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Apuntes de la historia de las Ciencias Penales




Enviado por matias.bailone



    Indice
    1.
    Derecho Penal Primitivo

    2. La dogmática
    3. El derecho penal
    liberal

    4. LA ‘mal llamada’ ESCUELA
    CLÁSICA: (la Escuela Liberal)

    5. Positivismo
    6. Neokantismo (Edmund
    Mezger)

    7. Finalismo
    8. Corolario

    1. Derecho Penal
    Primitivo

    Como afirma Sebastián Soler, contrariamente a lo
    que una observación superficial sugeriría,
    las primitivas formas de ilicitud no estarían marcadas por
    la transgresión de bienes
    biológicamente elementales, sino por el contrario son
    artificiosas y estrictamente sociales. Las sanciones de esta
    época primitiva tienen un carácter
    marcadamente expiatorio y religioso, pues la violación del
    tabú trae aparejada una determinada desgracia,
    sólo morigerada por la pena o el procedimiento
    expiatorio. La infracción engendra sus consecuencias
    independientemente de las intenciones del agente, de manera
    automática. La responsabilidad no es siempre individual ni
    siquiera exclusivamente humana.

    La regla para poner blanco sobre negro en la historia del
    derecho penal esta dada por la importancia que en cada etapa
    se ha dado a la víctima. Desde que ella era la causa
    eficiente y la justificación de la pena, hasta que el
    conflicto fue
    confiscado por el Estado a la
    víctima para poder
    construir poder.

    "La historia de la
    legislación penal es la de los avances y retrocesos de la
    confiscación de los conflictos
    (del derecho lesionado de la víctima) y de la
    utilización de ese poder confiscador, y del mucho mayor
    poder de control y
    vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscación
    proporciona, siempre en beneficio del soberano o del Estado"

    Formas prehistóricas del sistema
    penal:

    • La Venganza: en aquellos delitos en
      los que existe una exacta distribución compensatoria como en el
      robo, la venganza aparece como una indemnización
      forzada. La venganza de sangre surge
      como un reclamo del alma de la víctima del homicidio, y
      conserva un sentido de necesidad mágica.
    • Sistema talional: aquí estamos frente a un
      poder moderador. La venganza por primera vez se limita a un
      vademécum de penas imponibles, se circunscribe al
      equivalente exacto del daño sufrido. En el código de Hammurabi se encuentran
      numerosas formas de ley talional.
      Es la primera forma de restricción del poder punitivo.
      El Talión es una forma de progreso que lleva mesura a la
      pena: no más de un ojo por un ojo.
    • La expulsión de la paz: consiste en la
      separación de un sujeto del conjunto social al que
      pertenece. Destierro y ostracismo.
    • Sistema composicional: entre los pueblos que llegaron
      a tener moneda de cambio,
      consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un
      sistema de
      pagos. No era sin embargo una directa transacción entre
      la víctima y el victimario, sino que era un procedimiento
      público en el que una parte del pago estaba destinada a
      recobrar la protección del poder
      público.

    2. La
    dogmática

    La dogmática es el método
    científico de estudio de un derecho positivo
    dado. La dogmática supone la distinción entre el
    derecho positivo
    (de lege lata) y el posible (de lege ferenda), y se ocupa del
    primero. Es el estudio de la construcción del derecho vigente, sobre
    bases científicas.

    La dogmática como sistema comienza mucho antes de
    Rudolf Von Ihering, quien es caratulado como su iniciador dentro
    del derecho privado. Es incuestionable que el estudio de textos
    jurídicos nació mucho antes en la Edad Media con
    los glosadores, posglosadores y los prácticos. "Es posible
    que hasta Von Ihering se hiciese prosa sin saberlo, y porque no
    se lo sabía se lo hacía con escasa
    precisión, pero, de todos modos se hacía prosa." Se
    la hacía sin un metalenguaje depurado (como llegó a
    ser la ‘Teoría
    del Delito’ a
    comienzos del siglo XX), pero lo cierto es que siempre que hubo
    saber jurídico hubo dogmática.

    3. El derecho penal
    liberal

    El Marqués de BECCARÍA:
    César Bonesana (Beccaria) en su libro
    ‘De los delitos y las
    penas’ que sería la consumación del pensamiento
    del Iluminismo en el campo penal, (1764) no pretende hacer
    ciencia del
    derecho penal, sino simplemente marcar los lineamientos de la
    política
    criminal. Beccaria sienta las bases que servirán
    posteriormente para construir una ciencia penal
    guiada por la idea de establecer un sistema de garantías
    al sujeto, y que al mismo tiempo den el
    marco legitimante a la intervención represiva del Estado.
    Beccaria pone las bases para el establecimiento de un derecho
    penal de un Estado de
    Derecho. Beccaria es el menos penalista (en lo que a
    técnica jurídica o a elaboración de sistema
    se refiere) del momento fundacional del derecho penal
    liberal.

    "Beccaria no ofrecía a los jueces
    ningún sistema, sino que criticaba desde una perspectiva
    iluminista el sistema penal de su tiempo. Si este
    pensamiento se
    hubiese limitado a producir tales discursos, no
    hubiese modificado en nada las decisiones judiciales, es decir,
    la práctica del derecho. Pero los iluministas y liberales
    originarios no abjuraban de la técnica jurídica,
    sino que aún no la integraban. Fue la siguiente
    generación la que integró en el discurso
    jurídico penal la técnica de los prácticos
    con las ideas del racionalismo
    liberal. Para ello tuvieron que apelar al derecho
    natural contractualista (Febuerbach sostenía que la
    filosofía era fuente del derecho penal, Carrara afirmaba
    que su sistema lo deducía de la razón), porque
    carecían de constituciones o normas de
    jerarquía superior a la ley penal
    ordinaria , en las que basar sobre ideas liberales su construcción técnica. Los sistemas que
    elaboraron los liberales eran iusnaturalistas porque no
    podían ser otra cosa…"

    "Beccaria fue el primero que se
    atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en
    forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no
    en la de aquellos infolios en que los prácticos trataban
    de resumir la multiplicidad de las leyes de la
    época. Sobre todo, Beccaría es el primero que se
    atreve a hacer política criminal, es
    decir, una crítica de la ley". Así definía
    Don Luis Jiménez de Asúa a ese gran espíritu
    liberal que fue Beccaria, en una conferencia en la
    Universidad
    Nacional de Córdoba en su vuelta al país en
    1955.

    Junto a Beccaria debemos hacer mención a Montesquieu,
    Marat y Voltaire
    (Defensa de los oprimidos). Beccaria parte de los presupuestos
    filosóficos imperantes de la época (el Contrato Social,
    de Rousseau) como
    origen de la constitución de la sociedad y la
    cesión de mínimos de libertad a
    manos del Estado y su poder punitivo para la conservación
    de las restantes libertades.

    La crítica surgida del libro de
    Beccaria conduce a la formulación de una serie de reformas
    penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal
    liberal, resumido en términos de humanización
    general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante
    la Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena,
    etc.

    Podemos decir que su obra ha corroborado por escrito las
    exigencias jurídico-penales de su tiempo, lo que explica
    el éxito
    de su libro y su rápida trascendencia legislativa, porque
    en muy poco espacio de tiempo sus propuestas se formalizaron en
    una ley.

    Como confirmación de la filiación liberal
    de Beccaria, resta consignar que uno de los más
    prolíficos difusores de su obra fue Voltaire en
    Francia.
    Después de este pequeño libro de política
    criminal, Beccaria termina sus días escribiendo sobre
    economía.

    4. LA ‘mal
    llamada’ ESCUELA
    CLÁSICA: (la Escuela
    Liberal)

    "No resulta fácil establecer el
    estatuto de las discontinuidades con respecto a la historia en
    general. Menos aún sin duda con respecto a la historia del
    pensamiento. ¿Se quiere trazar una partición?. Todo
    límite no es quizá sino un corte arbitrario en un
    conjunto indefinidamente móvil. ¿Se quiere recortar
    un período? Pero, ¿se tiene acaso el derecho de
    establecer en dos puntas del tiempo, rupturas simétricas a
    fin de establecer entre ellas un sistema continuo y
    unitario?".

    El positivismo
    impone arbitrariamente a todos los heterogéneos pensadores
    que los antecedieron el nombre de ‘Escuela
    Clásica’. Sólo de esa circunstancia
    epistemológica surge este rótulo.

    La lista de expositores de esta supuesta
    ‘escuela’ se abre con Francesco Carmignani. Sus
    ‘Elementos de Derecho Criminal’ proponen un sistema
    de derecho penal derivado de la razón, a causa de la
    anarquía legislativa de la península
    itálica. Entre pensadores como Pagano y Feuerbach,
    Carmignani es el más afortunado de los primeros que
    trazaron un sistema científico del derecho penal en
    lengua no
    germana.

    "El derecho penal liberal requiere un marco liberal, o
    sea, una constitución; ante la ausencia,
    primitivismo o rudimentariedad de este instrumento, la
    intencionalidad política liberal de Carmignani en la
    construcción del sistema lo llevaba a procurarlos en la
    razón y a pretender deducirlos de ella."

    Siguiendo el sistema de Carmignani, pero
    superándolo ampliamente, aparece en el escenario de la
    escuela liberal Francesco Carrara, conocido como ‘el
    Maestro de Pisa’. En su ‘Programma del Corso di
    Diritto Criminale’ (1859) la construcción del
    sistema de derecho penal alcanza los niveles más altos de
    depuración técnica, tanto que cuando muere Carrara
    se empieza a visualizar el proceso de
    demolición del derecho penal liberal, y deja "una de las
    obras más difíciles de superar que puedan leer ojos
    de penalista", en el decir de Jiménez de
    Asúa.

    "Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos
    hombres que lo creen definitivo. Conviene recordar que Carrara le
    confía a sus discípulos el encargo de dedicarse
    más bien al derecho adjetivo, al derecho formal y
    rituario, que al derecho material, el cual creía asentado
    para siempre."

    Después de estos años de
    consolidación del pensamiento penal liberal vienen los
    años del desplome. Se creía que la libertad
    estaba asegurada para siempre, pero siempre hay que estar velando
    las armas, como
    Don Quijote,
    presto a defender el ideario liberal.

    La Revolución
    Francesa había proclamado las insignias de LIBERTAD,
    IGUALDAD Y
    FRATERNIDAD. En cada una de esas banderas, el derecho penal
    construyó su ciencia:

    LIBERTAD: ‘nullum cirmen sine lege’. A este
    principio liberal el naciente nazismo impone el
    ‘nullum crimen sine poena’.
    IGUALDAD: el tipo objetivo, tan
    deseoso de ser igual, que el Código
    francés de 1810 no quiso aceptar los atenuantes ni
    agravantes por presunta vulneración del aquel principio de
    igualdad. Después comprendieron que estaban equivocados,
    porque sabemos que la verdadera igualdad consiste en tratar
    desigualmente a los seres desiguales. Este principio liberal se
    destruye oponiendo al derecho penal de acto el derecho penal de
    autor.
    FRATERNIDAD: la guillotina fue un síntoma de fraternidad,
    todas las clases morían del mismo modo y sin experimentar
    sufrimiento.
    En Rusia los avances antiliberales llegaron tan lejos que se
    ideó un Córdigo Penal (el de Krylenko) sin
    dosimetría ni parte especial.

    5.
    Positivismo

    En la segunda mitad del XIX ocurrieron 2 cosas que
    llevaron a un cambio de
    orientación en los estudios del Der. en general y del DP
    en particular: el nuevo concepto de
    ciencia y la variación del carácter
    del Estado.

    Nuevo concepto de
    ciencia. Debido al gran desarrollo
    alcanzado por las ciencias de la
    Naturaleza,
    estimándose que la definición como ciencia
    sólo le corresponde a éstas y a las Matemáticas, por estimarse que sólo
    en ellas concurren los rasgos de exactitud y posibilidad de
    percepción por los sentidos.
    Sólo en ellas se puede utilizar el método
    experimental, el método empírico. Así,
    arrebataban a la ciencia
    jurídica el carácter de ciencia, pues le faltaba un
    objeto estable (las leyes cambian),
    ausencia de progreso y la consideración de que no
    contribuían al desarrollo de
    la humanidad.

    Variación del modelo de
    Estado. El liberal atravesaba una profunda crisis. La
    Revolución
    Industrial, la aparición del proletariado (un elemento
    más de la lucha política) y las revoluciones de
    1848 recababan de los poderes públicos la adopción
    de políticas
    intervencionistas. Se pedía un modelo de
    Estado Social intervencionista. En cuanto al DP, el aumento de la
    criminalidad pedía también una política de
    intervención contra ella.

    Debido al nuevo concepto de ciencia y al afán por
    superar el Estado
    Liberal no intervencionista, buscando afrontar su ineficacia
    respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el
    positivismo.
    Ahora se estima que la lucha contra la criminalidad debe hacerse
    de una forma mucho más global, se pide que el Estado
    intervenga directamente, que no se limite a aplicar el DP cuando
    sea quebrantado, sino que además actúe sobre el
    delincuente en algunos casos y que en otros actúe sobre
    los factores externos que lo llevaron al delito buscando, en
    última instancia, la reducción de las tasas de
    criminalidad.

    Las críticas ancestrales contra estos autores se
    fundan en que se olvidan de las garantías
    individuales y se deja de lado todo estudio del Der.
    positivo, del delito como ente jurídico. Lo que tiene en
    cuenta es la peligrosidad social del delincuente, sin diferenciar
    entre peligrosidad social y criminal (realización de un
    delito).

    Escuela Positivista Italiana: su fundador fue
    César Lombroso quien cambió el enfoque del delito
    como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente
    como hecho observable. Lombroso era un alienista italiano que
    escribe ‘L’uomo delinquente’ en 1876, y pone en
    el centro de la escena penal al delincuente como fenómeno
    patológico. Elabora irreflexivas teorías
    en las que se afirma que el delincuente tiene una
    predisposición anatómica al delito. Le llevan a
    admitir la existencia de un delincuente nato por una
    malformación en el occipital izquierdo.

    Para Lombroso el que delinque es un ser atávico,
    un europeo que no ha terminado su desarrollo embriofetal, y por
    ello el resultado era un ser parecido al salvaje colonizado: no
    tenía moral, se
    parecía físicamente al indio o al negro,
    tenía menor sensibilidad al dolor.

    Con ello se había llegado a una
    ‘biologización del delito’, así la
    criminología nacía
    académicamente como un saber ordenado a señalar
    signos y síntomas de una especie humana
    inferior.

    ¿Cómo funcionaba en la práctica
    estas alienadas teorías
    de Lombroso? La policía seleccionaba personas con los
    carácteres que proporcionaba la teoría
    lombrosiana, y Lombroso (es decir el científico)
    verificaba que los presos tuviesen esas características. La conclusión de
    Lombroso era que esas características eran causa del delito,
    cuando en realidad eran (y todavía lo son) causa de la
    prisionización.

    Pero como bien explica Zaffaroni, Lombroso no era un
    jurista, por lo que Enrico Ferri será quien le de
    trascendencia jurídica a la locura de Lombroso. Ferri
    rotula como ‘delincuente nato’ al ‘uomo
    delinquente’ de Lombroso, y ávido de
    rotulación también crea esa cosa amorfa e
    inexistente que llama ‘escuela clásica’,
    supuestamente fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara,
    donde agrupa a todos los que lo antecedieron y piensan distinto
    que él.

    El punto central de Ferri es que para su positivismo el
    delito no es la conducta de un
    hombre, sino
    el síntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es
    síntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena
    está dada por la medida de la peligrosidad y no del acto
    ilícito. El delito es un síntoma, pero no el
    único. Con el ‘estado peligroso sin delito’ se
    quiso limpiar la sociedad de
    vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara
    peligrosidad predelictual.

    Con Rafael Garófalo completamos el trío
    positivista italiano, y con él queda demarcada la tesis de
    guerra al
    delincuente’ y la ciencia
    penal alcanza su más ínfimo nivel de contenido
    pensante. Con él surge la idea de un ‘delito
    natural’, ya que las culturas que no compartían las
    pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se
    apartaban de la recta razón de los pueblos superiores, y
    que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El
    delito natural sería el que lesione los sentimientos de
    piedad y justicia, que
    eran los pilares de la civilización occidental. En Rafael
    Garófalo se encuentran prefigurados todos los argumentos
    que luego esgrimirán los totalitarismos, un derecho penal
    protector de un modelo de sociedad autoconsiderado
    superior.

    El Otro Positivismo (Versiones positivistas con
    tendencia al pensamiento)
    7Puede afirmarse la existencia de otras ramas del positivismo que
    no cayeron tan bajo en su nivel científico: como las
    escuelas alemanas (Von Liszt y su positivismo
    criminológico, y Binding y su positivismo jurídico)
    y el positivismo correccionalista español en
    la figura de Dorado Montero.

    Franz Von Liszt ocupó todas las áreas
    académicas que consideraba lindantes con el delito y
    formuló lo que llamó ‘gesante
    Strafrechtswissenschaft’(ciencia total del derecho penal),
    en lo que incluiríamos al derecho penal de fondo, de
    forma, a la criminología, a la criminalística, política criminal y
    sus derivados. Von Liszt aporta una sistemática moderna al
    derecho penal, hasta antes de él no se tuvo una
    correspondencia con lo que hoy se plantea en un tratado o
    manual de
    derecho penal.

    Para Von Liszt el derecho penal es ‘la carta magna
    del delincuente’. Es decir, no protege al orden
    jurídico ni a la comunidad, sino
    al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para él el
    derecho a ser castigado sólo si concurren los requisitos
    legales y dentro de los límites
    establecidos por la ley.

    En su célebre Programa de
    Marburgo (1882) habla de que "el derecho penal es la
    infranqueable barrera de la política criminal", es decir
    que la dogmática penal es la que debe acotar el poder
    punitivo, ponerle límite al pensamiento policial que se
    encarnaba en la política criminal.

    Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado
    intervencionista, un fin preventivo especial, rechazando el
    retribucionismo. Tal prevención tiene, a su juicio, un
    triple contenido: corrección de los delincuentes
    corregibles y necesitados de mejora, no intervención en
    caso de delincuentes no necesitados de mejora y la
    inocuización de los delincuentes no susceptibles de mejora
    o incorregibles. Defiende así la pena indeterminada. En
    todo caso, ya admite la doble vía penal: penas más
    medidas de seguridad.

    Karl Binding con su positivismo jurídico
    desarrolló la teoría de las normas, donde
    afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la
    cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que
    subyace dentro de la norma penal.

    El exclusivo objeto de análisis del jurista, en la
    concepción de Binding, es el Der. Positivo. Se excluye
    toda valoración metajurídica. Cualquier problema
    que no quede dentro del Der. no tiene importancia para el
    penalista. En definitiva, su labor se centra en el estudio de las
    normas penales como objeto y esencia fundamental del delito. El
    carácter estrictamente liberal de sus construcciones se ve
    sobre todo en su Teoría de la Pena. Con Binding se consuma
    la configuración de la Escuela Clásica de DP, si
    bien ya se le nota una actitud
    típicamente positivista. Clásico también
    porque pone mucho interés en
    plasmar con toda precisión las garantías del
    ciudadano frente al Estado. Defiende, por ejemplo, el
    retribucionismo como límite a los excesos del Estado, al
    igual que lo plantearon Kant y Hegel. Sin
    embargo, como buen positivista, se diferencia de la Escuela
    Clásica al aislar un sector de la realidad, el
    jurídico, estudiándolo al margen de otros aspectos
    de la misma realidad (sociológico, criminológico,
    económico…). El normativismo de Binding no se
    importó a la Argentina, a
    diferencia de las otras corrientes.

    Dorado Montero fue el primero en afirmar que todos los
    delitos son creaciones políticas
    y el Estado es quien las determina a través de las leyes
    penales.

    La Crisis Del
    Positivismo Juridico
    El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo
    nuevos movimientos doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y el
    Finalismo.

    6. Neokantismo (Edmund
    Mezger)

    En él se encuadran 2 direcciones distintas: la
    Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental
    Alemana.

    La crítica básica del Neokantismo al
    Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. El
    método de las Ciencias
    Naturales sólo da un conocimiento
    parcial, pues sólo determina aquello que se repite. Es
    necesario añadir las ciencias del espíritu y otras
    clases de métodos
    distintos a los científicos naturales. Es necesario
    referir los datos de la
    realidad a los valores de
    una comunidad, lo que
    se hace a través de las Ciencias de la Cultura, entre
    ellas el Derecho.

    Por tanto, el Neokantismo distingue entre la Ciencias
    Naturales, que consideran su objeto libre de valores y de
    sentido, y las Ciencias de la Cultura, que
    refieren su objeto a valores y por
    tanto tienen sentido.

    Para los neokantistas, tanto unas como otras son
    ciencias (al contrario que el Positivismo) con la diferencia de
    que el objeto y el método es distinto. La ciencia del
    Derecho es una ciencia del deber ser, porque en su objeto de
    conocer el Der. Positivo tiene que acudir a valoraciones.
    Catalogar la ciencia del Der. de esta manera ha estado en la base
    de los estudios jurídico-penales hasta nuestros
    días y ha producido efectos de distinto signo:

    Efecto positivo: ha sido la base para el gran desarrollo
    de la dogmática penal al delimitar con claridad qué
    es lo que le correspondía estudiar a la ciencia del DP
    distinguiendo de aquéllo que le correspondía a las
    Ciencias de la Naturaleza, que
    en este caso sería la Criminología.
    Efecto negativo: llevó a una radical separación de
    ambas ciencias, dogmática penal y Criminología.
    El Neokantismo es, así, una nueva forma de volver al
    Positivismo Jurídico, pues ambas parten del mismo hecho:
    el Der. Positivo.

    7.
    Finalismo

    El renacimiento del
    derecho
    natural en los primeros años de la segunda posguerra,
    era un necesario volver a fundar el derecho penal en límites
    precisos y garantistas. Pensemos que en esa instancia
    histórica los ensayos
    constitucionales europeos eran un fracaso rotundo, los tratados
    internacionales de derechos humanos
    estaban en pañales (sólo existía la
    ‘declaración’ de derechos humanos de 1948,
    pero una declaración no es un tratado). Hasta antes de la
    posguerra se decía que toda ley era derecho, y ello
    llevó a resultados atroces por todos conocidos.
    Después de la debacle se hacía urgente ponerle
    límites al legislador, y como el derechi supranacional y
    supralegal estaba todavía en gestación había
    que recurrir al derecho natural.

    La más modesta de todas las ‘remakes’
    de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Welzel co su
    teoría de las estructuras
    lógico reales. Se trataba de un derecho natural en sentido
    negativo: no pretendía decir cómo debería
    ser el derecho, sino sólo lo que no era derecho. A
    diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo
    que ponía orden en el caos del mundo y lo hacía
    disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios
    órdenes a los que el legislador se vincula por las
    estructuras
    lógicas de la realidad. Según Welzel, cuando se las
    ignora o quiebra, el
    derecho pierde eficacia, salvo
    que quiebre la que lo vincula a la estructura del
    ser humano como persona, en cuyo
    caso deja de se derecho.

    Hans Welzel: Su punto de partida es muy distinto a los
    anteriores. Pone el acento nuevamente en la dignidad de la
    persona y en
    la idea de legalidad, pero sin partir de la existencia de un Der.
    Natural como algo dado a priori. Los resultados de las Ciencias
    Culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el
    científico introduzca en su consideración del
    objeto, sino que el objeto que se quiere analizar condiciona los
    resultados del razonamiento científico.

    Sigue distinguiendo entre Ciencias de la Naturaleza y
    del Der. como los neokantistas. Las primeras buscan el
    conocimiento de la realidad casual y las del Der. estudian la
    realidad de las acciones
    humanas en su finalidad.

    Así floreció el finalismo welzeliano como
    respuesta al neokantismo. Su originalidad no fue de cambiar de
    lugar el dolo (eso ya lo habían hecho von Weber y Graf
    zu Dohna) sino darle forma a su teoría dentro del marco
    histórico que le tocó vivir.

    Teoría de las estructuras lógico objetivas
    o lógico reales de Welzel
    El objeto desvalorado no es creado por la desvaloración
    sino que es anterior a ella o bien existe con independencia
    de la misma; el derecho, cuando desvalora una acción no la
    crea, pues existe independientemente del desvalor
    jurídico. La desvaloración debe respetar la
    estructura del
    ente que desvalora, puesto que su desconocimiento la hará
    recaer sobre un objeto distinto o en el vacío. Estructuras
    lógico objetivas son las que vinculan al legislador con el
    ser de lo que desvalora. Cuando desconoce una estructura de esta
    naturaleza la legislación es imperfecta, fragmentaria,
    pero no por ello inválida, porque la valoración
    sigue siendo tal aunque recaiga sobre un objeto diferente. No
    obstante, habría un límite en que ese
    desconocimiento invalidaría directamente la norma: cuando
    lo que desconoce es la estructura del ser humano como
    persona.

    8.
    Corolario

    Una primera aproximación a las ideas
    jurídicos penales de todos los tiempos, y especialmente, a
    las que estan en vigencia en la actualidad, ante esta diversidad
    dogmática, estamos ante el peligro –como nos
    previene Zaffaroni- "de caer en el desprecio de la tentativa de
    hacer una construcción racional del ejercicio del poder
    punitivo o de la contención del mismo". En la
    próxima entrega, se abordará el funcionalismo
    penal en las versiones de Claus Roxin y Günther
    Jakobs.

    A Raúl Zaffaroni, por su constante
    magisterio.

    "..el futuro no será un derecho penal mejor, sino
    un futuro sin derecho penal…" Gustav Radbruch.

    El siguiente texto no
    pretende ser lo suficientemente claro ni antológico como
    para ser un verdadero compendio de historia de las ciencias
    penales, ni –mucho menos- agotar más de 400
    años de saber jurídico penal. La impronta que
    recorrerá estas modestas páginas, es la que nos
    enseña el Maestro Raúl Zaffaroni: de que no se
    puede construir ningún pensamiento jurídico penal
    sino es funcional en clave de poder, ya que su función es
    política, porque deben ofrecer a las agencias
    jurídicas un proyecto de
    jurisprudencia.

    Vale aclarar que el lenguaje
    coloquial usado en el texto se debe
    a que son transcripciones de las clases de historia del
    derecho penal que he dado como ayudante alumno de la
    cátedra Derecho Penal I de la Universidad
    Católica de Cuyo (Sede San Luis) durante el año
    2003.

    Resumen:

    • Dogmática jurídica. Disciplina
      estrictamente jurídica cuyo único objeto es el
      estudio del DP positivo.
    • Política criminal. Se ocupa de valorar la
      legislación penal desde la perspectiva de los fines que
      con ella se persiguen, proponiendo en el caso de que considere
      que no los alcanza las correspondientes
      alternativas.
    • Criminología. Su objeto de estudio es el
      delito entendido como un hecho de la vida social o como un
      hecho de la vida del individuo.

     

     

    Autor:

    Matías Bailone, 2003
    matias.bailone[arroba]carlosparma.com.ar

    Ayudante alumno de Derecho Penal I (Universidad Católica
    de Cuyo, sede San Luis)
    Editor de www.carlosparma.com.ar

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