos de seguridad e
inteligencia
con el objeto de obtener información de interés
para la comprobación de un hecho delictivo; es por ello
que, debemos reseñar que el presente análisis no
solo se limita al derecho procesal civil ( Derecho Probatorio)
como tal, sino que guarda estrecha relación con el derecho
procesal penal, ya que es allí donde más se pueden
observar la promoción y consignación de este tipo
de pruebas. Ahora bien, este principio rector del Derecho a la
Intimidad o al Honor, esta bien desarrollado por cada una de las
Constituciones de nuestros países, es por ello que el
artículo 19 de la Constitución de la Nación
Argentina dispone: "Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ello no prohibe". Por lo que podemos sostener que la
mera escucha o registración de las conversaciones de
3ros., aunque no haya difusión, es una conducta
ilícita, pues la Constitución Nacional de la
República Argentina protege el secreto de las
comunicaciones; y secreto es lo oculto, ignorado, escondido y
separado de la vista o conocimiento de los demás;
así que será ilegítima la mera
interceptación de ellas para escuchar, y obviamente para
grabar o registrar de algún modo. Esto aparece robustecido
por la previsión del artículo 19 de la Ley de
Comunicaciones de la nación Argentina, que autoriza la
interceptación de comunicaciones sólo a pedido del
juez competente. Sin la autorización de la autoridad
judicial estaríamos en presencia de una violación
flagrante al derecho al secreto de las comunicaciones y en
segundo termino al derecho a la intimidad, cuando se produce la
difusión. De la misma manera el artículo 18, aparte
número 3º de la Constitución Española
garantiza el secreto de las comunicaciones, especialmente de las
postales,
telegráficas y telefónicas; derecho este que
aparece magistralmente desarrollado en la Ley Orgánica de
Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad
Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Es así como las
misma señala que: "El derecho fundamental al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado
en el artículo dieciocho de la Constitución,
será protegido civilmente frente a todo género de
intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en
la presente Ley…Cuando la intromisión sea constitutiva
de delito, se
estará a lo dispuesto en el Código Penal. No
obstante, serán aplicables los criterios de esta ley para
la determinación de la responsabilidad
civil derivada de delito…(omisis)…Tendrán la
consideración de intromisiones ilegítimas en el
ámbito de protección delimitado por el
artículo segundo de esta Ley: Uno. El emplazamiento en
cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de
dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para
grabar o reproducir la vida íntima de las personas. Dos.
La utilización de aparatos de escucha, dispositivos
ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de
la vida íntima de las personas o de manifestaciones o
cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios,
así como su grabación, registro o
reproducción. Tres. La divulgación de hechos
relativos a la vida privada de una persona o familia que
afecten a su reputación y buen nombre, así como la
revelación o publicación del contenido de cartas,
memorias u
otros escritos personales de carácter
íntimo…(omisis)…La captación,
reproducción o publicación por fotografía,
filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una
persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de
ellos". En Alemania, el
articulo 10 de su texto constitucional preserva las
telecomunicaciones de la injerencia de los terceros. Por su
parte, la 4ª Enmienda del Bill of Rights de la
Constitución de Estados Unidos de
América
enuncia que el derecho de las personas a encontrarse seguras en
su persona, hogar, papeles y efectos en contra de investigaciones y
toma de posiciones oficiales irrazonables, no debe ser violado y
ninguna justificación será admitida sin mediar
causa probable, sostenida bajo juramento y describiendo de manera
particular el lugar a ser investigado y las personas o cosas
sobre las que dispondrán medidas. El artículo 15 de
la Constitución de la República de Italia prescribe:
"la libertad y el secreto de la correspondencia y de cualquier
forma de comunicación es inviolable". Las limitaciones a
este derecho sólo es procedente disponerlas por una
decisión motivada de autoridades judiciales con las
garantías prescriptas por la ley. Por otro lado, el punto
XII del articulo 5 de la Constitución de Brasil establece
que el secreto de la correspondencia, los datos
telegráficos y las comunicaciones telefónicas son
inviolables, excepto una orden judicial en los casos y la forma
establecida por la ley, con el propósito de una
investigación criminal. Por ello, observamos que en virtud
del principio Constitucional propio de la actividad probatoria
como lo es el relativo a la legalidad y legitimidad de los medios
de pruebas invocados o incorporados al proceso, quedará en
manos del Juzgador la difícil tarea de admitir aquellas
que sean manifiestamente pertinentes, idóneas y legales;
tanto así que, consideramos como una obligación
propia de los Jueces el de oficiar a los órganos
competentes cuando consideren que una prueba promovida en la
causa haya sido obtenida en contravención a lo dispuesto
en los Códigos sustantivos penales del país que se
trate o de las leyes especiales que desarrollen ampliamente tal
situación; por ello nos atrevemos a indicar que
será reconocida y valorada aquella prueba adquirida a
través de las reproducciones o grabaciones
magnetofónicas, cuando la misma ha sido alcanzada
siguiendo cada uno de los parámetros contemplados en la
Constitución Nacional de cada país y las leyes
espaciales que hayan sido sancionadas y aprobadas para regular
los principios Universales de la privacidad y la intimidad;
debido a que si no se observan tales preceptos estaríamos
frente a una prueba prohibida. Al respecto, el Tribunal Supremo
Español ha
reiterado dos criterios bien diferenciados, ya que acogió
en una sentencia un postura restringida, en donde dispone que no
toda infracción de las normas procesales reguladoras de la
obtención y práctica de pruebas puede conducir a
esa imposibilidad (prueba prohibida), hay que concluir que
sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se
lesionan los derechos que la Constitución ha proclamado
como fundamentales. Por el contrario, en sustento a la postura
amplia, el Tribunal resaltó que cuando el origen de la
ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un
derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece
de validez en el proceso y los Tribunales habrán de
reputarla inexistente a la hora de construir la base
fáctica en que haya de apoyarse una sentencia
condenatoria. Otra cosa, quizá, haya que decir cuando la
ilicitud sea de rango inferior, en cuyo caso es posible que tenga
que prevalecer el principio de verdad material, debiendo hacerse
en cada caso una adecuada valoración de la norma violada
en consideración a su auténtico y real fundamento y
a su verdadera esencia y naturaleza. En todo caso, La experiencia
internacional -ponderada a través de la jurisprudencia del
TEDH y las leyes europeas (francesa, española, alemana)-
muestra una
tendencia extremadamente restrictiva respecto de la
utilización de las conversaciones telefónicas como
prueba en juicio. En nuestro país, nos encontramos que las
grabaciones no tienen un puesto destacado como medio probatorio
autónomo, el artículo 502 del Código de
Procedimiento Civil Venezolano señala como una facultad
propia del Juez y dentro del sistema mixto de producción
de la pruebas que el mismo: …(omisis)…puede disponer que se
ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de
objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario,
reproducciones cinematográficas o de otra especie que
requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos
mecánicos". Esta lectura nos indica en primer termino que
solo son reconocidas las grabaciones como medio legal de prueba,
las grabaciones hechas dentro del proceso, lo cual quiere decir
que, si alguna de la partes tiene grabaciones anteriores al
proceso, para producirla no puede emplearla como medio de prueba,
sino, por el sistema previsto en el artículo 395 del CPC,
como prueba libre. Sin embargo, el Código de Procedimiento
Civil Colombiano señala en su articulo 251 lo siguiente:
"Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
fotografías, cintas cinematográficas, discos,
grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones,
contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general,
todo objeto mueble que tenga carácter representativo o
declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos,
edificios o similares. Los documentos son públicos o
privados. Documento público es el otorgado por funcionario
público en ejercicio de su cargo o con su
intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o
suscrito por el respectivo funcionario, es instrumentos
público; cuando es otorgado por un notario o quien haga
sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se
denomina escritura
pública. Documento privado es el que no reúne los
requisitos para ser documentos público". Es decir, que en
el derecho colombiano las pruebas magnetofónicas o las
reproducciones se equiparan a un documento, ahora bien, para que
las mismas sean apreciadas por el Juez de la causa deben las
partes que apoyen sus afirmaciones en estas pruebas, a la hora de
promoverlas indicarle al Juzgador cual es en definitiva el origen
de esas grabaciones; a cuanto asciende su duración; que se
pretende probar con ese documento y a quienes pertenecen las
voces que se encuentran grabadas o reproducidas en la respectiva
prueba. Ciertamente es una inquietud de la doctrina el determinar
¿como se va a realizar el control de la prueba? -que como
sabemos es uno de los principios fundamentales de la actividad
probatoria- por lo que a raíz de los innumerables aportes
que han hecho al derecho probatorio latinoamericano los
jurisperitos Jesús Eduardo Cabrera, Román Duque
Corredor, Jairo Parra Quijano, entre otros- se determinó
que el control de este medio probatorio, se efectuaría
cuando la prueba se realice, ya que la misma debe ser escuchada
por las partes y el juez, de allí que cualquiera de ellas
puede en virtud de esa audiencia especial -para oír el
contenido de la grabación- hacer las observaciones que a
bien tengan y de ese modo impugnar y desconocer su contenido a
través de una tacha de falsedad, cuando se
consideré que la prueba ha sufrido alguna
alteración. A su vez el Código de Procedimiento
Civil Ecuatoriano refiere en su artículo 125 que: "Las
pruebas consisten en confesión de parte, instrumentos
públicos o privados, declaraciones de testigos,
inspección judicial y dictamen de peritos o de
intérpretes. Se admitirá también como medios
de prueba las grabaciones magnetofónicas, las
radiografías, las fotografías, las cintas
cinematográficas, así como también los
exámenes morfológicos, sanguíneos o de otra
naturaleza técnica o científica. La parte que los
presente deberá suministrar al juzgado los aparatos o
elementos necesarios para que pueda apreciarse el valor de los
registros y reproducirse los sonidos o figuras. Estos medios de
prueba serán apreciados con libre criterio judicial
según las circunstancias en que hayan sido producidos. Se
considerarán como copias las reproducciones del original,
debidamente certificadas que se hicieren por cualquier sistema".
Claramente podemos observar que, en el derecho ecuatoriano se le
da pleno valor probatorio a las grabaciones
magnetofónicas, ya que las mismas son equiparadas a
pruebas tan tradicionales como la de testigos, inspección
judicial o peritos (experticia). Para concluir es conveniente
hacer referencia al valor probatorio de las pruebas
magnetofónicas en el derecho procesal penal
latinoamericano, en virtud que, este medio probatorio tiene
más incidencia en los juicios penales que en los civiles;
gracias a la utilización de las llamadas
telefónicas y de otros medios de
comunicación para la perpetuación de los
delitos, es
así como la Cámara Nacional de Casación
Penal de la República Argentina ha admitido que la
libertad y privacidad de las comunicaciones telefónicas se
encuentran comprendidas en la garantía de la
inviolabilidad de la correspondencia epistolar, consagrada por el
articulo 18 de la Constitución Nacional de ese
país, por lo que, la reglamentación de la
garantía analizada, debe encontrarse en los
artículos 236 del Código Procesal Penal de la
Nación Argentina y 229 del Código Procesal Penal de
la Provincia de Buenos Aires.
Esta sistematización es insuficiente y ambigua, debiendo
integrarse la protección a las comunicaciones privadas
mediante conceptos introducidos por la doctrina -especialmente a
través del análisis de legislación
comparada- y receptados en decisiones judiciales.
Es así como el articulo 18 de la ley nacional de
telecomunicaciones Argentinas prevé (como sabemos) la
inviolabilidad de las telecomunicaciones, correspondiendo la
interceptación de las mismas sólo a requerimiento
de juez competente.
Además de lo expuesto, las comunicaciones
privadas se hallan comprendidas dentro de la esfera de
protección de los artículos 12 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que postulan
que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada.
. Este reconocimiento a la
intimidad, debe instrumentarse a partir de la tipificación
de las acciones que signifiquen una intrusión clandestina
en las comunicaciones privadas, sean los actos de
revelación o divulgación, referidos a los datos
obtenidos en el espionaje telefónico. Así las
cosas, mediante la intromisión en las conversaciones
telefónicas del imputado, con el objeto de obtener
información de interés para la comprobación
de un hecho delictivo, los investigadores necesariamente se
verán compelidos a transgredir los de por sí
difusos límites
que la diligencia supone, ello ante la imposibilidad de
determinar a priori cuáles comunicaciones
resultarán útiles para los fines del proceso para
evitar así que de manera constante se escuchen y graben
los diálogos privados del imputado -y lo que es peor
aún, de familiares o terceros extraños al proceso
penal- que no tienen ningún vínculo con el objeto
de análisis, exentos a la autoridad de los magistrados. La
primera cuestión debiera ser entonces dilucidar qué
conversaciones requieren de una orden jurisdiccional para ser
captadas por el Estado, o
dicho en otras palabras, qué nota característica
permite entender como privado a un diálogo
determinado. La respuesta a este interrogante fue debidamente
desarrollada por la Corte Suprema de Estados Unidos, al enunciar
el criterio de la legítima expectativa de privacidad que
ha prevalecido en ese país desde el caso Katz de 1967. En
Katz v. United States, los oficiales de policía instalaron
un sistema de escuchas en la pared exterior de una cabina
telefónica regularmente utilizada por Katz, el cual se
activaba cada vez que el nombrado ingresaba a la misma. El objeto
era registrar las apuestas clandestinas que el imputado
transmitía desde Los Angeles a Boston y Miami. Con
fundamento en la ausencia de intervención física sobre el lugar
en que se desarrollaba la conversación, los tribunales
inferiores abonaron la idea que la Cuarta Enmienda del Bill of
Rightshttp://cubix2-4.microjuris.com/cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=364985045&headingswithhits=on&hitsperheading=on&infobase=ar_doctrina.nfo&jump=fn18%23627906c2-a9d6-11d4-a98a-00104bc94508&softpage=FSP_DocumentFull&wordsaroundhits=10
– JUMPDEST_fn
no había sido violada. En el desarrollo de su
voto, el juez Stewart afirma que una vez reconocido que la Cuarta
Enmienda protege personas y no simplemente áreas, en
contra de irrazonables investigaciones y diligencias, resulta
claro que la protección prevista en la Cuarta Enmienda no
puede justificarse según la presencia o ausencia de una
intrusión física oficial. Por su parte, el juez
Harlan sostuvo que una cabina telefónica cerrada es un
área donde, al igual que en una casa y a diferencia de un
lugar abierto, las personas tienen una razonable expectativa de
privacidad constitucionalmente tutelada; que la
intromisión por medios electrónicos, como la
injerencia física en un sitio con estas
características, constituye una violación a la
Cuarta Enmienda; y que la invasión de un área
constitucionalmente tutelada por las autoridades federales es
presuntamente irrazonable en ausencia de una autorización
judicial que habilite la investigación. Concluyó el
magistrado que no pueden protegerse de ser escuchadas aquellas
conversaciones que sean mantenidas en lugares públicos,
porque la expectativa de privacidad en esas circunstancias
resultaría irrazonable. El aspecto central remarcado en el
caso Katz fue que quien ocupa una cabina telefónica,
cierra la puerta detrás de sí, y paga la tarifa que
le permite efectuar la llamada, con certeza presume que su
conversación no está siendo escuchada por otras
personas. En el desarrollo de esta posición, ALEJANDRO
CARRIÓ expone que, una conversación
telefónica trae aparejada una razonable expectativa de que
sólo estamos siendo escuchados por nuestro interlocutor, y
no por un mitin de policías que comentan sobre nuestra
actividad, gustos y preferencias. De allí que sea
lógico pensar que sólo con orden judicial
podrá procederse a su interceptación
. En otras palabras, el secreto de las comunicaciones no
puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica
de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las sospechas
sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la
investigación penal, por más legítima que
sea esta aspiración, pues de otro modo se
desvanecería la garantía constitucional. Se exige
entonces la existencia de un proceso penal preexistente a la
diligencia en análisis, la concreta imputación de
un delito a una persona determinada y un suficiente grado de
sospecha de que aquel que será sometido a la
intervención, ha participado en un acto iligal. En ese
sentido una Sentencia del Tribunal Supremo Español del 29
de diciembre de 1997 (DER. 971/10523) respecto al tema planteado
dispuso lo siguiente: "esta sala ya ha señalado que el
descubrimiento casual de indicios de otro delito distinto del
investigado durante un registro domiciliario o una
intervención telefónica no implica
vulneración de los derechos fundamentales garantizados por
el art. 18 de la Constitución Española, siempre que
se cumpla el requisito de proporcionalidad y que la
autorización y práctica del registro o la
intervención se ajusten plenamente a las exigencias y
prevenciones legales y constitucionales, como sucede en el caso
actual (sentencias de 28 de abril, 7 de julio y 1 de diciembre de
1995, 4 y 5 de octubre de 1996 y 26 de septiembre de 1997, entre
otras). No concurriendo, en consecuencia, violación alguna
de derechos fundamentales en la obtención casual de
indicios utilizados como instrumento de la investigación
inicial (y no como medio de prueba en el juicio, en el que no se
propuso ni practicó como prueba de cargo la
audición de las cintas)…(negrillas añadidas).
Asimismo, es necesario indicar que los jueces deben
inexorablemente que valorar como hemos recalcado que si las
conversaciones han sido obtenidas ilícitamente no pueden
ser medio de prueba en juicio de ninguna especie, es que
así como al Estado se le exige un mínimo de
ética,
que impide hacer justicia a cualquier precio; para concluir es
grato reseñar lo que al respecto la doctrina Argentina ha
señalado: "Es preciso que los ciudadanos de un país
se crean tan seguros en el uso
de la estafeta pública que miren como no emanados de su
mente sus pensamientos mientras los renglones que los estampan
estén bajo el frágil pero inviolable sello de una
carta y no haya llegado ésta a la persona a quien se
transmite… Los países que más prósperos
marchan son los que más religioso respeto tienen por esta
institución"
El derecho es un quehacer dinámico, se halla
siempre en constante evolución por lo que es importante
emplear a los efectos de técnicas probatoria los nuevos
medios de pruebas, aun aquellos nacidos dentro de la
evolución de la tecnología y para lo cual debemos
adaptarnos, y tanto la doctrina como la jurisprudencia
deberán de ajustar sus criterios para valorar las mismas,
dándole apertura en el desarrollo del proceso. Así
tenemos que las fotocopias pueden ser admitidas, mas para su
valor probatorio deben ser cotejadas con su original ya que ellas
no son sino copias mecánicas de documentos, y sólo
se les debe dar el mismo tratamiento en cuanto a las copias
certificadas, si contienen la declaración de persona
autorizada de que son traslado fiel de su original. Sin embargo,
la Ley Adjetiva toma una concepción diferente ya que a las
fotocopias se le otorga pleno valor probatorio,
teniéndolas como fidedignas cuando no se haya producido su
impugnación por el adversario dentro del lapso
establecido. Etc, etc,
etc………………………………………………………………………………………………………………………..
Textos:
-BELLO LOZANO, Humberto. "La Prueba y su Técnica"
Quinta Edición avanzada y actualizada, 1991. Mobil
Libros
-CABRERA ROMERO, Jesús E. Revista No. 9
"Derecho Probatorio." Editorial Jurídica Alva S.R.L,
Caracas 1997
Revista No.33 (U.C.A.B) "El Experimento Judicial",
Caracas 1984
-DEVIS ECHANDIA, Hernando. "Clasificación de las
Pruebas". Cuarta Edición 1993, Tomo I y II
"Teoría
General de la Prueba Judicial". Quinta Edición. Tomo 2,
Zavalia Editor, 1981.
-PARILLI ARAUJO, Oswaldo. "La Prueba y sus Medios
Escritos". Segunda Edición, 1997. Mobil Libros
-RAYNAUD, Francisco. "La Audiovisión en la
Enseñanza" Revista de Tecnología
Educativa Volumen 5, No. 2
y 3. Caracas, Venezuela.
Textos Legales:
– Código de Procedimiento Civil de Venezuela
comentado. Emilio Calvo Baca. Ediciones Libra
– Código de Procedimiento Civil
Colombiano.
– Código Civil Venezolano comentado. Emilio Calvo
Baca. Ediciones Libra
– Jurisprudencias. Ramírez
& Garay. Año 1990 Cuarto semestre, Caracas
Año 1991 Tercer Trimestre, Caracas
Año 2002 agosto- septiembre , Caracas
– Ley de Interceptación Telefónicas,
Antonio Scarrance Fernández. Traductor Aníbal
Alvarez Alvarez
– Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público
– Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas
– Ley Sobre Derecho de Autor
Páginas
Web:
– www.tsj.gov.ve
– Enciclopedia Microsoft®
Encarta® 2002. © 1993-2001 Colombia
Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
Conferencias:
"Conferencia de
las Grabaciones y su valor probatorio en las Jornadas sobre
problemas y
soluciones en
el Derecho Probatorio" Gramcko, Luis. Año 2002
Integrantes:
BASTIDAS, LUIMAR
CAVERO, IRMA A
CEDEÑO, JOSE R
GONZALEZ, NUVIA
GRILLO, MARIELA
PEREZ, LUCINDO