- Delitos de cuello
blanco. - Concepto
- Críticas
terminológicas - Sutherland y "El delito de cuello
blanco" - El informe
estadístico - ¿Es un delito el delito de
"cuello blanco"? - Justificación
criminológica - Teorías de la personalidad
del autor - Teorías de
orientación sociológica - Teoría de la
asociación diferencial - Teoría de la
Anomia - Teoría del "Labelling
Aproach" - América
Latina - Antecedentes del Derecho Penal
económio en la región - El perfil del delito
económico en América Latina - Argentina
- La Ley 25.156 de Defensa de la
Competencia y el decreto 1019/99: - Legislación
comparada - Deuda externa
- Delegación de los actos
procesales - Procedimiento escrito versus
oral - Selectividad de los
casos - Principios de Legalidad y de
Oportunidad - Bibliografía
"Al introducir el crimen en el
análisis del orden social, no desde el
punto de vista de la agresión, sino desde el de su
creación y reproducción, el concepto del
crimen organizado como el delito de cuello
blanco o el de corrupción, tiene la virtud de disolver las
barreras que siempre separaron el crimen de la política y revela la
esencial ambigüedad del discurso de la
criminología en general".
NADA PERSONAL –
Ensayos sobre
Crimen Organizado y Sistema de
Justicia.
VIRGOLINI – SLOKAR. 2001 – Depalma.
Fue Edwin H. Sutherland quien concentró sus
esfuerzos teóricos en encontrar una explicación al
fenómeno de la criminalidad de las clases superiores,
denominado "Delito de cuello
blanco" y modificar la noción de que la delincuencia
era sólo perteneciente a la clase baja. Si bien se
atribuye a este autor el mérito de profundizar en los
aspectos criminológicos, no podemos decir que
innovó en cuanto al campo de estudio; es decir relacionar
a las clases superiores con la actividad delictiva.
Uno de sus antecesores fue Morris, quién en 1934
focalizó sus investigaciones
en quienes "a causa de su posición social, su inteligencia y
técnica para el crimen están en condiciones de
moverse entre los demás ciudadanos virtualmente inmunes a
toda consideración o condena". A este grupo lo
denominó "Críminals of de uppenworld"
La influencia más destacada fue la de Veblen,
quien desarrolló "la teoría
de la clase ociosa"', en la que se establecía una
relación profunda entre el prototipo de capitalista –
hombre
adinerado- y el delincuente ideal toda vez que ambos se
valían de métodos
eficaces pero no legítimos para obtener el resultado
esperado. Se diferenciaban en que el primero de ellos se
arriesgaba menos porque se mantenía más alejado del
conflicto
legal.
Este autor se caracterizó por mantener un
discurso
anticapitalista centrado en la cuestión social.
Asimismo otros estudiosos hicieron su aporte original al
tema, entre los que contamos con Wright Mills quien
utilizó el término para denominar a la clase media,
Pietro Paradiso, entre otros. Hay que reconocer que estos
trabajos no profundizaron sobre el tema de la
criminalidad.
Este concepto fue ideado y presentado por Sutherland en
la reunión anual organizada por la American Sociological
Society que tuvo lugar en Filadelfia, en diciembre de 1939. Se
entiende por "delito de cuello blanco" a aquellos ilícitos
penales cometidos por sujetos de elevada condición social
en el curso o en relación con su actividad
profesional.
El objeto de estudio seleccionado causó en su
tiempo un
impacto revolucionario pues permitió vislumbrar claramente
las falencias o contradicciones intrínsecas al sistema penal.
Obligó a afrontar ciertos problemas de
fondo de la criminología como lo es la real distribución de la conducta desviada
entre las distintas capas sociales, y la consecuente ruptura con
la ficción que consideraba al delito como patrimonio
exclusivo de las "lower class", el convencimiento acerca de la
existencia de una "cifra negra" de la delincuencia y
de que la ley penal se
aplicaba diferenciada y selectivamente.
El contexto en el que se desarrolló este concepto
fue especialmente propicio para que su estudio captara la
atención social. Estados Unidos se
caracterizaba por el clima social de
urbanización. Las primeras décadas del siglo
produjeron en los habitantes fuertes sentimientos de
desorganización social, producto de la
creciente concentración industrial. Todo ello trajo
aparejado importantes manifestaciones en el campo delictivo
destacándose entre ellas la corrupción
administrativa, la prostitución, los negocios
ilegales de la época de la ley seca, entre
otros.
No resulta causal, entonces, que criminólogos
destacados se dedicaran al estudio del "crimen organizado". La
Escuela de
Chicago, de donde surge Sutherland, se caracterizó porque
seleccionó como objeto de estudio a las
ciudades.
Si bien la definición en sí misma asigna
características específicas, otros
autores la complementaron, de este modo consideran que la
delincuencia de cuello blanco se distingue del resto
por:
– la lesión de la confianza en el tráfico
mercantil.
-el uso de la credulidad o ignorancia de la
víctima, una especial astucia (apariencia legal del hecho)
o afección de vastos sectores de la población, e incluso a países
enteros. Todo lo dicho torna prácticamente imposible la
identificación del autor
-la circunstancia de que la sociedad tenga
conciencia de la
ilicitud del hecho pero no de su trascendencia
criminal
-la imagen de
honorabilidad del autor, debido a su posición política, social y
económica. Su respetabilidad obligó a establecer
una relación cercana entre poder
económico y poder
político.
-la escasa visibilidad del delito
-la volatilización de la cantidad de
víctimas.
-las estructuras
anónimas de comunicación.
-El no aparecer en las estadísticas criminales a pesar del alto
costo social
causado; sea por la imposibilidad de desenmascararlos, o por los
obstáculos para perseguirlas por vía de la
administración de justicia
penal.
Debemos aclarar, por otra parte, que los estudiosos de
la criminalidad económica, marco en el que se desarrollan
estas conductas, no mantienen un criterio unívoco de
denominación. Así encontramos que se utilizan
indistintamente términos como "delitos
económicos", "delitos
financieros", "delitos profesionales", "delitos ocupacionales"
"respectable crime o el crimen de los poderosos", entre otros. Se
advierte igualmente que si bien algunos autores realizan
disquisiciones entre los términos antes sugeridos en
general los textos los utilizan equívocamente dejando un
amplio margen de discrecionalidad para determinar las conductas a
las que se refiere.
Una de las críticas a este concepto está
dada porque su regulación y tipificación es
controlada de modo distinto y más ambivalente que la del
crimen común. Se considera que la indefinición
puede tener que ver con un proceso de
transición y cambio socia!
en el que el público no está listo para una
criminalización más directa de estas
conductas.
Por otra parte autores como Nelken, se ocupan de refutar
el concepto destacando que el autor no discierne entre delitos
cometidos por una organización o compañía de
los que se cometen a expensas de ella. Considera que no tiene una
lógica
interna debido a que superpone "delitos cometidos por personas de
alta jerarquía" "delitos cometidos por empresas" y
"delitos en contra de las empresas".
Entiende que concepto mezcla definición y
explicación, supuesto que imposibilitaría la
investigación de la correlación
empírica de posición y criminalidad.
Realiza también objeciones que considera
sustantivas. Critica a Sutherland porque da por supuesto que los
delitos cometidos por transgresores de alta posición
están dirigidos a los pobres, igual a la inversa. Sostiene
que la relación entre crimen y empresa no se
circunscribe a quienes tienen posiciones ejecutivas y que hubo un
aumento considerable de la población empleada en puestos de "cuello
blanco".
IV- Sutherland y "EL
DELITO DE CUELLO BLANCO":
En su libro
presentado en 1939, abarca y desarrolla tres grupos
temáticos.
1- El problema del delito de cuello blanco:
señala que no debe acotarse el campo de estudio a los
hechos relacionados con la pobreza y sus
patologías relacionadas, debido a que de este modo se deja
afuera un conglomerado de relevantes conflictos
Considera que uno de los principales inconvenientes con
los que se encuentra quien intente estudiar este tipo de delitos
está dado porque las explicaciones comunes resultan
inválidas debido a que las estadísticas están viciadas. La
cifra "negra" de la delincuencia y su problemática se
entiende fundamentalmente en estos supuestos
Por otra parte los sujetos activos de estos
delitos son personas de clase socioeconómica alta, con
poder económico y político, e influencias en los
órganos encargados de la administración de justicia. Ésto las
torna menos vulnerables ya sea porque escapan a la
detención o a la condena o bien porque pueden contratar
abogados más hábiles, para su defensa. Asimismo los
operadores jurídicos se muestran muy parciales a la hora
de encargarse de este tipo de delitos. Consagran beneficios a su
favor como que no son arrestadas por la policía,
generalmente no son sometidas a tribunales penales y no van a la
cárcel..
Se advierte que los ámbitos en los que se cometen
son bastante diversos, puede darse en la política, en la
medicina, en la
industria, en
el comercio,
etcétera.
Sin embargo a pesar de todo lo dicho se sabe que los
costos
financieros son mucho más altos que los de otros
delitos.
V-El informe
estadístico:
Tabuló las decisiones de los tribunales y las
comisiones administrativas contra setenta de las doscientas
mayores corporaciones, se incluían productoras, mineras y
comerciales.
Entre ellas se advirtió diversos tipos de
violaciones legales, entre las que se destacan las restricciones
al comercio,
falsa representación publicitaria, infracciones de
patentes, marcas de
fábrica, derechos de
autor, prácticas laborales injustas, fraudes
financieros y violación a la confianza.
Entiende que las causas de la distorsión de las
estadísticas a la que previamente hicimos referencia puede
estar dada porque muchas de las decisiones no fueron publicadas
en las series de informes
federales y estatales, muchas demandas son arregladas fuera del
tribunal, la
administración de drogas y
alimentos no
publicó sus informes con
nombres de los autores, muchas de las empresas subsidiarias no
aparecen. Debemos aclarar que utilizó para su estudio las
decisiones tomadas por tribunales Administrativos
arribándose a que el 16% de las empresas había
actuado ilegalmente.
VI-¿Es un delito
el delito de "cuello blanco"?:
Sutherland enmarca a los delitos comunes y a los de
cuello blanco en un único concepto de delito. La
característica fundamental del delito es que es una
conducta
prohibida por el Estado
contra la que éste reacciona por medio del castigo al
menos como último recurso (El estado
prevé tanto el hecho como la sanción)
Por esta razón considera que los actos cometidos
por estos autores son delitos, pero que por la
implementación de procedimientos
especiales, se elimina o minimiza el estigma delictivo. Unido a
ello existen factores de aplicación
diferencial:
1- Los juicios a hombres de negocios
combinan miedo y admiración, homogeneidad cultural con
legisladores, jueces y funcionarios.
2- Se tiende a no usar métodos
penales: probation, trabajo de casos, política educativa
en las prisiones.
Sentimiento relativamente desorganizado del
público hacia esta clase de delitos, sus efectos son
difusos y que los medios masivos
no expresan sentimientos morales organizados
VII-Justificación
criminológica:
EI concepto ideado por Sutherland supone un apartamiento
radical de la criminología positivista implantada en
Europa y se
inscribe entre las teorías
predominantes de su tiempo, no
implica la ruptura con el modelo
etiológico, es decir inspirado en las causas del delito y
en una ambición correccionalista según la cual
eliminadas o reducidas las causas, se reduciría el
fenómeno criminal.
Son distintas las teorías
que trataron de explicar este tipo de criminalidad, pero podemos
diferenciar dos grandes grupos:
VIII-Teorías de
la
personalidad del autor:
Si bien es una de las argumentaciones esgrimidas sobre
la etiología de la delincuencia de cuello blanco, debemos
advertir que éstas han sido fuertemente criticadas y han
sido prácticamente descartadas como
justificativas.
Su base teórica la desarrollan a partir de las
características psíquicas de quien es considerado
delincuente.
En este orden de ideas se destaca el "Psicodrama de
Mergen" que describe la estructura
psíquica del delincuente de cuello blanco. Sus caracteres
principales son: – Materialismo:
sólo da valor a los
bienes
materiales. Es
un auténtico maníaco, su tensión
patológica se libera con la ganancia siendo su psicología similar a
la del jugador.
– Egocentrismo (propio del estado
primario), no alcanzan a lograr afectividad, esta soledad la
compensan mostrándose caritativos y generosos.
– Narcisismo: los hace soberbios, insensibles y se
traduce a su situación social , ropas, dinamismo y
audacia. Inteligencia.
– Peligrosidad: porque no valoran límites
éticos.
– Hipocresía: son fríos y se muestran
generosos.
– Neuróticos: falta de conciencia de
culpabilidad, se debe a que estos actos no provocan
reacción social, por lo que no son considerados como
delito.
Crítica: esta tesis no se
adecua a la realidad, y no existe consenso en considerar al
delincuente de cuello blanco como un enfermo.
IX-Teorías de orientación
sociológica:
Sin dudas es a explicaciones de este tipo a las que se
recurre a la hora de evaluar criminológicamente la
conducta del delincuente de cuello blanco.
Advertimos que se ha tomado una selección
de las teorías que consideramos más
representativas.
X-Teoría
de la asociación diferencial:
La teoría de la asociación diferencial,
postulada por Edwin H. Sutherland, rompe con el modelo
consensual y orgánico de la sociedad, debido
a que considera que las organizaciones
sociales se encuentran pulverizadas. Cada una posee una
jerarquía de valores
propia.
Según esta teoría la conducta criminal es
aprendida mediante la comunicación
social, en el interior de un grupo
restringido donde se establecen relaciones personales (igual que
cualquier otro modelo de comportamiento). Estas asociaciones tendrán
más o menos preponderancia en la formación del
individuo de acuerdo a la frecuencia, duración,
anterioridad, intensidad con que se entablen.
La formación criminal comprende tanto la enseñanza de técnicas
para cometer infracciones simples o complejas, como la de
aquellas necesarias a fin de "orientar las tendencias impulsivas"
a nivel racional como de actitud.
Ésto estará en función de
la interpretación favorable o desfavorable que se realice
de las disposiciones legales. Siendo predominantes estas
últimas.
Se destaca en esta teoría una concepción
distinta de norma jurídica, debido a que no es
interpretada como "medio de protección de intereses
particulares" sino como "regla de juego". Le
quita, de esta forma todo sustento axiológico y le otorga
un carácter
neutral.
El conjunto de valores a
partir de los cuales se manifiesta el comportamiento
criminal no explica su razón de ser, sino que depende de
los contactos específicos a los que el sujeto esté
expuesto en su ambiente
social o profesional.
Por todo lo explicado esta teoría fue considerada
ideal a fin de determinar los factores que conllevan a la
formación y desarrollo del
crimen organizado. Si bien sus postulados innovadores causaron
fuerte impacto en la criminología de su tiempo, no
tardaron los autores en comprobar las severas falencias
teóricas que ella conlleva.
En primer término se advierte una visión
determinista del actuar humano, será delincuente aquel que
"aprendió del ambiente las
técnicas, las motivaciones y los valores
que llevan a violar la ley penal". El necesario proceso de
aprendizaje
está determinado por el azar, es decir depende
directamente de las determinaciones favorables o desfavorables de
la violación de la norma penal.
Por otra parte, si bien asume la pluralidad de
códigos normativos, sólo le asigna un sentido
negativo, producto de un
proceso degenerativo de desorganización de la sociedad.
Algunos criminólogos consideran que la criminalidad
económica fue la respuesta a la implementación de
nuevas reglas de juego en el
proceso acumulativo. La nueva disciplina
jurídica estuvo determinada por el incentivo a los
procesos de
concentración económica caracterizado por la
formación de monopolios y multinacionales. De este modo se
premiaba cierto tipo de actividad empresaria y se desestimaba
otro.
En este sentido, parece una contradicción entre
el capital como
inteligencia colectiva con tendencia a la autodisciplina y el
capital como
anarquía, representado por el capitalista individual que
busca el beneficio individual y se aparta de la disciplina
impuesta por el capita! en su conjunto,
La teoría de la anomia ideada por Robert Merton
intenta explicar el fenómeno de la criminalidad partiendo
de la discrepancia existente entre los fines culturales y acceso
que determinados sujetos tienen a los medios
legítimos. Para esto realiza una tipología en la
que establece posibles estereotipos de conducta: el tipo
conforme, innovador, retraído, rebelde.
A fin de explicar la criminalidad de cuello blanco el
autor sostiene que se trataba de una desviación
innovadora, "debido a que estos sujetos adhieren decididamente al
fin social dominante en la sociedad estadounidense: el éxito
económico y lo personifican sin haber internalizado las
normas
institucionales a través de las cuales se determinan las
modalidades y los medios para alcanzar los fines culturales",
considera asimismo que la clase de los hombres de negocios es un
sector social en el que se encuentra gran parte de la
población ampliamente desviada pero escasamente
perseguida.
Un análisis crítico de la
explicación criminológica ideada por Merton debe
destacar en primer término que su teoría parte de
la base de una "sociedad consensual" y tiene una misión
estabilizadora del sistema y por la tanto intentará
justificar e1 reclutamiento
efectivo de la criminalidad de clase baja. No es propio de ella
brindar una explicación para comprender la criminalidad de
cuello blanco.
Sus principales críticos fueron quienes
postulaban la teoría de la sub-cultura
criminal (Cohen). Consideraban que Merton en su tentativa de
integrar a su teoría la criminalidad de cuello blanco se
ve obligado a destacar un "elemento subjetivo individual",
identificado con la "falta de internalización de normas
institucionales" y a dejar de lado la pauta objetiva establecida
por la "limitada posibilidad de acceso a los medios"
Según Baratta, Merton no advierte el "nexo
funcional objetivo" que
reconduce la criminalidad de cuello blanco y la criminalidad
organizada a la estructura del
proceso de producción y de circulación de
capital. "Estudios sobre la criminalidad organizada ponen en
evidencia que entre la circulación legal y la
circulación ilegal, entre los procesos de
acumulación legales e ilegales, hay una sociedad
capitalista en relación funcional objetiva".
Por otra parte se desdibuja el fenómeno si se
supone que la criminalidad de las capas privilegiadas es un mero
problema de socialización y de internalización
de normas.
XII-Teoría del "Labelling
Aproach":
Esta teoría funda sus postulados en la
atribución de roles a una persona a
través de un proceso dinámico de interacción
entablado entre el individuo y la sociedad, la auto-imagen
estaría determinada por 1a visión que tiene de
sí mismo el individuo según lo que los demás
esperan de él. La desviación primaria no
tendría entidad suficiente como para asignarle un rol
definitivo al individuo, pero establece las condiciones
necesarias para que se produzca la desviación secundaria,
en la que los modelos
formados son más firmes, y generalmente conlleva la
estigmatización pública y consecuente
asignación del rol de desviado.
En orden a las críticas que se le esbozaron a
esta teoría cuando intenta explicar la delincuencia de
cuello blanco, se dice que la falencia está dada en que
este tipo de delito no produce proceso de atribución
alguno. Según Bajo Fernández sólo
está capacitada para explicar la delincuencia
tradicional.
XIII-América
Latina:
América Latina se caracteriza por un desarrollo
capitalista periférico, los delitos de los poderosos no
figuran en las estadísticas judiciales y no motivan la
actuación de autoridad
alguna.
Estos delitos son cometidos por personas que abusan de
su posición política, social y económica
para favorecer sus intereses económicos o de clase. Entre
los más comunes se destacan la corrupción
administrativa de alto nivel, el dumping de los
productos
farmacéuticos, la contaminación
ambiental, el fraude de
alimentos, la
delincuencia empresarial, nacional y transnacional,
etc.
Podemos afirmar que estas conductas no son
expresión de una crisis
moral o de
disfuncionalidad de los instrumentos jurídico penales,
sino de la peculiar legalidad y constitucionalidad en que se
fundamenta nuestra sociedad y cultura.
"Nuestro margen" se caracteriza por poseer ordenamientos
jurídicos obsoletos, permisivos y con graves lagunas
legales, supuestos de no legislación, o ineficientemente
legislados hacen presumir un interés de
no afectar intereses creados.
Si bien el proceso de intervención del estado en
la economía
se dio en la mayoría de los países, en América
Latina tuvo un efecto social particular.
Los sectores económicos lucharon
enérgicamente por el poder político. La consecuente
interacción entre derecho y economía "tuvo como
expresión normativa al derecho económico, entendido
como conjunto de normas jurídicas que permiten al estado
actuar sobre la economía, por lo que al mismo tiempo
estimula al poder económico a procurar controlar el Estado en
América
Latina se extremó hasta convertirse en factor de
inestabilidad política".
Antecedentes del
Derecho Penal
económico en la región:
Los ordenamientos jurídicos de los países
latinoamericanos necesariamente conformaron sistemas
contradictorios surgidos de distintas etapas y estrategias de
desarrollo. Si bien sus normas fueron en escasa cantidad
codificadas, lo más representativo del sector no
codificado fueron las disposiciones destinadas a preservar la
libre concurrencia al mercado (Argentina,
Brasil,
Colombia,
Chile y
México)
incorporaron a sus legislaciones imitando el modelo del derecho
antitrust norteamericano. El criterio estuvo dado por incriminar
los abusos de poder de los monopolios en e1 mercado,
surgiendo en forma paralela normas de regulación del
abastecimiento, de defensa de los consumidores y de control de
precios.
El perfil del delito
económico en América
Latina:
Los delitos económicos cuentan para su
tratamiento con una serie de dificultades tales como que carecen
de organismos de control
eficientes, en sede administrativa no hay personal
especializado en la prevención, ni en sede judicial en la
represión, la utilización del principio societas
deliqueire non potest permite en muchos casos desvincular a las
sociedades, el
uso casi exclusivo de penas privativas de la libertad,
así como las ya descriptas al tratar el tema de los
delitos de cuello blanco
En este sentido el énfasis se dirigió a la
punición de acciones
lesivas de la libre competencia.
Argentina, en
1946 sancionó la ley nro. 12.906 en la que se reprimen los
monopolios, modificatoria de la 11.210 y creó el
departamento de Defensa a la competencia.
Hasta 1978 este organismo realizó 140 investigaciones
de las que el 70% fue enviado a los tribunales. Sólo 50
casos obtuvieron sentencia y en sólo uno se condenó
al infractor. En países como Brasil, Chile y
Colombia, aunque
con particularidades propias, sucedió que se
caracterizaron porque sus instituciones
administrativas eran ineficientes, con mayor preponderancia antes
de 1970.
El incremento de conductas económicas
consideradas delictivas se realizó con fuertes
dificultades tanto objetivas como de mala técnica
legislativa
En cuanto a la técnica utilizada, tanto para la
codificación penal latinoamericana como para la
legislación no codificada, se advierten numerosos ejemplos
de delitos económicos en "los que la descripción de conductas prohibidas ha sido
poco exhaustiva".
En otras oportunidades se ha abusado del casuismo, como
en el caso argentino se han conformado frecuentemente leyes penales en
blanco y de tipos abiertos. Ha sido común el
establecimiento de presupuestos
de punibilidad innecesarios o de muy difícil prueba, como
el ánimo de lucro que exigía la ya citada ley
Argentina 12.906, o condiciones objetivas de punibilidad
igualmente innecesarias . Constituyen instrumentos inapropiados
de incriminación primaria por lo que se han arribado a
condenas arbitrarias o no se han utilizado por
ineficientes
Otro de los factores que los tornan ineficientes es la
inexistencia de órganos jurisdiccionales especializados en
materia penal
económica, o procedimientos
específicos adecuados al objeto de juzgamiento.
Por otra parte tampoco han sido adecuados los sistemas de
reacción latinoamericanos, con penas inadecuadas o
excesivamente leves en algunos casos, tornándose
excesivamente compleja la individualización de la pena al
caso concreto,
tomando como parámetro la función
resocializadora es decir la prevención especial.
Igualmente si se quiere fijar pautas retributivas.
En estos países las estrategias
diseñadas de política
económica tienen fuerte incidencia en los vaivenes del
derecho penal
económico. Según Righi se distinguen
fundamentalmente dos modelos, el
reformista y el que deja librado al mercado la
regulación,
Caracteriza como "reformista" a aquellos países
que utilizaron una estrategia con
pautas marcadas de nacionalismo
económico. La legislación antitrust se mantuvo en
un plano secundario y la competencia se regulaba con otros
mecanismos como el control de precios, las
reglamentaciones de derecho industrial, el establecimiento de
empresas del estado, el control de la inversión
extranjera, etc.
El segundo modelo de características netamente
liberales, con un estado subsidiario. En el plano
económico significó la derogación de
determinados institutos a fin de desregular el mercado. De este
modo a partir de los años ochenta y en adelante se
incrementa la tendencia de criminalización primaria a fin
de proteger la economía de mercado. La política
criminal relacionada con la delincuencia económica puso de
manifiesto una mayor actividad de los organismos estatales de
control de monopolio, con
la finalidad de evitar los abusos de poder, se incorporan nuevas
formas de defensa a la competencia, legislación
antimonopólica con un importante cambio de
orientación.
Estos programas no
provocaron protección del mercado competitivo sino lo
contrario. Es decir estimularon la concentración
económica, favorecieron los procesos de
monopolización y oligopolización especialmente en
el sector financiero por la presencia dominante de grandes
conglomerados bancarios e industriales y las dificultades de
acceso al mercado de
capitales por parte de las pequeñas y
medianas.
En este sentido en Argentina se advierte desde 1976 una
"mayor actividad del Departamento de Defensa de la Competencia,
una mayor celeridad en la actividad procesal. Este "rendimiento
relativo culminó en 1980, con la sanción de una
nueva Ley de Defensa de la Competencia". Similar proceso se
desarrolló en Brasil con el CADE, que si bien fue creado
por la ley 4137 no había operado con relativa eficacia hasta
1973, sobre todo en investigaciones a productores para el mercado
interno en los que existía concentración. En el
caso chileno, también se nota un mayor control a mediados
de los años setenta, (consecuencia del golpe de Estado
de 1973). "Las medidas económicas que supusieron la
eliminación o flexibilización de los controles de
precios y la reducción de la protección
arancelaria, destinadas a restablecer el mercado en un
régimen de libre competencia, estimularon desde 1974 un
uso más intenso de la legislación sobre
prácticas restrictivas".
En materia de
defensa de la competencia la Argentina contó con la ley
22.262 de defensa de la competencia, que fue dictada por el
gobierno militar,
se aplicó en un contexto económico político
donde predominó el liberalismo
económico, con todas sus
características.
Su objetivo
principal consistía en operar preventivamente. Se
previó la actuación de organismos administrativos
especializados, facultados para actuar con gran flexibilidad de
acuerdo al funcionamiento del mercado. Se creó así
la Comisión de Defensa a la Competencia, organismo que
debía evitar que las actuaciones lesivas se prolongaran en
el tiempo por los que podían iniciar procesos preventivos,
entre otras facultades. Tenía jurisdicción en todo
el país y no dependía del Ministerio de
Economía.
En cuanto a los resultados obtenidos por esta
comisión se destaca el estudio realizado a diversos
mercados que por
su heterogeneidad hacen suponer que no existía una
política orientada a evitar la concentración
económica en un sector específico de actividad,
toda vez que esa era su función principal: evitar la
concentración económica.
De todas formas no en todas las épocas
actuó de igual modo, viéndose recién a
partir de 1996 una reactivación de su función y
ayudó a desarrollar hipótesis orientadas a justificar la
inacción anterior, intentando echar culpas a las crisis
inflacionarias y a la "distorsionada actividad del Estado en la
economía", debido a que no se consideraba compatible la
defensa de la competencia con una "economía cerrada", con
la regulación de precios, ni con una economía
estatizada.
-Periodo de la dictadura
(1981- 1983), tuvo escasa actividad y magros
resultados.
-Periodo del primer gobierno
democrático (1984 – 1989), el promedio descendió y
por lo tanto también lo hizo su incidencia en el control
de los mercados.
-Periodo del primer gobierno de Menem, durante
este periodo disminuyó aún más la actividad
de la "Comisión".
Si bien la actividad aumentó a partir de 1996 no
fue suficiente, debido a que igualmente siguió bajando el
porcentaje de sanciones, ya que alcanzó al 16 %. Si se
analizan cualitativamente los "casos" correspondientes a este
período se advertirá un resultado similar al
anterior y por ende configura una tendencia permanente del
instituto .
En 1999 mediante el decreto nro. 1019/99 se
promulgó una nueva ley de defensa de la competencia que
tendría como fin adaptarse a las exigencias
constitucionales previstas en el artículo 42 de la C. N.
Según la reforma de 1994. El citado artículo
prevé "que los consumidores y usuarios de bienes y
servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección y a condiciones de trato equitativo y digno
(párrafo
primero) y que las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y
eficiencia de
los servidores
públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios (párrafo
segundo).
La Ley 25.156 de Defensa
de la Competencia y el decreto 1019/99:
Se considera a los mercados como bienes de "carácter
público" debido a que su distorsión podría
afectar el interés
económico general y el bienestar de los consumidores. De
este modo la ley fija el modo en el que podrá iniciarse el
proceso
administrativo previsto "por denuncia realizada por cualquier
persona
física o
jurídica, pública o privada" (art. 26), mas no la
legitimación activa, "de titulares de bienes
jurídicos lesionados o puestos en peligro por la
infracción, a quienes se "podrá" dar
intervención como "parte coadyuvante" (art. 42), en un
sistema de enjuiciamiento en el que además, no está
prevista la intervención del Ministerio Público".
Sin embargo conviene admitir la legitimación de la
víctima a fin de no menoscabar sus derechos.
En cuanto al bien jurídico protegido puede
consistir tanto en bienes colectivos, como sería una
infracción al orden económico como un bien
jurídico individual, tal es el caso de las normas de
defensa de la competencia, que además de la libre
concurrencia pueden proteger intereses de un
competidor.
La presente ley expresa en su artículo primero
que están. prohibidos los "comportamientos relacionados
con la producción e intercambio de bienes o
servicios que
tengan por objeto o efecto, limitar, restringir, falsear o
distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que
constituyan abuso de una posición dominante en un mercado,
de modo que pueda resultar perjuicio para el interés
económico general". Asimismo, pune si se dan estos
supuestos la obtención de ventajas competitivas
significativas mediante la infracción "de otras normas",
"declarada por acto administrativo o sentencia firme". El
artículo segundo enumera no en forma taxativa algunos
casos de prácticas restrictivas como "fijar, concertar o
manipular en forma directa o indirecta el precio de
venta, o compra
de bienes o servicios que se ofrecen o demanden en el mercado,
así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto"
Enumera otros trece supuestos que tienen relación con lo
que se conoce como "el derecho antitrust norteamericano", en las
que se consideran supuestos de posibles acciones
realizables por quienes tengan una "posición dominante" en
el mercado.
La ley en su artículo cuarto especifica a que
denomina posición dominante y también las
circunstancias que deben ser consideradas para establecerlas
(art. 5).
Se entiende "que una o más personas goza de
posición dominante cuando para un determinado tipo de
producto o servicio es la
única oferente demandante dentro del mercado nacional, en
una o varias partes del mundo o, cuando sin ser la única,
no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando
por el grado de integración vertical u horizontal
está en condiciones de determinar la viabilidad
económica de un competidor o participante en el mercado,
en perjuicio de éstos".
Asimismo se prevén las siguientes circunstancias
para determinar la existencia de posición dominante en el
mercado (art.5):
1. "El grado en que el bien o servicio de
que se trate, es sustituible por otro, ya sea de origen nacional
como extranjero: las condiciones de tal sustitución y el
tiempo requerido para la misma".
2. "El grado en que las restricciones normativas limiten
el acceso de productos u
oferentes o demandantes al mercado de que se trate".
3. "El grado en que el presunto responsable pueda
influir unilateralmente en la formación de precios o
restringir el abastecimiento o demanda en el
mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar
dicho poder".
"No se prohíbe que exista una posición
dominante (art. 40), sino el abuso de la misma (art. 1), carece
de concreción normativa, por lo que debe ser apreciado
bajo los parámetros de los denominados tipos abiertos, lo
que obliga a complementar la prohibición, estableciendo en
el caso concreto
sí la acción analizada era un abuso de
posición dominante, y consiguientemente estaba alcanzada
por la prohibición.
También en cuanto a los supuestos de
concentración económica está sujeta a dos
supuestos "su objeto o efecto debe ser (o poder ser) disminuir,
restringir o distorsionar la competencia", y "de modo que pueda
resultar perjuicio para el interés económico
general" (art. 7).
Las características generales del procedimiento
están dadas por el hecho de que es un procedimiento
administrativo, si bien cuenta con pautas propias de un proceso
criminal con fuertes rasgos inquisitivos, dado que el
procedimiento puede iniciarse de oficio o por denuncia (arts. 26
y ss.), la que si no es desestimada por no ser considerada
pertinente por el Tribunal (art.29), determina que se instruya un
sumario (arts.30 y ss.), durante el cual se otorga derecho de
defensa al "presunto responsable" (art.32), dando lugar a un
debate que el
Tribunal puede realizarlo en audiencia pública (art.38),
concluido el cual, puede imponer sanciones (arts.46 y
ss.).
Las sanciones previstas en los artículos 46 y
ss., son aplicables a las personas físicas o de existencia
ideal que cometan algunas de las infracciones previstas en la Ley
de Defensa de la Competencia. Tanto en los casos de "acuerdos y
prácticas restrictivas" (cap. 1), como en los de
"posiciones dominantes" (cap.11), se ha previsto el cese de los
actos o conductas, y en su caso la remoción de sus efectos
(art. 46).
Los responsables por la comisión de actos
prohibidos en supuestos de "acuerdos y prácticas
restrictivas", "posición dominante" y "concentraciones y
funciones"
sometidas a notificación (art.13), serán
sancionados con una multa de diez mil pesos ($10.000) hasta
ciento cincuenta millones ($150.000.000), que deberán
graduarse en función de: a) la pérdida incurrida
por todas las personas afectadas por la actividad prohibida, b)
el beneficio obtenido por todas las personas involucradas en la
actividad prohibida, c) el valor de los
activos
involucrados de los responsables al momento de comisión
del hecho. En caso de reincidencia, los montos de la multa se
duplicarán (art.46, inc.b).
Sin perjuicio de otras sanciones que pudieren
corresponder; cuando se verifiquen actos que constituyan abuso de
posición dominante o cuando se constate que se ha
adquirido o consolidado una posición monopólica u
oligopólica en violación de las disposiciones de la
Ley; el Tribunal podrá imponer el cumplimiento de
condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos
sobre la competencia o solicitar al Juez competente que las
empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas
o divididas (art.46, inc. c).
En los casos de incumplimiento del deber de notificar
actos de concentración económica (art. 8), de
cumplir las medidas que imponga el Tribunal (art.35) o el
compromiso (art. 36), serán pasibles de una multa de hasta
un millón de pesos ($1.000.000) diarios, contados desde el
vencimiento de la obligación de notificar los proyectos de
concentración económica o desde el momento en que
se incumple el compromiso o la orden de cese o abstención
(art. 46, inc. d) sin perjuicio de las demás sanciones que
pudieran corresponder.
El procedimiento mantiene algunos rasgos del civil, pues
no prevé que el denunciado sea oído en
una audiencia, sino mediante una presentación similar a
una contestación de demanda
(art.29), con un período de prueba que admite alegatos de
"las partes" (art.34), que en la medida en que no existe ni
Ministerio Público, ni acusadores particulares, queda
limitado a una suerte de informe final del
imputado o presunto responsable. Por otra parte se establece la
aplicación supletoria de los códigos penal y
procesal penal de la Nación.
Son Tribunales de alzada la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Penal Económico de la Capital Federal y las
Cámaras federales correspondientes al resto del
país.
En el orden de la legislación comparada debemos
destacar por la influencia en nuestro medio al Derecho antitrust
norteamericano. En el contexto en el que se desarrolló
contaba con las siguientes características: en el orden
interno existía una marcada tendencia hacia la
ampliación del mercado interno por la colonización
del oeste, grandes distancias que separa de lugares de
abastecimiento extranjero, la reducida importancia que
representaba la competencia extranjera, política
arancelaria, etc. En la década del 70´ y el
80´, se crearon grandes unidades empresariales con perfil y
vocación monopólica.
La Sherman Act fue sancionada en 1980 por el gobierno
federal de los Estados Unidos
para criminalizar los trust cuyo objeto era el control de estas
formas de combinación industrial, esta ley hizo ilegal lo
que hasta ese momento había sido apenas carente de
fuerza legal.
De este modo se declaraba ilegal:
1-todo contrato,
combinación en forma trust o en otra forma o
conspiración que limite la libre actividad o el libre comercio
entre los diversos estados o con naciones extranjeras.
2-toda persona, compañía o
asociación que monopolice o intente monopolizar o se
asocie o conspire con cualquier otra persona o personas para
monopolizar cualquier parte de la actividad o el comercio entre
los diversos estados o con naciones extranjeras será
considerada culpable de un delito. Asimismo se preveían
sanciones y se facultaba a los tribunales para impedir estas
prácticas.
Durante la presidencia de Roosvelt (1901), se
instauró una campaña de "limpieza" lo que
colaboró a fin de que se conocieran en mayor medida las
actividades trust. Si bien la ley no obtuvo resultados
contundentes constituyó cuanto menos un obstáculo
para la creación de nuevos monopolios.
Más adelante en 1914 el gobierno de Wilson
reforzó de dos maneras la Ley anterior, por un lado
creó la comisión federal de comercio y
consiguió que se aprobara la Ley Clayton anti trust, que
intentaba suplementar la legislación existente en materia
de prohibiciones a las restricciones ilegales y los monopolios.
Esta ley consideraba ilegales ciertas prácticas desleales
como la discriminación por precio o las
que figuraban como condición para la venta el que el
comprador no negociara con productores; la adquisición por
parte de las compañías del capital de otras, en
aquellos casos en los que ella conllevara la disminución
de la competencia entre las empresas respectivas; se prohibieron
también a las compañías industriales con
capital mayor a U$S 1.000.000 tener directores comunes, si
habían competido; toda otra persona o
compañía dedicada al acarreo quedó privada
del derecho de entablar negocios con empresas interesadas, y
otras disposiciones que tendían a proteger a la
competencia.
Por otra parte se creó la Comisión Federal
de Comercio, que se encargaría de investigar si las
empresas cumplían las resoluciones judiciales y la ley.
Estas disposiciones han complementado a la Sherman Act, y
así logrado mayor eficacia. La
estrategia del
derecho antitrust norteamericano se basó en una
técnica legislativa basada en la descripción de prohibiciones
genéricas, lo que permitió criterios
jurisprudenciales pragmáticos.
Los países latinoamericanos, y en particular
Argentina sufren el flagelo de una deuda externa
desproporcionada para sus posibilidades de pago y sus
economías pobres y desgastadas. Si bien no es la
única responsable de las penurias de sus pueblos podemos
afirmar que constituye uno de los más grandes
atavíos a la hora de incentivar el desarrollo de sus
pueblos. En el contexto mundial en el que se crea el Fondo Monetario
Internacional y el Banco Mundial,
Estados Unidos se erguía como el único país
con superávit en su balanza de pagos
y con una economía intacta. Estos organismos que
según sus bases constitutivas tendrían como fin
último el propender al desarrollo y reactivación de
las economías y al crecimiento de los países
emergentes, se convirtieron en los principales digitadores de las
economías de los países deudores, limitando
así su capacidad de autonomía, y produciendo un
claro sometimiento. El diseño
de las políticas
sugeridas a fin de que los deudores cumplan con sus obligaciones
tenía dos tendencias, una de ellas de carácter
ortodoxo, que propendía a prácticas del tipo de
devaluación de la moneda, la
disminución de los salarios y del
gasto
público. La segunda de corte monetarista, que si bien
utilizaba los métodos anteriores asociaba el
déficit al exceso de crédito
debido a que aumentaba la presión
inflacionaria. Debido a esto resultaba preciso sanear la
economía mediante el ajuste y la consecuente
estabilización. Ambas tendencias promovían el
ingreso de inversores extranjeros como forma de incorporar
capitales, divisas y tecnología. El tipo
de política antes descripta trajo como consecuencia una
gran expansión de empresas transnacionales sobre todo en
los países periféricos debido al incentivo otorgado
por ellas. Claro ejemplo de la influencia de estas
técnicas es que América Latina se dedicaba a la
sustitución de importaciones, lo
que implicó la transnacionalización de su producto.
En el período comprendido entre 1.971 y 1.972 la crisis
económica vino de la mano del fuerte aumento del precio
del petróleo.
El mercado de
capitales sufre un exceso en su oferta y los
bancos
redefinen su política orientándola hacia dos
objetivos
prioritarios: en primer término expandir el volumen de las
importaciones y
en segundo término aumentar el endeudamiento externo de
los países. Por esta razón los bancos comienzan
a otorgar créditos a una tasa de
interés muy baja que rondaba entre el 6% y el 6,9%.
Hacia fines de la década del 70´ por necesidades
internas comenzó a aumentar la tasa de interese y en un
año pasó del 6% al 22%. Un tercer período
podría estar dado por el tramo 1.982 , fecha en el cual se
implementa un nuevo mecanismo de capitalización tal es el
aumento de la participación de las sociedades
transnacionales en la economía periférica. La
política implementada consiste en cambiar títulos
de la deuda desvalorizados por bienes de propiedad
estatal, debido a que de este modo se logran una serie de
ventajas, se evita el repudio a la deuda externa, se evitan los
posibles pedidos de quita y rebaja, así como las futuras
organizaciones
de grupos de deudores.
Las políticas
de ajuste antes mencionadas tendían a obtener un excedente
en la balanza
comercial que permitiría el pago de los intereses y un
superávit en las cuentas fiscales,
esto implicaría disminuir el consumo interno, disminuir el
ingreso de los dependientes y el gasto estatal, tanto en sus
salarios como en
inversión. La realidad indica que este
mecanismo sólo permitió que los sectores de menos
ingresos
estén obligados a consumirlo totalmente dejando la
posibilidad del ahorro a un
reducido y privilegiado sector.
Lo analizado con anterioridad permite advertir que por
un lado las políticas de ajuste perjudican a los sectores
de menos ingreso, a los pequeños y medianos productores y
a aquellos que trabajan para el mercado interno. Por otra parte,
el pago de la deuda externa produce una transferencia de recursos desde
los países periféricos deudores hacia los centrales y
permite la concentración del ingreso en manos de
pequeños grupos económicos. Frente a este cuadro de
situación se han ideado distintas estrategias a fin de
afrontar el problema, así como cuestionamientos de orden
jurídico relacionados con la legitimidad de la
deuda.
Estrategias: en general este tipo de método
tiende a considerar a la deuda desde una postura no
crítica. Aceptan tanto sus condiciones, como su origen.
Parten de ello para proponer soluciones. En
cuanto a las estrategias concretas, se ha sostenido que
resultaría efectiva la acumulación de reservas a
fin de no utilizar los créditos puentes del F.M.I., extender el
plazo de cierre de las cuentas en los
organismos internacionales, criticar altas tasas de
interés, realizar un acuerdo entre deudores, entablar
una relación autónoma con la banca acreedora,
adhesión al plan Brady, entre
otros.
Críticas estructurales a la deuda: la
crítica más global radica en la fluctuación
sufrida por la tasa de
interés que se incrementó del 6/6,9% al 22%. No
sólo debido al aumento usurario de la deuda sino
también por la interpretación unilateral realizada
por los acreedores en relación con las cláusulas
contractuales "el mismo Kissinger reconoció que el
problema de la deuda es de solvencia, porque algunos
países deben más de lo que pueden llegar a pagar,
por lo que considera imposible que los países deudores
puedan, en forma simultánea, pagar la deuda, lograr
crecimiento
económico y mantener su equilibrio
político, económico y social". Por otra parte se
ven afectados los más elementales principios del
derecho, se viola el principio del abuso del derecho, de la
excesiva onerosidad sobreviniente, de las prestaciones,
del enriquecimiento sin causa, de la buena fe objetiva
contractual, de la lesión enorme, de la teoría de
la imprevisión y el de la co-responsabilidad de los acreedores entre otros.
Asimismo la doctrina Drago, que tiene carácter
internacional sostiene que no debe haber "ni expansión
territorial, ni presión
ejercida sobre los pueblos del continente por el sólo
hecho de una desdichada situación financiera que obliga a
una de las partes a diferir el cumplimiento de sus obligaciones".
Las características de la deuda permiten el planteamiento
de cuestiones tales como su ilicitud, estado de necesidad, acto
de estado, inmunidad de estado, y legitimidad debido a que fue
contraída por un gobierno que carecía de
legitimidad institucional, por lo que sólo podría
ser comprensiva una porción, vicios del consentimiento,
irregularidad en las causas: debido a la novación y a
algunas nulidades.
Por último vale destacar que el deudor tiene
características particulares que debieran asegurarle
algunos beneficios, se trata de un estado soberano, lo que
implica que boga por el bien común, a diferencia del
interés particular de las organizaciones. No puede un
estado ser ejecutado, en virtud de ésto debiera poder
elegir el modo y el tiempo de efectuar el pago (tal como lo
sostiene la doctrina Drago).
Delegación de
los actos procesales:
Es notable que cuando se critica el procedimiento
escrito por su ineficacia para descubrir y perseguir a los
delincuentes económicos, las críticas a la
organización judicial se refieran predominantemente a
la falta de medios físicos y técnicos. Normalmente
las quejas son por la falta de edificios y computadoras.
Sin embargo lo más grave es la falta de jueces y fiscales,
la falta de cuerpos técnicos especializados con los cuales
perseguir los delitos de cuello blanco. Este déficit
aparece encubierto por el modo perverso en que se ha provisto el
personal de los juzgados. En los Tribunales de la Capital Federal
competentes para juzgar delitos económicos por cada juez
de primera instancia hay una estructura burocrática
conformada por secretarios -con título de abogado- y
personal administrativo y técnico que no requiere
título habilitante, asignados a funciones
judiciales; y que son muestra evidente
de la existencia de delegación. El gran número de
personal con el que deben manejarse los magistrados evidencia que
es este personal el que en realidad realiza la mayoría de
los actos procesales que por ley están encomendados a los
jueces. Por el contrario, la posibilidad de delegación es
menor en el caso de las fiscalías que carecen prácticamente
de personal subalterno. Lo que no es posible determinar es hasta
que punto el número de fiscales existentes podría
tomar a su cargo un rol más activo en la
averiguación de los delitos económicos. Finalmente
los cuerpos técnicos periciales sólo tiene una
dotación simbólica de peritos contadores oficiales
y peritos tasadores para atender todos los peritajes solicitados
por todos los jueces de la Capital Federal.
Es cierto que muchas tareas que corresponderían a
los jueces, fiscales y peritos pueden de hecho ser realizados por
el personal subordinado. Pero aquí justamente aparece la
vinculación entre procedimiento escrito-dotación de
los tribunales-delegación y selectividad. Por un lado la
delegación deja en manos del delegado la
recolección de las pruebas del
proceso. Esa recolección se hace fundamentalmente, sobre
la base de las estructuras
relevantes que proporciona el derecho penal material, y en
especial, los tipos penales y las reglas que establecen bajo que
condiciones se aplicará una pena. Cuando esa
recolección queda en manos de quién no está
técnicamente dotado para comprender esas reglas se produce
una selección
fáctica que termina generalmente en la impunidad. Ello se
agudiza sobremanera en el caso de delitos económicos, por
la complejidad de los actos que generalmente lo constituyen, y en
especial por las dificultades dogmáticas de
imputación. En esos casos la impunidad del delincuente de
cuello blanco juega con una ventaja prácticamente
insuperable. Es imposible imaginar que un lego está en
condiciones de recolectar eficazmente pruebas
relativas a una defraudación tributaria o de subsidios, o
a una administración fraudulenta de un banco, y al mismo
tiempo que puede identificar cuáles son los hechos
relevantes que deben probarse para constituir, por ejemplo,
responsabilidad por omisión impropia del
empresario por no evitar los delitos de sus dependientes. De tal
manera sólo se recogen pruebas en el caso de los delitos
más simples. Un segundo factor de selección reposa
en la naturaleza del
objeto del proceso. A diferencia de lo que ocurre con los textos,
la comprensión en el proceso se proyecta sobre un objeto
fugaz. Aquí el lenguaje
opera selectivamente. La palabra hablada no puede desprenderse de
la situación en la que es pronunciada y escuchada, la
captación selectiva de la información, que existe
en todo uso del lenguaje es
sensiblemente más aguda en el hablar y escuchar que en el
escribir y en la lectura. En
consecuencia la delegación tiene un segundo efecto
selectivo, el juez sólo tomará en cuenta lo que
consta en las actas, pues ninguna prueba se realiza ante sus
ojos. La selección de lo que consta en el acta y de lo que
quedará fuera del proceso, estará en manos del
delegado. En un proceso por el hurto de un auto-stereo la
selección será probablemente más irrelevante
que la que se produce, por ejemplo, en un juicio por
transferencia fraudulenta de créditos fiscales
inexistentes, o en las defraudaciones que se cometen mediante las
contrataciones de seguros de cambio
por operaciones
simuladas. Por las razones precedentemente expuestas, la
sustitución del procedimiento escrito por el del juicio
oral, y de la reestructuración de la administración
de justicia de modo que se modifique la relación existente
entre número de jueces y personal técnico
dependiente poniendo materialmente en manos de jueces y fiscales
las tareas que por ley formal se le asignen.
La investigación preliminar está, de
hecho, de modo exclusivo sujeta al poder discrecional del juez
por el artículo 196 del Código
de Procedimiento Penal. El juez de instrucción
podrá decidir que la dirección de la investigación de los
delitos de acción pública de competencia criminal
queda a cargo del agente fiscal y por
el art. 194 el juez de instrucción deberá proceder
directa e inmediatamente a investigar los hechos que aparezcan
cometidos en su circunscripción judicial, sin perjuicio de
lo dispuesto en el articulo 196. Se puede afirmar que el fiscal
sólo juega en la instrucción un rol secundario, de
controlador de la legalidad de los procedimientos de
recolección de pruebas y es prácticamente poco lo
que puede aportar por sí para el esclarecimiento del
proceso. Para colmo la discrecionalidad del juez es tan amplia
que por el artículo 199 las partes podrán proponer
diligencias. El juez las practicará cuando las considere
pertinentes y útiles; y su resolución será
irrecurrible. Además los fiscales interpretan
restrictivamente al artículo 188 del Código
Procesal Penal, cuando creen cumplir con su deber de promover la
averiguación y enjuiciamiento de los delitos requiriendo a
los jueces de instrucción, que sean ellos los que
produzcan las pruebas relevantes, sin solicitar medidas ante
cualquier otra autoridad
inferior, a lo que están legalmente habilitados a
hacer.
Este modo de estructura al sistema de persecución
penal favorece los procesos de selectividad de modo que se
investigan sólo los casos simples y se descartan los
complejos. En efecto, los recursos
humanos y materiales
para investigar delitos son medios escasos mal aprovechados. La
investigación preparatoria puesta a cargo del juez de
instrucción se lleva a cabo con los mismos recursos, se
trate de un caso complejo e importante o uno sencillo e
insignificante. La rigidez del sistema judicial de asignaciones
no sólo impide destinar a los casos más complejos e
importantes del sistema un mayor caudal de recursos
humanos y materiales, sino que al mismo tiempo, impide elegir
cualitativamente las personas que, conforme al caso, son
más idóneas para averiguarlo. Esta rigidez es fatal
para la eficiencia de la
persecución penal en los casos de la criminalidad
económica. Tradicionalmente se pensó el proceso
penal sobre la imagen de un Estado inquisitivo, todopoderoso en
medios técnicos, frente a un delincuente individual
técnicamente disminuido ante la acusación. Frente a
la delincuencia económica esa imagen es absurda. Un juez
de instrucción investiga un caso con multiplicidad de
hechos delictivos y partícipes que disponen de medios
económicos y técnicos infinitamente mayores que los
del juez. Tampoco es irrelevante señalar que este tipo de
delincuencia tiene acceso a los mejores estudios de abogados. De
este modo la imagen del Leviathán se transforma en la
imagen de David frente a Goliath.
La circunstancia de que en la mayoría de los
delitos de guante blanco no sea posible individualizar una
víctima concreta tiene como corolario que muchos delitos
ni siquiera sean conocidos porque no existe quién
concretamente los denuncie. Esta clase de factores de
selección fáctica no es legalmente controlable ni
responde a políticas que pueda adoptarse organizadamente y
conforme a algún criterio rector de la autoridad encargada
de la persecución penal. Pero junto a este grupo de
factores otros actos de selección fáctica se dan al
amparo de las
normas que estructuran el proceso y la
organización judicial. Estos no son verdaderos casos
de selección normativa, sino que la selección de
los casos se produce de hecho, pero como consecuencia de la
ineficacia del régimen jurídico que los regula. A
diferencia de los señalados anteriormente, el Derecho
Procesal y el de Organización Judicial pueden configurarse
de manera tal que hagan más controlables esos factores de
selección.
Procedimiento
escrito versus oral:
En Argentina la disputa entre los partidarios del
procedimiento escrito y el procedimiento oral no llega nunca a su
fin. El procedimiento escrito favorece ciertos procesos de facto
de selección que conspiran especialmente contra la eficaz
persecución de delitos económicos.
En el procedimiento criminal, se regulan
predominantemente, actos que deben ser cumplidos por el juez de
instrucción y por el juez del plenario. La relación
numérica que existe entre la cantidad de casos sometidos a
la competencia de los tribunales, y la cantidad total de jueces
criminales, lleva a la demostración de que los jueces no
pueden atender de modo personal todos los casos que se les
presentan. En un procedimiento oral el juez que se ve
absolutamente sobrepasado en la atención de los casos tiene dos
posibilidades, renunciar o atender exhaustivamente todos los
casos, o atender sólo los que según su criterio
merecen su actividad jurisdiccional, dejando simplemente
prescribir la acción penal en el resto. Por ejemplo en las
Cámaras de Enjuiciamiento de las Provincias de
Córdoba se produce esta selección por vía de
paralización del debate en las
causas en las que no hay detenidos. En un procedimiento escrito
el juez tiene una tercera alternativa: delega en sus subordinados
la realización de actos que por ley sólo a
él están encomendados y cubre la formalidad
firmando actos que han sido realizados por y ante
otros.
Las declaraciones, la orientación de la
investigación, las decisiones sobre el procesamiento y
libertad de las personas, están en primer lugar en manos
de quién no es juez, en otras palabras de quién no
está habilitado ni constitucional ni legalmente para
realizar los actos que de hecho realiza. Es decir que los
procesos de selección ya no están en manos de
quién ha elegido la sociedad para realizarlos, sino en
manos de otros. Para colmo la rigidez y la burocratización
del proceso son tales, que los jueces no gozan de independencia,
al contrario, son dependientes de la estructura
burocrática de delegación. La delegación es
una consecuencia directa del procedimiento escrito y la rigidez
del sistema judicial penal. El juicio oral impide la
delegación. Allí los jueces no pueden delegar nada,
todo debe pasar ante ellos. Sin embargo esta ventaja sólo
es evidente en cuanto se refiere a esa etapa. En la etapa de la
investigación preliminar el riesgo de la
delegación continúa latente, pues sigue
estructuralmente al sistema de instrucción preliminar del
procedimiento penal, a cargo del juez.
La selectividad de los tribunales respecto de los casos
más sencillos es una selectividad de hecho que responde a
la estructuración normativa del sistema de
persecución penal. Aquí pesan tanto la falta de
asignación de medios por encima de las posibilidades
materiales de investigación .Por estas consideraciones se
debe reducir la tarea de los tribunales a la función de
juzgar y garantizar los derechos individuales
descargándolos de la función de llevar adelante la
persecución penal mediante la investigación
preparatoria. Para que los defectos de la investigación
judicial no sean simplemente transferidos a la
investigación fiscal preparatoria, es necesario que al
mismo tiempo se reorganice el ministerio público para
hacerse cargo de la prevención penal, dotándolo de
recursos humanos y medios y estableciendo criterios más
flexibles de asignación de los casos. En este sentido es
necesario contar con una regulación que permita asignar a
un caso uno o más fiscales de acuerdo a la complejidad que
éste presente.
Un sistema penal asentado sobre una teoría
absoluta de la pena debe perseguir todos los delitos que se
descubran. En un sistema tal los órganos encargados de la
promoción de la acción penal
están sujetos a perseguir obligatoriamente todo delito de
acción pública. Este deber se expresa bajo el
principio procesal de la legalidad. Un sistema penal orientado
hacia la obtención de ciertos fines, es decir, que repose
en una concepción preventiva o mixta de la pena, no debe
perseguir necesariamente a todo delito, sino en la medida que
ello sea necesario o útil para alcanzar esos fines. En un
sistema tal los órganos encargados de la promoción penal tienen cierta
discrecionalidad para decidir cuáles hechos habrán
de perseguir. Esta discrecionalidad se expresa bajo el principio
procesal de oportunidad. La discusión sobre la
conveniencia de adherir a uno u otro principio encubre en gran
medida la discusión acerca del sentido de la pena
estatal.
Sobre la base de la comprobación del hecho que
los órganos de promoción de la persecución
penal no están en condiciones de promover la
investigación de casos complejos, alguna doctrina y uno de
los proyectos de
reforma bajo consideración del Congreso ha propuesto
abandonar el principio de la legalidad.
Se aduce que el principio de oportunidad sería de
gran utilidad para
hacer más efectiva la lucha contra la criminalidad
económica, pues permitiría restar complejidad a los
casos seleccionados reduciendo la persecución penal a uno
o varios delitos de un complejo de comportamientos delictivos
para conseguir una condena posible y suficiente en un tiempo
relativamente breve, deduciendo de la persecución penal
aquellos delitos -o meras clasificaciones penales: -concurso
ideal- que no agreguen demasiado al juicio sobre la pena y que
sin embargo, complican el procedimiento por su cantidad o por la
dificultad de su prueba.
Principios de
Legalidad y de Oportunidad:
Tanto el principio de legalidad como el de oportunidad
presentan factores de peso que no pueden ser ignorados. En favor
del principio de legalidad puede sostenerse que: 1) es
igualitario, mientras que la explicación selectiva y
oportunista de las normas lleva a debilitarlas, y en consecuencia
a debilitar el aspecto estabilizador de la sociedad (preventivo
general positivo); 2) el principio de oportunidad se aplica en el
periodo de instrucción, de modo que los criterios
concretos de oportunidad no son conocidos por el público,
lo que deja a la oportunidad fuera del ámbito del control
del público. En contra del principio puede sostenerse que:
1) el principio de legalidad parte de una concepción
idealista de la realidad. La cifra negra de la criminalidad es la
demostración de que el derecho penal no se aplica
igualitariamente, pues además de los factores que llevan a
que un hecho nunca sea conocido, existen otros procesos
fácticos de selección, no controlados, que impiden
la actuación de la ley penal; 2) las normas de derecho
penal material no operan automáticamente en la
práctica: ciertas secuencias del procedimiento dependen
especialmente de un criterio de oportunidad no formalizado en
reglas procesales pero insustituible; ejemplo de ello es la
discrecionalidad de un juez en la determinación del estado
de sospecha para someter a proceso a una persona, o la duda para
absolver por aplicación del principio in dubio por reo; 3)
el proceso penal no está obligado a la indagación a
toda costa de la "verdad material", sino , más bien a la
indagación de la verdad por "vías jurídico
formales" que limitan la actuación del derecho penal como
las prohibiciones probatorias y la regla de la exclusión;
4) los recursos personales y materiales de las autoridades
encargadas de la instrucción siempre resultarán
escasos y el principio de legalidad no podrá evitar que
ellas desarrollen su actividad en forma selectiva de conformidad
con los criterios no institucionalizados y exentos de
control.
Mediante el principio de oportunidad se tiende a
facultar al órgano de persecución penal o a la
víctima a que, por su voluntad unilateral, decidan la
subsistencia de la acción penal o el abandono de la misma.
Este principio tiene que conectarse necesariamente con la idea de
subsidiariedad del derecho penal, es decir, que éste es la
ultima ratio del ordenamiento jurídico, y que sólo
es lícito recurrir a él cuando otras sanciones
jurídicas menos incisivas aparezcan insuficientes para
mantener la confianza en el derecho y la paz social. esta idea
privilegia la solución de conflictos por
medios no penales, fomentando procesos compositivos que
favorezcan la reconciliación con la víctima y con
la sociedad, en especial tomándola en cuenta y fomentando
la prevención-integración.
Estas tendencias a formalizar el principio de
oportunidad favorecen sin duda la capacidad operativa del sistema
penal, en la medida que le permite a los órganos
encargados de promover el enjuiciamiento prescindir de su
promoción o continuación en los casos en los que
los criterios de oportunidad así lo indican. En ese
sentido el principio de oportunidad institucionaliza la
selectividad que bajo el principio de legalidad se practica de
facto. La institucionaliza pues en rigor de verdad el sistema de
persecución penal fundado en el principio procesal de
legalidad aplica de facto el principio de oportunidad. En el caso
de los delitos leves contra la propiedad
atribuido a autores desconocidos el juez de la
investigación no realiza en verdad ninguna
averiguación, simplemente se limita a formalizar una breve
secuencia procesal que se manifiesta en decisiones normalizadas
en formularios
impresos que culminan en el sobreseimiento. Muchas denuncias de
defraudaciones y abusos de confianza originados en relaciones
contractuales son desestimadas de plano con indicación de
recurrir a la vía civil con dudosos fundamentos acerca de
la naturaleza
extrapenal del conflicto, lo
que en buen romance significa que los jueces derivan a las partes
a que compongan su conflicto por medio del procedimiento civil.
La experiencia indica que en muchos de los casos la
desestimación de plano es cuando menos prematura y encubre
una reticencia a investigar esta clase de casos. El cierre de la
etapa de investigación fija el número de personas
en condiciones de ser acusadas y en ciertos casos garantiza a
otras que ya no podrán ser llevadas a juicio, por los
hechos de la causa, artículo 351 del Código de
Procesal Penal. El juez no puede imponer al fiscal que formula
acusación y en caso de desacuerdo entre ambos sobre el
mérito de la investigación, la opinión del
fiscal de Cámara es dirimente y puede tener el efecto de
obligar al juez a sobreseer. Junto con estos supuestos hay otros
factores incontrolables que operan conforme a criterios de
oportunidad como ejemplo basta citar la discrecionalidad que
tiene el juez para decretar el procesamiento de una persona pues
no existe un standard fijo sobre el grado de sospecha para fundar
la decisión, y más aun la discrecionalidad en la
intensidad de la investigación y de la recepción de
la declaración del imputado. No se trata de considerar al
imputado como medio de prueba, sino de tener en cuenta que el
principio de la defensa en juicio limite el contenido de la
acusación a los hechos por los que el imputado fue
interrogado.
Las experiencias señaladas hablan en favor de
introducir el principio de oportunidad, pero ello exige que la
introducción sea formalizada, esto es, que
los criterios de regulación del principio estén
claramente fijados en la ley y que el órgano facultado
para determinar la oportunidad goce de una inserción
institucional que lo ponga a resguardo de intereses
políticos ajenos a los de la política criminal y
que la someta al mismo tiempo al control público para
evitar que la decisión sobre la oportunidad se ejerza "por
la puerta de atrás" del sistema penal. Una
organización republicana exige que estas decisiones sean
controlables. Al respecto es necesario advertir que el principio
de oportunidad sólo es compatible con el estado de
derecho, si sus criterios están determinados con
precisión en la ley; las reglas de oportunidad que
estén reguladas sin precisión destruyen en su
totalidad al principio de legalidad. Por otro lado el principio
de legalidad sobrecarga la tarea de los encargados de promover la
averiguación de los delitos y el principio de oportunidad
se manifiesta como alternativa seductora. Pero lo más
decisivo es que la mezcla de legalidad y oportunidad depende de
la ética
de las autoridades y de los tribunales, de control a
través del público y de la confianza de la
población en la administración de la justicia
penal. La decisión sobre la introducción del principio de oportunidad
exige considerar la conveniencia de adjudicar al juez
algún tipo de control sobre la decisión de no
promover una acción, o de limitar el principio a la
manutención de la acción manteniendo la
obligatoriedad de su promoción, o la de limitarlo en el
caso de oposición del imputado o de la víctima, o
de exigir que la decisión sea fundada y por escrito, etc.
Pero por sobre todo la opción por el principio de
oportunidad exige resolver si la facultad de promover la
persecución de los delitos conforme a criterios de
oportunidad estará a cargo de un órgano sujeto a
directivas del Poder
Ejecutivo o de un órgano del Poder Judicial
que tenga garantizada su independencia
y estabilidad. En conclusión, existen buenas razones para
introducir el principio de oportunidad procesal, pero ello debe
hacerse con suma prudencia, especialmente en una sociedad que
necesita vivir la experiencia de la función estabilizadora
y pacificadora de las normas penales.
Aun en el caso de que se reforme la ley procesal,
admitiendo criterios de oportunidad, es necesario señalar
que no es legítimo emprender una asignación de
esfuerzos basada en el criterio, simplista, según el cual
el principio, debería permitir una selección de los
delitos económicos más graves permitiendo desistir
de la persecución penal respecto de otros delitos,
económicos o comunes, en atención a su levedad. Si
se privilegia a los delincuentes menores, a los llamados ladrones
de gallinas, para perseguir más tenazmente a los
delincuentes de cuello blanco, el efecto estabilizador de la
conciencia jurídica de la comunidad en la
vigencia y efectividad de sus normas corre serios riesgos y puede
recrearse nuevamente una imagen no igualitaria del sistema penal.
Ello es, además, evidentemente más
problemático si se tiene en cuenta que la mayor parte de
la delincuencia económica consiste en infracciones
menores, que demuestran que junto con los grandes delitos de
cuello blanco, esta clase de delincuencia se presenta como un
fenómeno de masas. En estos casos el principio de
oportunidad debería reservarse perfectamente para los
casos de complejidad de hechos y dificultades de
prueba.
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Autor:
Dr. MARIO EDUARDO CORIGLIANO
Dra. RAQUEL BEATRIZ GAMBORG
Dr. SEBASTIÁN GARBER