- La calificación de los
contratos atípicos - La esponsorización en el
marco de la contratación
publicitaria - Relación del contrato
de esponsorización con otros
contratos - Recapitulación sobre la
naturaleza jurídica
El iter natural para dotar de régimen
jurídico a las instituciones
que en el Derecho positivo
lo tienen deficiente o no lo tienen es el de indagar acerca de su
naturaleza
jurídica. Así, con la asimilación a otras
figuras, se logra, a veces, dotar a la figura analizada de un
régimen concreto.
Pues bien en el caso del contrato de
esponsorización, debido a la inclusión del contrato
en la Ley General de
Publicidad
española (LGP) ha llevado a la doctrina, primero, a
analizar el contrato relacionado con los contratos
publicitarios, en particular con el contrato de difusión
publicitaria. Abordaremos tal relación en seguida
analizando la posible analogía del contrato de
esponsorización con otros contratos.
El examen de estos puntos nos ayudará para
determinar si el contrato de esponsorización ha de
atribuirse una fisonomía o naturaleza
jurídica propia, o si, por el contrario, se trata de un
contrato que ha de subsumirse en la fisonomía de otro u
otros tipos contractuales.
En Perú, de lo poco que se ha estudiado este
contrato, algunos autores opinan que habría una
subsunción en algún tipo contractual de la
categoría de prestación de servicios;
otros, que se trataría de un contrato atípico puro
y hay quien señala que se trata de un contrato
publicitario y contrato complejo.
En la doctrina española se discute si se
está ante un contrato de publicidad, de
difusión o de creación publicitaria; se busca si
tiene analogías con los contratos de sociedad y de
arrendamiento de obras o de servicios; sin
embargo, atribuyen una fisonomía o naturaleza
jurídica propia o un contrato que ha de subsumirse en la
fisonomía de otro u otros tipos contractuales.
La naturaleza jurídica de este contrato no escapa
a los italianos quienes optan por la de un contratto de
inserzione pubblicitaria, contrato di appalto, contratto di
somministrazione, contratto di società, contratto
d´opera, contratto di lavoro subordinato y contratto
atipico oneroso ea prestazioni correspettive.
La finalidad de la calificación
jurídica es la de resolver el problema de la disciplina
jurídica aplicable al supuesto, labor propiamente
jurisprudencial de estudio de la naturaleza y contenido del
contrato, que presenta dos frentes: de un lado, la
posibilidad de reconducir el contrato celebrado a un tipo
legal, si esto fuera posible, teniendo en cuenta que el
contrato es lo que es y no lo que las partes quieran; y, de
otro, si esto no fuera posible porque efectivamente nos
encontramos ante un contrato nuevo, la finalidad será
la de integrar el contenido del convenio para dar
solución al conflicto
planteado.De donde se deduce la importancia de la labor
calificadora, que no sólo se reduce al examen del tipo
y a su reconducción a uno de los legalmente previstos,
sino que va más lejos en los no normados, proponiendo
su concreta integración, como ha señalado
LASARTE.Como se sabe, existen diversas propuestas para
resolver este delicado tema. Parten todas ellas del hecho de
que un contrato casi siempre tiene elementos de otros, es
decir, que es un contrato atípico mixto o complejo.
Ante esta realidad se utilizan unos mecanismos
–expedientes lógicos- que tratan de reconducir
el negocio atípico a uno típico que sea
más próximo al negocio creado.- LA
CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
ATÍPICOS
Como señala la doctrina, la categoría
jurídica de los llamados "contratos mixtos" es de las
más difíciles de perfilar en la dogmática
general de la clasificación de los contratos. El contrato
mixto es aquel que está formado por la unión de dos
o más prestaciones
típicas o bien está compuesto por prestaciones
típicas y atípicas, o bien lo integran
únicamente prestaciones de esta última clase. Como
podemos observar, se trata de una categoría de gran
amplitud dentro de los contratos atípicos cuya
casuística puede extenderse hasta el infinito y que abarca
la práctica totalidad de los negocios
atípicos, ya que los contratos atípicos totalmente
puro existen prácticamente en la teoría.
Como se ha puesto de relieve, estos
contratos se rigen por lo que las partes hayan estipulado, pero
como no siempre es suficiente, "la doctrina ha planteado el
problema de la aplicabilidad de las normas de los
singulares contratos nominados a los mixtos" . De las teorías
propuestas al efecto, unas buscan la identificación
completa entre el atípico y típico, como la
teoría
de la absorción; otras tratan de descomponer el negocio
atípico en un conjunto de obligaciones,
cada una de las cuales se reconducirá al tipo con el que
coincidan, como la teoría de la combinación y la de
la analogía; y, por último, la del interés
dominante, que se atiene a la situación de los intereses
de cada caso.
Esta teoría se debe al artículo Der
Arbeitsvertrag de LOTMAR aparecido en 1908 apoya su
argumentación en las siguientes bases: en toda
figura contractual mixta, compuesta por diversas
prestaciones, algunas de ellas tiene que ser la prevalente
y la que constituya la esencia del efecto jurídico
perseguido con el contrato; esta prestación
sobresale entre las demás y pasa a absorber al resto
que, de esta forma, quedarán encuadradas en el tipo
que se corresponda con el de la prestación
principal.Ha sido objeto de críticas, tanto desde el
punto de vista dogmático como desde el punto de
vista práctico. En cuanto al primero, se ha
destacado que su aplicación destruye las
categorías de los negocios mixtos, pues de notar que
las demás prestaciones, salvo la prevalente, se
someten al tipo. Así, JORDANO dice que nos conduce a
una tipificación forzada, y que "falsea, obstaculiza
y desconoce el intento económico de las
partes".Y, por lo que se refiere al aspecto
práctico, se ha señalado que tan
difícil resulta distinguir la prestación
prevalente, como la determinación del órgano
competente para señalarla. En este sentido, DE
CASTRO añade que "resulta insatisfactoria siempre
que una de las prestaciones recíprocas, cuya
naturaleza es propia de dos distintos contratos". Por su
parte, DÍEZ-PICAZO señala que "es inaplicable
en todos aquellos en que las diferentes prestaciones
cooperan a la obtención de un resultado unitario con
la misma intensidad y, por consiguiente, sin que pueda
encontrarse elemento preponderante".- TEORÍA DE LA ABSORCIÓN
Como reacción contra la anterior surge la
teoría de la aplicación analógica, que
aconseja acudir a lo dispuesto para aquellos contratos
típicos más semejantes al caso concreto; es decir, en caso de que surja
algún conflicto en la ejecución del negocio
atípico celebrado, se acudirá a las normas
propias del contrato típico que presente mayor
identidad de razón.La crítica más aguda a esta
teoría es que parece desconocer la categoría
de los negocios mixtos, pues éstos, por ser
precisamente atípicos, "son negocios que se
caracterizan por ser distintos y no análogos a los
típicos". Con razón se ha dicho que aplicando
esta teoría se corre el riesgo de
"someter la parte correspondiente al contrato menos
caracterizado a una regulación impropia", pues como
ha afirmado JORDANO BAREA, "su fallo principal consiste en
que prescinde por completo de un factor
importantísimo a la hora de establecer la disciplina, cual es la tipicidad legal o
social de las funciones
prácticas de cada uno de los negocios
fundidos". - TEORÍA DE LA
ANALOGÍA - TEORÍA DE LA
COMBINACIÓN
Por último, hay que hacer referencia a la
teoría de la combinación propuesta por HOENIGER, la
cual propone aplicar al contrato mixto las reglas de cada uno de
los contratos de los que tenga algún elemento. Opina DE
CASTRO, que "el contrato no es un combinado, sino una unidad
orgánica" . De ahí que, siendo esta última
la que mayor predicamento tiene, se haya señalado que
supone la aplicación analógica de las normas que
disciplinan la prestación típica en un contrato
nominado, a otro, innominado, en el que una prestación del
mismo género
cumple una función
idéntica, y entonces el recurso parece viable si la
aplicación de la norma legal del contrato típico
correspondiente a la prestación que aparece
idénticamente en el atípico no se halla
obstaculizada por la economía general de
este último contrato o el choque con finalidades o
intereses distintos procedentes de los otros tipos contractuales
que en aquél intervienen.
Teoría que "resulta también insuficiente,
especialmente en aquellos casos en que las prestaciones o
elementos del contrato atípico no puedan reconducirse a
las de los diferentes contratos típicos" Desde un punto de
vista distinto, pero con la misma idea de fondo, MARTÍNEZ
GARCÍA expresa "el contrato, como todos los mitos, opera
estructuralmente y en el curso de su existencia acoge un stock
variable de fábulas…variando las relaciones internas
del dispositivo contractual se crean nuevos contratos, que no son
resultado de un simple juego
combinatorio pues cada uno refleja un pensamiento
original que se excita, se pone a prueba y se vertebra en
contacto con un esquema singularmente rico en
virtualidades"
Como ya señalaba DE CASTRO, cabe que nos
preguntemos por qué hay que someter el negocio
atípico a las reglas no de uno de los ya previstos
por el legislador y qué problemas se resuelven con ello. Lo que se
trata es de buscar la regla más apropiada para
solucionar los problemas que surjan en la ejecución
y el incumplimiento. Para lo cual, en vez de recurrir a las
construcciones lógicas mencionadas, es preciso
atender al contenido del contrato en particular y en
general del tipo social al que pertenece. En este sentido,
se ha señalado que "las teorías
reseñadas son escasamente realistas y poco
operativas", y lo que procede es "diseccionar lo mejor
posible la voluntad de las partes, y atendiendo a la
aplicación de las normas generales de la
contratación" .Pero, además, ocurre que "los contratos
absolutamente atípicos desde el punto de vista
legislativo no permiten la aplicación de ninguna de
las dos teorías expuestas. En tales casos, cuando se
trate de contratos que no obstante su atipicidad
legislativa posean una tipicidad social, la fuente
supletoria de la reglamentación contractual se
podrá establecer acudiendo a las normas o criterios
ya sentados por los usos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la
doctrina de los autores", argumento que es perfectamente
trasladable al contrato de
esponsorización.Nuestro ordenamiento ofrece recursos
a los cuales ha de acudirse con carácter primordial para suplir la
ausencia de normas legales taxativamente aplicables a los
contratos atípicos, que, trasladados al Derecho
civil peruano, son: los principios
generales del derecho (art. VIII del Título
Preliminar del Código Civil); las normas generales
de contratación (art. 1353 del Código Civil), y la voluntad de los
contratantes.- CONCLUSIÓN PREVIA
- INGRESANDO A LA CALIFICACIÓN DE LA
ESPONSORIZACIÓN
Con todo, a pesar de los argumentos expuestos, hemos de
detenernos, necesariamente, en algunos intentos de
calificación de nuestro contrato, lo cual, a la vez, nos
va a permitir comprobar cómo en función
del objeto esponsorizado el negocio no sólo se "apellida"
de distinta forma –esponsorización cultural,
deportiva, etc.-, sino que ha propiciado calificaciones un tanto
precipitadas del negocio.
Así, como hemos señalado, desde nuestro
punto de vista estamos ante un contrato oneroso de prestaciones
recíprocas que persigue la finalidad del retorno de
publicidad. Sin embargo, la variedad de hipótesis que se han apuntado en su
calificación es tan amplia que demuestra que no hay
unanimidad doctrinal sobre su naturaleza jurídica pues la
gama de los contratos a los que se reconducen nos lleva de los
negocios onerosos a los gratuitos. Así, cabe destacar los
intentos de reconducción del contrato de difusión
publicitaria, al de prestación de servicios, al contrato
de obra, así como a la donación modal. En nuestra
opinión, y partiendo de la onerosidad de la
esponsorización, la donación con carga no puede
servir ningún caso de molde de recepción de este
negocio, lo cual no nos exime de su estudio con la finalidad de
trazar la línea divisoria entre uno y otra.
Los contratos publicitarios presentan un evidente perfil
jurídico-privado, es decir, las normas de
contratación publicitaria son normas de Derecho Privado.
En Perú se cuenta con un Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo 691, Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor del 11
de noviembre de 2000, pero en esta Ley no se
encuentra ningún contrato publicitario como ocurre en las
leyes de
publicidad de otros países, como por ejemplo, la LGP
española.
SANTAELLA manifiesta que los contratos publicitarios,
dado que vinculan sujetos publicitarios, se refieren a materia
publicitaria y se hallan tipificados en la Ley publicitaria,
están dotados de naturaleza jurídica-publicitaria,
a medio camino entre lo público y lo privado.
No dudamos en propugnar el carácter
predominantemente privado del Derecho de la
publicidad.
Nuestra realidad nos indica lo siguiente, nuestro
Código de
Comercio es de 1902, aunque se encuentra vigente, no se ha
actualizado conforme a la modernidad; el
Código
Civil de 1984 contiene la clásica regulación de
los contratos conforme al Code Civil francés y para
demostrar que estamos tan atrasados y no puestos a la moda, no
contamos con una Ley de Publicidad donde se regule a ciertos
contratos publicitarios, que si bien, en virtud de la libertad de
contratar y contractual se celebra nuestro contrato en estudio,
se le tiende a confundir con el de prestación de
servicios.
El contrato de publicidad es aquél por el
que un anunciante encarga a una agencia de publicidad,
mediante una contraprestación, la ejecución
de publicidad y la creación, preparación o
programación de la misma.A la vista de esta definición, trazaremos
las diferencias con el contrato de esponsorización o
patrocinio publicitario. La diferencia más obvia es
la que se refiere al contenido de ambos contratos;
así, mientras en el contrato de publicidad el
anunciante encarga a la agencia mediando una
contraprestación la creación,
preparación o programación de la campaña de
publicidad y la ejecución de la misma, en el
contrato de esponsorización, el esponsorizado
colabora en la publicidad del espónsor y éste
ayuda económicamente al primero para la
realización de su actividad deportiva,
benéfica, cultural, científica o
análoga. Por tanto, mientras en los contratos de
publicidad se prepara y se ejecuta una campaña de
publicidad total o parcialmente, en el contrato de
esponsorización, el esponsorizado colabora en la
publicidad. Por otro lado, la contraprestación que
media en ambos casos también presenta diferencias,
pues mientras en el contrato de publicidad la
contraprestación que entrega el anunciante suele ser
pecuniaria, en la esponsorización la ayuda
económica es, de hecho, mucho más
variada.Por lo que concierne a las partes contratantes que
intervienen en ambos contratos, las diferencias
también son obvias. En el contrato de publicidad
intervienen, de un lado, el anunciante y de otro, la
agencia. En el contrato de esponsorización, aunque
el espónsor desempeña la función que
tiene el anunciante, el esponsorizado no constituye agencia
de publicidad en el sentido que a esta figura otorga la
cuarta definición del art. 1 del Decreto Legislativo
691.Finalmente, la función económica que
ambos contratos desempeñan presenta peculiaridades
específicas. Así, el contrato de publicidad
tiene por finalidad la preparación y
ejecución por la agencia de una campaña de
publicidad para un anunciante; en cambio,
la función económica del contrato de
esponsorización consiste en que el esponsorizado
presta una colaboración de perfiles más
amplios y difusos en la publicidad del
espónsor.Por lo que se refiere a las relaciones del
contrato de esponsorización con el contrato de
creación publicitaria, éste último es
definido como aquél por el que, a cambio
de una contraprestación, una persona
física o jurídica se obliga en
favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un
proyecto
de campaña publicitaria, una parte de la
misma o cualquier otro elemento publicitario.A la vista de esta definición, no parece
difícil marcar las diferencias de este contrato con
el de esponsorización. En efecto, en cuanto al
contenido el contrato de creación publicitaria
está centrado sobre el encargo hecho por el
anunciante a la agencia de idear y elaborar un proyecto
de campaña publicitaria, una parte del
mismo, o cualquier otro elemento publicitario; contenido
que se diferencia claramente del propio contrato de
esponsorización. Y contemplados ambos contratos
desde la perspectiva de su función económica,
se advierten claras diferencias entre ellos: frente a la
función que caracteriza al contrato de
creación publicitaria (esto es, la ideación y
elaboración de un proyecto de campaña
publicitaria), el contrato de esponsorización, con
la amplitud y el carácter difuso ya
señalados, persigue, del lado del esponsorizado,
facilitar a éste la realización de su
actividad, y, del lado del espónsor, la
obtención de una ventaja publicitaria.A la vista de lo expuesto hay que concluir que el
contrato de esponsorización constituye –lo
mismo que hemos visto con relación al contrato de
publicidad- una figura contractual autónoma e
independiente del contrato de creación publicitaria.
El único punto de conexión entre ambos viene
dado por el hecho de formar parte ambos de la
categoría genérica de los contratos
publicitarios.- EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y LOS
CONTRATOS DE PUBLICIDAD Y DE CREACIÓN
PUBLICITARIAEl contrato de difusión publicitaria es
aquél por el que, a cambio de una
contraprestación fijada en tarifas preestablecidas,
un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a
permitir la utilización publicitaria de unidades de
espacio o de tiempo
disponibles y a desarrollar la actividad técnica
necesaria para lograr el resultado publicitario.Por lo que se refiere a la relación entre
ambos contratos, importa ver primeramente las notas que los
diferencian; y en un segundo apartado se trazarán
las analogías que ambos contratos
presentan.- DIFERENCIAS
- EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y EL
CONTRATO DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA
- El contrato de esponsorización no puede estar
sujeto, por exigencias de su propia naturaleza, a tarifas
preestablecidas ni a condiciones generales de
contratación; el libre juego de
mercado
determinará en todo caso las contraprestaciones que el
espónsor está dispuesto a pagar para que el
esponsorizado colabore en su publicidad. Por el contrario, en
el contrato de difusión publicitaria, la existencia de
tarifas preestablecidas por parte del medio se incorporan a la
esencia del contrato. - El espónsor no valora de modo fundamental el
medio de comunicación; por el contrario, el medio,
en el contrato de difusión publicitario, es objeto de
una cuidadosa valoración por el anunciante. En las
consideraciones de éste, el medio utilizado (ya sea
periódico, radio, cine o
televisión) ocupa un lugar fundamental en
sus previsiones; en cambio, en la esponsorización, el
vehículo del mensaje es el objeto o el acontecimiento y
los medios de
masa se tienen en cuenta por el espónsor de una manera
indirecta, en tanto puedan ser utilizados para amplificar el
resultado de la esponsorización. - Por otro lado, es de destacar, como nota
diferenciadora, el hecho que en la esponsorización las
relaciones entre las partes contratantes suelen ser más
estrechas. Así, en el contrato de
esponsorización, el espónsor tiene interés
en hacer un seguimiento de la relación contractual
puesto que la imagen de
marca que trata
de potenciarse con el uso de este contrato puede afectarse por
las más variadas incidencias. Y del lado del
esponsorizado, la conservación del espónsor en
muchas ocasiones es vital para continuar desarrollando la
actividad esponsorizada; de ahí que ambos contratantes
suelan mantener unas relaciones más estrechas que las
que se dan en el contrato de difusión publicitaria,
donde el medio se limita a permitir la utilización
publicitaria de unidades de espacio o de tiempo
disponibles y a desarrollar la actividad técnica
necesaria para lograr el resultado publicitario. Por lo
demás, una muestra de las
relaciones más estrechas que surgen en el contrato de
esponsorización lo constituye la existencia de los
frecuentes pactos de exclusiva que se incluyen en el contenido
contractual. - También en tema de contenido del contrato, las
diferencias son notables. Pues, mientras en el contrato de
difusión el medio se obliga a "un hacer" ("a permitir la
utilización publicitaria de unidades de espacio o de
tiempo disponibles"), en la esponsorización, el
contenido de las obligaciones
del esponsorizado es mucho más variado: desde la simple
obligación de consentir la colocación de los
emblemas del espónsor en su vestimenta, a las
obligaciones más complejas de la esponsorización
televisiva, donde el esponsorizado puede asumir obligaciones
relacionadas con la escenografía, bien consistentes en
la reiteración de mensajes publicitarios, o bien en la
exigencia de comportamientos determinados. Y por lo que se
refiere a las obligaciones del anunciante o agencia en el
contrato de difusión y del espónsor en el
contrato de esponsorización, existen también
diferencias importantes. Así, en la
esponsorización cobran relevancia, en muchas ocasiones,
las obligaciones de dar, en el sentido de que el material que
aporta el espónsor puede constituir la única
contraprestación que éste entrega para que el
esponsorizado colabore en su publicidad. Esta relevancia de la
obligación de dar, en el contrato de
esponsorización, contrasta con el escaso significado que
tiene este tipo de obligaciones en el contrato de
difusión publicitaria, pues en él, el anunciante
o agencia se limita, de ordinario, a abonar el importe de la
tarifa preestablecida. - En el contrato de difusión publicitaria es
indiferente para el medio el contenido del mensaje y su
eficacia. Su
prestación se concreta en la puesta a disposición
de las unidades de tiempo o espacio convenido, y el resultado
del mensaje, en términos de efectividad publicitaria, no
le atañe. Por el contrario, el esponsorizado se ve
más implicado en el mensaje. Al ser el vehículo
del mensaje, debe esforzarse para que la difusión de la
marca o el
producto de
su espónsor sea lo más intensa y efectiva
posible, pues de esa circunstancia dependerá a menudo la
duración del contrato o su renovación. En este
sentido, INZITARI afirma no tener dudas que la
esponsorización y publicidad tradicional se diferencian
en el veicolo di diffusione. - Otra nota distintiva es el hecho que en el contrato
de difusión publicitaria se está ante una figura
que representa normalmente la culminación de una serie
de relaciones negociales (iniciadas con los contactos
mantenidos entre el anunciante y una agencia). En la
esponsorización las relaciones contractuales se
concretan entre el espónsor y el esponsorizado
según su mutua conveniencia económica. El
empresario espónsor se libera frecuentemente de la carga
económica que representa la realización del
contenido del mensaje publicitario. Este ahorro de
gastos, es
sobre todo para pequeños empresarios que no pueden
asumir grandes campañas en los "mass media".
- ANALOGÍAS
Las diferencias que separan al contrato de
esponsorización con el contrato de difusión
publicitaria no hacen desaparecer las analogías existentes
entre ambos contratos. En las líneas que siguen se
exponen, siquiera de forma sucinta, las principales
analogías.
- La similitud más obvia entre ambos contratos
es la que compara al espónsor con el anunciante y al
esponsorizado con el medio. - Otra nota que aproxima a los dos contratos es la
relativa a la independencia con que, tanto el medio como el
esponsorizado, desempeñan su propia actividad. En
efecto, el espónsor no deberá ejercer influencia
sobre la actividad objeto de esponsorización; y en el
contrato de difusión publicitaria, el contratante
tampoco debe ejercer influencia alguna sobre el medio, en lo
que se refiere a la actividad técnica que éste
haya de desarrollar para obtener el resultado
publicitario. - Por último, en el contrato de
esponsorización, la colaboración que el
esponsorizado se compromete a realizar en la publicidad del
espónsor se inserta en la última fase del
proceso de
la
comunicación publicitaria (la difusión del
mensaje); y esto mismo es lo que sucede en el contrato de
difusión publicitaria, en el que el medio interviene en
la fase terminal de la
comunicación al público.
- EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y EL
CONTRATO DE INSERCIÓN PUBLICITARIA
En la inserción publicitaria, el empresario busca
la difusión y promoción publicitaria de sus productos a
través de los medios masivos
de comunicación y similares. Los diarios, los
periódicos, la radio y
la
televisión, los avisos y letreros posados en las
vías públicas, son medios directos de publicidad,
por así decir, típicos y comunes. En este caso, el
agente económico contrata un espacio (en los medios
impresos y cartelones) o un segmento de tiempo (en la radio y
televisión) para llegar al consumidor.
Los vínculos y el camino recorrido en la
inserción publicitaria son, en algún modo,
más numerosos y más largos, respectivamente. En
efecto, el empresario contrata con una agencia publicitaria para
que ésta sea quien idee la campaña; contrata con
los actores que prestarán su imagen en la
realización de los spots; y contrata, en última
instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de
comunicación masiva. En este recorrido, además,
el empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para
saber llegar a los consumidores, creando, cuando no existe, la
necesidad de adquirir el bien que produce.
Existen otros casos de inserción publicitaria que
tienen menos vida. Así, los espacios que son tomados por
los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo
eventos de
gran concurrencia.
La inserción publicitaria es también una
teoría que se busca a través de ella explicar la
naturaleza jurídica del contrato de
esponsorización; sin embargo, esta teoría pretende
reducir el fenómeno de la esponsorización a la
simple concesión temporal de un espacio
publicitario.
En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de
esponsorización mantiene semejanzas con otros contratos de
publicidad igualmente novedosos, pero difiere de todos ellos en
su esencia o en sus características más
particulares.
En este numeral nos detendremos en algunos contratos
civiles que pueden presentar algunas características comunes con el contrato de
esponsorización; obviamente, no se trata de compararlo con
todas las figuras contractuales de carácter oneroso, sino
sólo con aquellas que con las que presenta mayor
similitud. Concretamente, nos detendremos en el análisis de sus posibles relaciones con el
contrato de prestación de servicios. Debe notarse que en
la doctrina extranjera se ha tratado de asimilarlo a otros tipos
contractuales; por ejemplo, al contrato de mandato, regulado en
el art. 1790 del Cc.
Por ejemplo, en la doctrina italiana, ha presentado
especial atención a ciertas afinidades entre el
contrato de esponsorización y el contrato de sociedad. Parte
de la doctrina española ha estudiado la posible
asimilación del contrato de esponsorización con el
contrato de arrendamiento de obra o de servicios, regulado en el
art. 1.544 del Cc español;
dicho artículo entre nosotros lo recogemos a través
de los arts. 1764 que define el contrato de locación de
servicios y el 1771 que define el contrato de obra.
Abordemos la posible identificación del
contrato de esponsorización con el contrato de
prestación de servicios, para satisfacer, como ha
afirmado SIMONE, un´innata propensione
all´incuadramento dogmatico. En efecto, el contrato
típico al que con más frecuencia se acude
cuando se trata de encajar o calificar por la doctrina
nuestro contrato es el de prestación de
servicios.El contrato de prestación de servicios en
nuestro ordenamiento jurídico comprende cinco
modalidades, tal como reza el art. 1756 del Cc.El contrato de locación de servicios se
encuentra regulado del artículo 1764 al
1770.Hemos señalado que la definición del
contrato de locación de servicios se encuentra en el
art. 1764 del Cc. CASTÁN TOBEÑAS (1886-1969)
lo define como aquel contrato por virtud del cual "una de
las partes se compromete, respecto de la otra, a realizar
un servicio
de ella una actividad o trabajo, durante un tiempo
determinado o sin fijación de plazo, a cambio de una
remuneración proporcional al tiempo o a la cantidad
de trabajo producido".Por otro lado, nosotros contamos con el art. 1757
del Cc referente a los contratos innominados de
prestación de servicios. Es claro que en la primera
definición del artículo podría encajar
el contrato de esponsorización puesto que, en
esencia, cabe incluirlo en la categoría de los
contratos a los que es aplicable el aforismo "do ut fatias,
fatio ut des". El español RUIZ DE VELASCO considera que
el contrato de esponsorización está
más próximo al arrendamiento de servicios -en
nosotros, locación de servicios- que al contrato de
difusión publicitaria.Debido a la amplia redacción del art. 1757 del Cc el operador podría encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, debido a la ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato.
El citado artículo si dice "también" es porque el art. 1756 se refiere a las modalidades de la prestación de servicios nominados para el Código Civil.
Desde un punto de vista externo, el contrato de esponsorización comparte todas y cada una de las características del contrato de prestación de servicios, es decir, la consensualidad, bilateralidad, onerosidad, libre en cuanto a la forma de celebración. Sin embargo, lo que realmente interesa es contrastar las obligaciones principales del tipo –entrega de precio y prestación de servicio- con nuestro contrato.
Así, el precio, la contraprestación a la que el comitente se compromete, se puede identificar con la ayuda que el espónsor entrega al esponsorizado. Esta puede consistir en el pago de una cantidad fija líquida, o bien en la entrega del material necesario para la realización de la actividad.
En cuanto al servicio prestado, como ha puesto de relieve DÍEZ-PICAZO, "la esponsorización constituye una especial forma de mensaje publicitario, que se realiza a través de la conexión del nombre o de la marca del espónsor con la figura, la fama del esponsorizado y con la actividad cultural o deportiva realizada por éste, que constituye una manifestación prestigiosa". Nos encontramos con una obligación de hacer, de prestar un servicio en la esponsorización deportiva ya que se financia la propia actividad deportiva. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, de aquí se deduce que el servicio que el esponsorizado presta, contrariamente a lo que se ha dicho. Así, LÓPEZ MENUDO define la esponsorización deportiva como "aquella en que la empresa o firma comercial anunciante contrata los servicios del deportista para que ejerza su actividad, bien sea con carácter regular o para actuaciones aisladas". No es, exclusivamente, el de la realización de su propia actividad, sino que asume el compromiso publicitario de transmitir el nombre y distintivos del espónsor con su actividad. Cuestiones ambas que van íntimamente relacionadas pero que, especialmente, se distinguen con nitidez en el régimen del incumplimiento, pues el esponsorizado no cumple si realiza su actividad pero no transmite ni divulga el nombre del espónsor.
La doctrina ha zanjado el tema en cuanto esta calificación podría servir para la esponsorización deportiva, porque los rasgos de uno y otro contrato se aproximan, pero en ningún caso serviría como calificación definitiva y única de la esponsorización porque no se adapta a la esponsorización cultural.
La clave para rechazar esta opción está en que el esponsorizado no es un mero prestador de servicio –su actividad-, sino que se le "ayuda" o financia esta actividad para que dé a conocer a la sociedad el mensaje del espónsor.
En tal sentido y buscando hipotéticamente la aplicación de las normas del contrato de Prestación de Servicios, encontramos que resulta inaplicables o por lo menos difícilmente de aplicarse al contrato de esponsorización los arts. 1758 referido al contrato de prestación de servicios entre ausentes, 1759 que trata sobre la oportunidad de pago de la retribución y 1762 sobre la responsabilidad por prestación de servicios profesionales o técnicos, dada la naturaleza del acuerdo.
De otro lado, la obligación del esponsorizado también podría ser una prestación de no hacer, como por ejemplo tolerar que el espónsor haga uso de la imagen o del nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de espónsor oficial de un determinado evento.
VEGA afirma que "es poco coherente sostener que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusión al espónsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del espónsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación de hacer a su cargo- en esta caso sí será aplicable el art. 1757 del Cc, ya que entonces se calificaría al contrato de esponsorización como una modalidad de la prestación de servicios, mientras que en otras hipótesis –como la descrita en el párrafo anterior, en la que la prestación es un no hacer- el contrato de esponsorización carecería de un debido encuadramiento dentro de las categorías de prestación de servicios previstas en el Código".
Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la que se enmarque el contrato de auspicio, estamos –nos dice- frente a un contrato atípico puro, por la novedad de prestaciones que involucra.
Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos, fundamentalmente porque no existe, dentro del Código Civil, una figura contractual que se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana.
Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual pueden surgir las más variadas prestaciones a cargo del esponsorizado, y teniendo en cuenta que todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del espónsor, es de advertirse que existe una única causa y no una pluralidad de causas como sucede en los llamados contratos coligados.
La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por innumerables comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación para aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.
Y para demostrar que en el Perú el contrato de esponsorización se desnaturaliza desarrollándose como un contrato de prestación de servicios, analicemos la siguiente jurisprudencia administrativa emitida por Indecopi.
Se trata de la Resolución No. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30.01.2002, expediente llevado por The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. Sucursal del Perú (Pepsico), Bebidas La Concordia S.A. (La Concordia) y Embotelladora Rivera S.A. (Rivera), por presuntas infracciones al principio de no denigración contenido en el art. 7 del Decreto Supremo No. 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
La denuncia fue interpuesta a raíz de una campaña publicitaria de Pepsico en el Programa denominado "R con R" conducido por el señor Raúl Romero. El señor Romero durante la secuencia "Canta y Gana" los días 9,11,16 de abril de 2001 realizó afirmaciones sobre la idoneidad y calidad de los productos que competían con la bebida "Pepsi", las mismas que al haber sido difundidas en un segmento auspiciado por Pepsico y La Concordia constituirían una publicidad realidad como una contraprestación derivada del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados (el subrayado es nuestro).
Cuando Pepsico realizó los descargos afirmó: "Pepsico celebró un contrato de prestación de servicios publicitarios con Panamericana Televisión S.A. –en adelante Panamericana-, para efectos de la promoción del producto "Pepsi" en el programa concurso "R con R" siendo que, Pepsico no se había reservado el derecho de controlar y/o supervisar las afirmaciones que a iniciativa personal hiciera el señor Romero".
Como podemos analizar hasta el momento, el contrato celebrado no es de prestación de servicios ni de esponsorización sino de inserción publicitaria, porque Pepsico busca la difusión y promoción publicitaria de su producto Pepsi a través de un canal de televisión, es decir, la empresa Pepsico contrata un segmento de tiempo para llegar al consumidor. Lo primero que se nota es que la Comisión no califica adecuadamente el contrato, primero, porque confunde contrato de esponsorización y contrato de prestación de servicios, que ambos contratos tengan sus particularidades no significa que sean lo mismo; es a través de estos despropósitos que se desnaturaliza la institución.
En la parte III de la Resolución correspondiente al análisis de la materia controvertida se señala "las afirmaciones materia de denuncia referida a los envases de plástico retornables para bebidas gaseosas han sido difundidas por el señor Romero durante la secuencia que es auspiciada por Pepsico", expresa claramente, por lo menos, que estamos ante un contrato de inserción publicitaria.
La Comisión analizando la responsabilidad de Pepsico expresa: "De acuerdo con la denunciante, las afirmaciones materia de análisis se habrían difundido en el marco de la campaña publicitaria del producto "Pepsi" de 2 1/4 litros; siendo que el señor Romero las habría realizado como una contraprestación derivada del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados"
Al respecto Pepsico señaló que: "Pepsico Inc. Sucursal Perú celebró un contrato de Prestación de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana Televisión S.A.(…)
En virtud del referido contrato Panamericana Televisión S.A. se obligaba a prestar servicios publicitarios a favor de (sic) nuestra empresa, otorgándonos el derechos de transmitir avisos publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del programa "R con R" en el segmento "Canta y Gana" (…).
Como se aprecia claramente, nuestra relación es con el medio y no con el animador de televisión y de ninguna manera nos reservamos el derecho de controlar o supervisar sus iniciativas personales (del señor Romero), como fue la referencia a los envases retornables (…).
(…) rechazamos la pretendida condición de anunciantes en relación a las afirmaciones vertidas por el señor Romero, pues no fueron parte de nuestra campaña, ni fueron naturaleza publicitaria, y menos aún tuvieron origen o vinculación con alguna instrucción de Pepsico.
Al demostrarse que no existe un nexo causal entre nuestra conducta y la comisión de la presunta infracción (…) nuestra empresa no resulta responsable por ella (…)"
La Comisión se refirió en los siguientes términos: "Finalmente, respecto al requisito referido a la existencia de una vinculación entre Pepsico y la difusión de las afirmaciones materia de denuncia, debemos señalar que, de los medios probatorios existentes en el expediente, específicamente del contrato de prestación de servicios publicitarios celebrado entre esta empresa y Panamericana Televisión, ha quedado acreditado que la denunciada contrató la difusión de espacios publicitarios del producto "Pepsi" para promocionar dicho producto dentro del programa "R con R" en el segmento "Canta y Gana" .- LA ESPONSORIZACIÓN COMO PRESTACIÓN
DE SERVICIOSSe ha barajado la alternativa de calificar a la
esponsorización como contrato de obra, por ser
éste a priori un contrato afín a la
esponsorización de carácter cultural, y,
especialmente a la ayuda con fines publicitarios para la
rehabilitación del patrimonio artístico.Es de señalar que la esponsorización
cultural no se agota con este supuesto sino que puede
tratarse de cualquier ayuda a eventos
relacionados con la cultura,
las artes, como conciertos, obras de teatro,
etc. Asimismo, nos encontramos ante una
esponsorización cultural cuando se financia la
redacción y preparación de un
libro o
cuando se financia una obra musical. A modo de ejemplo, en
la primera página del manual
de LASARTE ALVAREZ, Principios
de Derecho
Civil, III, aparece la siguiente mención: "La
redacción y preparación de este libro ha
sido posible gracias a un generoso patrocinio del Banco
Bilbao Vizcaya, al que el autor desea hacer patente su
caluroso y sincero agradecimiento". En nosotros, el
profesor Humberto CAMPOS, cuando presentó su libro
Derecho Bancario y Financiero, en la contratapa estaba la
publicidad del Banco de
Crédito referida a una modalidad de
préstamo (Hipotecasa); aunque no se manifiesta
explícitamente en la presentación, se da por
descontada tal financiación.En rigor, no estamos ante una
esponsorización distinta o peculiar por el hecho que
se centre en el ámbito cultural, pues ya vimos
cómo el objeto de la esponsorización no se
encuentra limitado al ámbito deportivo. Y, sin
embargo, resulta que esta clase de esponsorización
contribuye, definitivamente, a romper el esquema
jurídico del contrato de prestación de
servicios, pues la prestación del esponsorizado no
se configura como una obligación de hacer sino que
nos encontramos con que en la esponsorización
cultural, el espónsor da dinero u
otra utilidad
para fines culturales concretos y a cambio se reserva el
ejercicio de una serie de facultades de finalidad
publicitaria.Esta esponsorización cultural, a juicio de
un sector de la doctrina italiana y francesa, ésta
última que ha estudiado el parrainage publicitaire,
sin dejar de afirmar que estamos ante un contrato
atípico de carácter complejo, han entendido
que el único molde típico en el que este
contrato encaja es en el del contrat d´enterprise.
Desde el punto de vista jurídico, podría
calificarse como un contrato de obra a tenor de lo
dispuesto por el art. 1771 del Cc.Pero ¿es ésta su
calificación? Definitivamente no. Es en la hipótesis del incumplimiento
contractual, como mejor se ve que la frustración del
negocio se produce cuando, aun llevándose a cabo la
obra, no se cumplen las obligaciones divulgativas y de
publicidad. La obra es el medio que da a conocer al
espónsor, pero la finalidad del negocio no es la
obra en sí misma. La finalidad perseguida –el
retorno de publicidad- se consigue por medio de la
restauración o de la redacción de un libro
.En Trujillo se está construyendo un mural
en el frontis de la Universidad Nacional de Trujillo de
aproximadamente un kilómetro financiado por
Aerocontinente; en la construcción del mural no aparece el
espónsor, pero tranquilamente puede aparecer, si es
que éste aparece con un panel, de esta manera se
estaría dando a conocer al espónsor. La
finalidad del contrato habría quedado frustrada por
incumplimiento culposo si el mural se hubiera terminado sin
que aparezca el mural.En conclusión, la calificación de la
esponsorización cultural como contrato de obra es
una calificación precipitada a la que se llega por
el solo hecho que el objeto a esponsorizar sea una
determinada obra, lo cual en ningún momento oscurece
el verdadero perfil del contrato de esponsorización
y sus ya mencionadas notas distintivas. En el mismo sentido
se manifiesta BIANCA, quien afirma que pese a que la
propuesta de reconducir el contrato de
esponsorización al "locatio operis", tanto en la
forma de appalto di servizi como en la de contratto
d´opera, es original, la fisonomía particular
de la esponsorización no permite la
aplicación de esquemas contractuales que alteran su
finalidad originaria. - EL CONTRATO DE OBRA: LA ESPONSORIZACIÓN
CULTURALHemos señalado que una de las
características del contrato de
esponsorización es la de ser un contrato con
prestaciones recíprocas y así es
unánime nuestra doctrina nacional; que es diferente,
que a través de estos contratos se explique su
naturaleza jurídica.Aún cuando sea un contrato con prestaciones
recíprocas e intentemos explicar su naturaleza
vía esta modalidad, es menester saber si son
aplicables los artículos referidos a este contrato
en nuestro ordenamiento al contrato de
esponsorización.Los contratos de prestaciones recíprocas en nuestro Código Civil se encuentran regulados en los arts. 1426 al 1433.
El art. 1426 sanciona la excepción de incumplimiento; el art. 1427 prescribe la excepción de caducidad de plazo; el art. 1428 sanciona la resolución del contrato por incumplimiento; el art. 1429 la resolución de pleno derecho; el art. 1430 referido a la condición resolutoria expresa; el art. 1431 prescribe la teoría del riesgo en los contratos con prestaciones recíprocas; el art. 1432 acerca de la resolución por imposibilidad de la prestación con culpa de las partes; y, el art. 1433 que versa sobre incumplimiento por prestación parcialmente imposible.El contrato de esponsorización tiene el
carácter de prestaciones recíprocas en tanto
y en cuanto, el espónsor se compromete a realizar
una prestación (de dar o de hacer) a favor del
esponsorizado, a cambio de prestaciones de tipo activo o
permisivo predeterminadas por el mismo
espónsor.En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de contratos previsto dentro del mencionado Código; sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual aplicación del art. 1428 del Cc, relativo a la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido, podría requerir de cierta precisión.
DE LA PUENTE Y LAVALLE nos dice que la resolución por incumplimiento está orientada a que, mediante la acción destinada a privar de eficacia a la relación jurídica obligacional nacida del contrato con prestaciones recíprocas, cese el deber de una de las partes, a quien se va a denominar por hipérbole "la parte fiel", de ejecutar la prestación a su cargo en virtud de la inejecución de la prestación a cargo de la otra parte, a quien se va a llamar también hiperbólicamente "la parte infiel", por causa distinta de la imposibilidad.
En efecto, el espónsor que financia la actividad de alcance público del esponsorizado (mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o materiales útiles para la ejecución de aquella, cumple primero su prestación. A su turno, el esponsorizado despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u otro signo del espónsor. No obstante, esta obligación es cumplida siempre en un momento posterior.
Inclusive, en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones (permitir el uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o bienes del servicio, etc.), la ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que atañe al espónsor. En otras hipótesis, además, el esponsorizado puede grabar spots -que serán difundidos por el espónsor- antes de percibir la esponsorización. Pero aquí tampoco se ejecutan de modo simultáneo.
Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo improbable la aplicación del art. 1428 del Código Civil. - LA ESPONSORIZACIÓN COMO CONTRATO DE
PRESTACIONES RECÍPROCASA pesar que la doctrina se muestra
prácticamente unánime en torno a
la naturaleza onerosa del contrato de
esponsorización, hay casos dudosos, "intermedios",
que se encuentran entre la onerosidad de la
esponsorización y la gratuidad de la
donación, lo que ha propiciado un intento de
calificación doctrinal como donaciones
modales.En España, la esponsorización
intermedia, en la que se dan ciertas notas de gratuidad y
otras de onerosidad, presenta las características de
una donación modal, con carga u onerosa, ya que
ésta, como se sabe, consiste en una
atribución gratuita por parte del donante, a cambio
de la cual se recibe algo del donatario. Esta
contraprestación es de diversa consistencia y
naturaleza y entra en el negocio como un elemento
accidental, como una carga, la cual, se encuentra regulada
en el art. 619 del Cc español. La
problemática típica de esta figura, que tiene
un matiz de onerosidad, pero que también es
donación, es la de fijar la móvil frontera
entre el acto de liberalidad y el contrato.En Perú, se denomina donación
remunerativa o sujeta a cargo, regulada en el art. 1642 del
Cc. Este numeral debe ser interpretado coordinadamente con
los arts. 185 que regula la exigibilidad del cumplimiento
del cargo; el art. 187 que prescribe la inexigibilidad del
cargo y el art. 188 que sanciona la transmisibilidad e
intransmisibilidad del cargo declara, en este caso,
originado por la donación modal, si el gravado muere
sin cumplir los cargos intuito personae, volviendo los
bienes al imponente de los cargos o a sus
herederos.En la legislación comparada podemos
encontrar la donación modal en el art. 793 del Cc
italiano.Nuestro Código no es explícito
frente al problema del incumplimiento del cargo por parte
del gravado. El Codice sanciona este incumplimiento con la
resolución del contrato de donación, si se ha
previsto por las partes (art. 793, cuarto párrafo). Es por ello que en doctrina
hay quien sostiene que en el ordenamiento jurídico
italiano la donación modal tiene la naturaleza de un
contrato con prestaciones recíprocas, por cuanto:
"el hecho que el incumplimiento de la carga legitime la
resolución del contrato denota que cada una de las
prestaciones es causa de la otra, que entre las mismas
corre el vínculo del sinalagma: ello coloca tal
hipótesis contractual fuera de la donación".
En sentido contrario, se afirma que: "el párrafo 4
del artículo 793, confirmando que el cumplimiento
del cargo no es la contraprestación de la
atribución patrimonial, recita, en efecto, que la
donación no deviene ineficaz si el modo es
incumplido: la atribución permanece en pie de todas
maneras, aun frente a un incumplimiento del sujeto al cargo
(salvo la hipótesis que la resolución por
incumplimiento se haya previsto expresamente en el
acto)".Juan ESPINOZA señala que en el ordenamiento
jurídico nacional, el incumplimiento del cargo no
acarrea la invalidez de la donación modal, sin
embargo corresponde al donante el ejercicio del derecho de
hacer cumplir el mismo al donatario o en su caso, solicitar
una indemnización. Si las partes acuerdan que la
validez de la donación depende del cumplimiento del
cargo, el cargo deja de ser tal y se convierte en una
condición o, en su caso, en una
contraprestación. Tanto la condición como el
cargo o modo son modalidades del acto jurídico: en
el primero nos encontramos frente a un acontecimiento
futuro e incierto frente del cual se hacen depender los
efectos del acto, en los segundos se trata de la actividad
o actividades que tiene que realizar una parte que se ha
beneficiado con una atribución patrimonial a
título gratuito, cuyo incumplimiento no acarrea la
invalidez del acto.Pues bien, si trasladamos este esquema
típico a nuestro negocio, el modus
consistiría en sacar del anonimato el hecho de la
atribución patrimonial, bien permitiendo al
espónsor acciones
de divulgación de la ayuda, o bien procurando el
propio esponsorizado la divulgación de la
liberalidad. Al donatario para que no deje de serlo, no se
le debería imponer ninguna obligación ni de
hacer ni de dar, sino exclusivamente la de soportar la
divulgación de la ayuda, en los términos
pactados. En tal caso, cuanto más se articulen y se
compliquen las obligaciones del sujeto esponsorizado
(donatario), "más claramente nos encontramos ante la
reciprocidad de las prestaciones contractuales y la
onerosidad del contrato en cuestión".La facultad de hacer publicidad del hecho de la
prestación suele llevarse a cabo mediante la muestra
del logotipo o distintivo de quien presta la ayuda, en el
material donado, o mediante la colocación de una
placa de agradecimiento a la entidad que ha contribuido
económicamente.La cuestión que aquí se plantea es
dónde se encuentra la línea divisoria entre
la donación modal y el contrato de
esponsorización, es decir, si la ayuda que se presta
se hace a título de liberalidad como donación
modal, con carga u onerosidad, o si, por el contrario, en
estos casos no existe ese espíritu y las reglas que
han de regir son las de los contratos.Entendemos que siempre que no llegue la carga a la
categoría de contraprestación, las reglas que
rigen son las de la donación. De forma que este tipo
de patrocinios publicitarios dudosos podrían
calificarse como donación modal.Por el contrario, si el modus es
contraprestación, el supuesto dudoso habría
superado la línea de la gratuidad a la onerosidad y
las reglas por las que se tendría que regir no
serían las de la donación sino las de los
contratos onerosos, pues la carga pasaría de ser
elemento accidental del acto gratuito a una verdadera
contraprestación para el espónsor.
Así, se ha señalado que esta referencia se
hace para desplazar el régimen desde el área
de la donación extrayéndolo de ella. Como si
la donación con carga fuera un negocio plenamente
oneroso y, por tanto, no contuviera una
liberalidad.En tal caso la publicidad conseguida por la mera
divulgación de la ayuda se entiende que compensa al
espónsor del sacrificio económico realizado y
el incumplimiento del esponsorizado facultaría al
espónsor a la resolución y al resarcimiento
de daños y perjuicios.Si, por el contrario, se entiende que la carga es
algo accidental y que no es una contraprestación,
una de las consecuencia de su incumplimiento por parte del
donatario, que no permite o que dificulta al donante la
divulgación, será la de la revocación
de la donación. Efectivamente, si el donatario
incumple la carga, el art. 1642 del Cc faculta al donante
para esgrimir la poderosa arma de la revocación
unilateral de la donación. El donatario
debería devolver la ayuda recibida: dinero,
material, equipamiento, etc., así como los frutos e
intereses recibidos después del incumplimiento de la
carga a tenor del art. 1643 del Cc.Por otra parte, se ha utilizado como argumento
para separar los dos supuestos, el del daño, en el
sentido que será oneroso el acto si el donatario
sufre un perjuicio como consecuencia de la fuerte carga
impuesta; es decir, que el perjuicio surgiría al
comparar la donación con la carga. Desde nuestro
punto de vista, no es válido este criterio de
distinción pues es evidente que en el supuesto que
se plantea hay onerosidad porque hay una carga que supera
la gratuidad del acto del donante. Si esto ocurre, no se
produce un daño, sino que lo que ocurre es que el
donatario devuelve por la vía de una carga excesiva
tanto como se le entrega por la vía de la
donación.En definitiva, a nuestro modo de ver, la
interpretación de estos supuestos intermedios ha de
ser necesariamente restrictiva y se han de aplicar siempre
que exista duda razonable sobre el valor de
la carga, y sobre si alcanzan o no a la liberalidad las
reglas de los contratos, como garantía del equilibro
del contrato y como forma de proteger al contratante
más débil, en este caso el
donatario-esponsorizado.No obstante, una vez más será el
examen del caso concreto la única forma de poder
trazar la difusa línea entre la gratuidad y la
onerosidad de estos supuestos, pues no olvidemos que
también el mecenas busca un reconocimiento a su
labor y no por ello pierde su talante de
liberalidad.En la doctrina que ha estudiado este tema hay
opiniones distintas. Así, críticos con el
presunto espíritu altruista de la
sponsorización interna. SIMONE expresa que "la
tendencia de la doctrina a encuadrar los contratos de
esponsorización en el ámbito de los contratos
atípicos con prestaciones recíprocas ha
ofrecido la oportunidad para examinar, en los casos de
esponsorización interna, si cabe en el ámbito
del art. 770, último párrafo del
Codice". - LA ESPONSORIZACIÓN COMO DONACIÓN
MODAL - EL CONVENIO DE COLABORACIÓN
EMPRESARIAL
Una vez trazada en la teoría la línea
divisoria entre la donación modal y la
esponsorización, es el momento oportuno para abordar
qué hay detrás del convenio de colaboración
empresarial.
Se entiende por convenio de colaboración
empresarial el celebrado por una empresa y una
fundación o una asociación sin fines de lucro, por
virtud del cual, la primera entregará una ayuda para la
realización de los fines –de interés general-
de la segunda. A cambio, ésta se compromete a difundir la
participación de la empresa colaboradora. El compromiso
nunca podrá consistir en la entrega de una
participación en ventas o en
beneficios.
El Reglamento del Decreto Legislativo 821, Impuesto General
a la Ventas ofrece
en el art. 4.3 el concepto de
contrato de colaboración empresarial.
De ambas definiciones, la primera de la doctrina y la
segunda de la ley peruana, merece hacerse algunos comentarios,
primero; en Perú es válido entre dos o más
empresas,
situación que no es contemplada en la doctrina; segundo,
la contraprestación es clara en la definición de la
doctrina, para la legislación peruana, hay un
silencio.
En la legislación comparada, tal es el caso de
España
que cuenta con la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones
y de Incentivo Fiscales a la Participación Privada en
Actividades de Interés General, que especialmente en el
art. 68 enfoca este convenio.
La primera reacción a la lectura del
concepto
vertido líneas arriba es que el contrato de
colaboración es una forma de esponsorización. Se
dan a primera vista los elementos objetivos de
éste, a saber, ayuda a cambio de publicidad, con un claro
paralelismo con la definición del patrocinio publicitario;
sin embargo, inmediatamente se rechaza la idea pues la propia
norma (art. 68) excluye expresamente los patrocinios; de
ahí que nos preguntemos ante qué tipo de contrato
nos encontramos.
A la vista del examen que hemos realizado de la
esponsorización impura o donación modal, el acuerdo
celebrado no introduce ningún elemento estructuralmente
innovativo respecto de ésta. La empresa, a los efectos de
esta Ley, está realizando un acto de liberalidad que se
concreta en la entrega de una ayuda económica. A cambio
obtiene un cierto reconocimiento que, como parece estar limitado
al hecho de dar a conocer la ayuda, es una mera carga que no
alcanza a ser una contraprestación.
Se difunde, por tanto, la cualidad de donante, la
cantidad donada, pero no debería poderse publicitar los
bienes o los servicios que la misma ofrece al público, si
bien esto es algo que se puede deducir a contrario porque la
contraprestación se limita a la difusión de la
ayuda.
Sin embargo, como la ley española,
lógicamente, ni fija cantidades mínimas para
poder ostentar
la cualidad de colaborador, ni pone como requisito la
difusión de la cuantía, podría ocurrir que
apareciera como colaborador de un evento cultural una empresa con
una cantidad pequeña. En este caso, la publicidad obtenida
con la difusión de la ayuda sería, a nuestro
juicio, una auténtica contraprestación.
Por otra parte, podemos destacar otros dos aspectos que
expresamente nos alejan de la esponsorización.
En primer lugar, se trata del inciso final del
artículo 68 que dice "sin que en ningún caso dicho
compromiso pueda consistir en la entrega de porcentajes de
participación en ventas o beneficios". Desde nuestro punto
de vista, estamos ante un claro límite a la carga o modo
de esta donación ya que el compromiso que suscribe el ente
descrito con la empresa patrocinadora nunca puede consistir en
que ésta reciba un porcentaje de beneficios o una
participación en ventas a costa de los resultados
alcanzados con la operación patrocinada. Esta
cláusula, por el contrario y en sentido afirmativo, suele
ser habitual en los contratos de esponsorización cultural,
como hemos visto. El espónsor, junto con la
difusión de la ayuda, completa su contraprestación
reservándose una participación en los beneficios
eventualmente obtenidos, ya sea en la venta de
entradas, en las exposiciones, etc.
Sin embargo, este inciso del artículo 68 ha sido
interpretado de diferente manera, y desde la óptica
que es la empresa patrocinadora la que asume el compromiso de
entregar una ayuda de presente y a la que la ley no permite
asumir el compromiso de entregar un porcentaje de sus beneficios
o de sus ventas a los entes mencionados.
A nuestro modo de ver, con esta fórmula no se
limita la forma de la ayuda, sino que se está poniendo a
la empresa una barrera a la tentación de exigir cualquier
otra contraprestación del donatario que no sea la
difusión de la ayuda. La carga nunca puede ser
contraprestación. Según GIACOBBE, para comprobar si
en el supuesto concreto estamos frente a un contrato de
esponsorización, no es decisiva la denominación
dada al contrato por la partes; pues contratos de este tipo se
denominan por las partes como "acuerdo de colaboración
promo-publicitaria" o con fórmulas análogas. Es
indispensable la individualización de los elementos
característicos del tipo.
En segundo lugar, es de resaltar como diferencia entre
ambos supuestos que el dato subjetivo varía. En la
esponsorización, el esponsorizado puede ser una persona física o
jurídica, con o sin ánimo de lucro, mientras que en
el convenio de colaboración empresarial se suscribe
exclusivamente con Fundaciones y Asociaciones de utilidad
pública.
Y, por último, en cuanto a la naturaleza del
acuerdo, es necesario enmarcar el convenio en la filosofía
de la norma que es la de fomento a la participación
privada en actividades de interés cultural. Fomento que,
como suele ocurrir, no es suficiente con que sea una
declaración de intenciones sino que debe ir
acompañado de medidas fiscales que empujen a las empresas a
sentirse y actuar como mecenas.
Pues bien, desde el punto de vista fiscal,
también encontramos argumentos para justificar que estamos
ante una donación modal, pues las ventajas tributarias que
la ley ofrece a las empresas por las cantidades que destina a
actividades de interés general, tiene un régimen
diferente del patrocinio publicitario, pues en este caso el gasto
se computaría como un gasto de publicidad. Además,
en la esponsorización, la contraprestación no
quedaría limitada por la mera carga de difundir la ayuda
sino que podría integrarse por cualquiera de las
cláusulas habituales en este tipo de contratos.
A través del examen de los diversos intentos por
calificar el contrato de esponsorización surge, a nuestro
juicio, el efecto contrario. Efectivamente, la
esponsorización no puede calificarse como ninguno de
ellos, porque presenta autonomía conceptual y mantiene
unos rasgos esenciales y básicos del tipo. Junto a ellos,
es claro que podemos encontrarnos con las prestaciones más
diversas, que no deslizan el negocio a los tipos legales
estudiados, porque en ellos no encontramos las notas distintivas
de la esponsorización.
Por eso, acierta parcialmente CORREDOIRA Y ALFONSO al
presentar la idea que la esponsorización es algo previo al
contrato típico o atípico celebrado, con unas notas
esenciales que definen la relación entre el
espónsor y el esponsorizado y que lo conducen en la
práctica totalidad de los casos a los contratos
onerosos.
Por lo tanto, me sumo a la doctrina dominante en la
afirmación que el contrato de esponsorización es
atípico. Estamos ante un contrato capaz de realizar su
finalidad económico-social a través de diversos
contratos, lo cual puede dificultar la tarea del legislador si se
decidiera a tipificarlo. De ahí que se haya optado, casi
mayoritariamente, por su denominación plural, esto es, no
por "el contrato de esponsorización" sino por "los
contratos de esponsorización".
Es inútil tratar de identificar de manera
permanente el contrato de esponsorización con cualquiera
de los supuestos típicos antes mencionados, tanto por la
particularidad de su causa como por la versatilidad de su
contenido que impone un examen casuístico para aplicar la
normativa adecuada a los conflictos
inter partes.
Ocurre, sin embargo, que si bien una disciplina
individualizada quizá no sea absolutamente necesaria, sin
embargo, sí lo es una disciplina de tipo "horizontal" que
limite la libertad de
contratación y evite la imposición de
cláusulas excesivas al contratante más
débil.
En fin, el reconocimiento de la atipicidad no soluciona
el problema de cuál vaya a ser la disciplina aplicable en
el caso que del contrato surjan problemas bien de incumplimiento,
de desequilibrio de prestaciones, de violación de los
derechos de
personalidad,
etc.
Así, siguiendo a JORDANO BAREA, en primer lugar
serán de aplicación las normas generales de
carácter imperativo recogidas en el Título II del
Libro IV del Código, esto es, las normas sobre las
obligaciones.
En segundo lugar, el Código Civil hace una
llamada al ejercicio de la autonomía de la voluntad, a la
libertad de contratación, en el art. 1.255. De ahí
que, una vez cumplidos los requisitos de validez, habrá
que estar al contenido querido por las partes, a la
"autorregulación libremente consentida por las
partes".
En tercer lugar, como se trata de un contrato con una
fuerte tipicidad social, tanto nacional como internacional, en lo
que las partes no hayan previsto habrá que estar a los
rasgos que caracterizan este tipo social, esto es, los criterios
sentados por la práctica, por los usos, por la
jurisprudencia y por los trabajos científicos en la
materia, todos ellos con base a los modelos que se
repiten en la práctica. Y por último, a los
principios generales de las obligaciones.
En definitiva, los contratos de esponsorización
como expresión de la autonomía de la voluntad entre
las partes se regirán por lo que éstas estipulen y
por las normas generales de los contratos en lo que no se haya
previsto por las mismas. Los italianos BRIANTE y SAVORANI afirman
que los acuerdos de esponsorización son negocios
atípicos, expresión de la autonomía
contractual y que la disciplina aplicable es la del contrato en
general y los principios generales del ordenamiento.
Dr. José Luis SILVA CUEVA
Trujillo, Perú.
Acerca del Autor:
Abogado, "cum laude" por la Universidad
Privada Antenor Orrego de Trujillo. Candidato a Master en Derecho
Civil Empresarial por la Universidad Privada Antenor Orrego de
Trujillo (PERU). Abogado
Asociado al Estudio Silva Abogados & Asociados. Profesor
contratado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Trujillo, creada en 1823 por el Libertador Simón
Bolívar.
Se desempeña como articulista en los Diarios
Nuevo Norte y La Industria de
Trujillo (Subdecano de la prensa nacional)
desde 1996.
Es colaborador de diferentes revistas especializadas en
el Perú y en el extranjero,.y del Diario El País de
Madrid, España.
Es Colaborador de la Revista
Telemática de Filosofía y Derecho y
de Cuadernos Electrónicos de Doctrina Jurídica,
ambas con sede en Madrid (España).
Es Colaborador para la Editora Astrea de Buenos Aires
(Argentina)
Tiene publicados artículos en diferentes Portales
jurídicos en el internet, tales como: Vlex,
Monografías, Gestiopolis, entre otros.
Membresías:
Es Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de La
Libertad.
Es Miembro de la UIBA, Unión Iberoamericana de
Abogados y Colegios de Abogados con sede en Madrid,
España.- Delegado accesitario por Perú.