1.
Introducción
2. Las Fuerzas de la
Competencia
3. Derecho a la Libre
Competencia
4. Características del
Régimen General de la Competencia
5. Teorías jurídicas
predominantes en Materia de Competencia
6. Posición
Dominante
7. Análisis Económico de las
Operaciones de Concentración
8. Abuso de Posición
Dominante
9. Practicas Restrictivas de la
competencia
10. Practicas Restrictivas de la
Competencia
11. Organismos Encargados de la
Promoción de la Competencia
12. Bibliografía
Para una economía de libre
mercado, la
competencia es el
eje central sin el cual no pueden conseguirse los
propósitos económicos esperados. Desde el Consenso
de Washington y los postulados de la escuela de
Chicago, con Milton Fredman a la cabeza, se considero a la
competencia económica como la mejor forma de asignar los
recursos de una
economía, mediante la participación libre en el
mercado, en condiciones de competitividad, productividad y
eficiencia,
con procesos de
reingeniería constantes, reglas claras y
definidas, calidad en los
productos y
servicios, con
bajos precios para
el consumidor
final.
Para el Profesor Craig W. Conrath "Desde una perspectiva
más extensa, competencia es un proceso
dinámico, el cual normalmente, produce una abundancia de
firmas, que son las fuentes de la
actividad económica. Estos centros de actividad
económica se involucran en un proceso dinámico que
produce innovación, crecimiento
económico y también, muy importante, una
dispersión del poder
económico y político. La competencia libera a los
consumidores tanto como individuos como actores
económicos"
2. Las Fuerzas de la
Competencia
El profesor Michael E. Porter, titular de la
cátedra C. Roland Christiansen de Administración de Empresas en la Harvard
Business School, explica lo que es la competencia en su libro "Ser
Competitivos", mediante el análisis de las "Cinco Fuerzas de la
Competencia".
Por su importancia, trascribo apartes de la introducción que hace el profesor Porter al
tema:
"Por otra parte, en la lucha por la cuota de mercado, la
competencia no se manifiesta únicamente en los otros
jugadores. Por el contrario, las raíces de la competencia
dentro de un sector hay que encontrarlas en el sistema
económico subyacente; es decir, hay fuerzas competitivas
que se salen del ámbito de influencia de los competidores
existentes en un determinado sector. Tanto los clientes como los
proveedores
actuales y potenciales y los productos sustitutivos son de
algún modo competidores con más o menos
preponderancia y actividad, según el sector de que se
traté"
"La situación de la competencia de un sector
depende básicamente de las cinco fuerzas …… (El
Profesor Porte hace la siguiente clasificación: Amenaza de
entrada de nuevos competidores; poder de negociación de los competidores; Poder de
negociación de los clientes; Amenaza de productos o
servicios sustitutos; Lucha entre los competidores actuales) . El
poder colectivo de estas fuerzas determina en ultima instancia la
capacidad de beneficio de un sector…."
"Cualquiera que sea el poder colectivo de estas fuerzas,
el fin de la estrategia de
una empresa es
encontrar una posición dentro del sector desde la que
pueda defenderse del mejor modo posible contra dichas fuerzas o
incluso orientarlas en su favor"
Finalmente, refiriéndose al estudio previo de
dichas fuerzas, el profesor Porter dice "El
conocimiento de estos factores que delimitan la presión
competitiva constituye el marco de referencia en el que debe
insertarse la elaboración de una agenda de medidas
estratégicas. Este estudio previo sirve para conocer los
puntos fuertes y débiles de la empresa,
estimular la obtención de una cierta posición
dentro del sector, clarificar las áreas en las que el
camino estratégico puede ser más beneficioso y
detectar las zonas en que las perspectivas del sector prometen
ser más significativas, bien por las perspectivas
interesantes que se prevén o por las amenazas que se
esperan. La comprensión de dichas fuerzas resulta
también de gran utilidad en el
estudio de las áreas susceptibles de
diversificación"
3. Derecho a la Libre
Competencia
Refiriéndose al derecho a la libre competencia,
el Dr. Alfonso Miranda Londoño dice que "El derecho a la
Libre Competencia Económica implica dos aspectos
fundamentales: de una parte garantiza la libertad de
los competidores para concurrir al mercado en busca de una
clientela; y de la otra implica la libertad de los consumidores
para escoger y adquirir en el mercado, bienes y
servicios que se ofrezcan en condiciones de
competencia".
"Como es sabido, la libertad de competencia se puede ver
restringida, eliminada o alterada de diversas maneras: a) por el
establecimiento de monopolios de derecho (en la forma prevista
por el art. 336 de la C.P.); b) por el reconocimiento de marcas, patentes
y demás derechos de propiedad
industrial; c) por la explotación abusiva de la
posición dominante en un mercado; d) por la
realización de prácticas restrictivas de la
competencia; y , e) por la realización de actos de
competencia desleal de tipo nacional o internacional (dumping)"
Respecto a las dos primeras formas de
restricción, el autor las califica acertadamente como
legitimas "….en cuanto están contempladas y
reglamentadas por claras normas de
carácter constitucional y legal, que
plasman principios y
protegen bienes jurídicos tales como el arbitrio
rentístico del Estado o la
protección de los derechos de la propiedad industrial, que
dentro de la escala de
valores de
nuestro ordenamiento jurídico se prefieren en ciertas
instancias al derecho a la libre competencia
económica"
4. Características del Régimen General
de la Competencia
El Régimen General de la Competencia lo componen
la Ley 155 de 1959,
sus decretos reglamentarios, y el Decreto 2153 de
1992.
Esta legislación refleja un carácter
subjetivo y ex ante en la Ley 155 de 1959, y un carácter
objetivo y ex
ante (no se requiere demostrar perjuicio alguno, como requisito
para la aplicación de las sanciones) en el Decreto 2153 de
1992. El carácter objetivo permite, de acuerdo con el Dr.
Miranda Londoño "….. sancionar en aquellos casos en que
existiendo la intención de restringir la competencia, no
se presenta el efecto anticompetitivo; pero a la vez permite
sancionar aquellas conductas que producen un efecto
anticompetitivo, aunque no se logre demostrar la intención
de su autor de restringir la libre competencia"
Para el autor citado, este régimen acogió
del sistema Anglosajón dos sistemas
fundamentales de análisis, "la regla de la Razón" y
el Sistema de la "Ilegalidad Per se".
Regla de la Razón
En el primer caso "Este sistema sirve para analizar todos
aquellos acuerdos y prácticas cuyo efecto competitivo
solamente pueda ser evaluado a través del estudio de las
características y los hechos peculiares a cada tipo de
industria o
negocio, de la historia de la
práctica restrictiva en cuestión, y de las razones
por las cuales se aplicó dicha práctica
restrictiva"
"En Colombia la Regla
de la Razón se debe aplicar a aquellas conductas que no se
encuentran expresamente definidas en la legislación, como
acuerdos, actos anticompetitivos, o formas de abuso de
posición dominante"
Regla Per se
"De acuerdo con la jurisprudencia
Norteamericana, este sistema se utiliza para analizar todos
aquellos acuerdos y prácticas cuya naturaleza y
efecto resultan tan evidentemente anticompetitivos, que no se
necesita realizar un elaborado estudio de la industria respectiva
para concluir que son ilegales, motivo por el cual se considera
que son ilegales Per se"
"En Colombia la regla Per Se se aplica a todos los casos
de acuerdos, casos o conductas de abuso de la posición
dominante específicamente tipificados en la
legislación"
5. Teorías
jurídicas predominantes en Materia de
Competencia
Con el fin de mantener las condiciones mínimas de
competencia requeridas, se establecieron dos sistemas
jurídicos predominantes: el Antitruts Norteamericano, y el
de las Practicas Restrictivas y el abuso de posición
dominante de origen Europeo.
a) El derecho antitruts es producto de
dos leyes federales
norteamericanas, la Inter State Commerce Art de 1887 y la Sherman
Act de 1890. Este derecho prohibe las concentraciones y practicas
que causen ineficiencias en el mercado, es decir, que no responde
a una estrategia económica racional. En el caso particular
de las concentraciones la orientación es de corte
estructuralista, se reprimen las estructuras
que crean ineficiencias o restricciones a la competencia (Power
market).
Un ejemplo reciente de la orientación estructuralista lo
encontramos en el caso Microsoft, en
donde ser determino, en principio, que el monopolio
generado al incorporar el programa internet
explorer en sus programas
(software),
generaba restricciones en el mercado de los navegadores
por internet.
El 2 de mayo de 2000, el diario el TIEMPO publico
los hallazgos del juez Thomas Penfield Jackson en el caso
Microsoft. Estos hallazgos constituyen una violación a le
ley antimonopolio, según el juez, al descubrirse que:
– Microsoft tiene un monopolio en el mercado de sistemas
operativos para PC
– Les dio a compañías amigas el código
que conecta Windows con
sus aplicaciones, pero lo oculto para otras
– Amarro, de manera ilegal, el navegador intenet Explorer a
Windows
– Realizo contratos con
fabricantes de PC para exigirles que utilicen productos
Microsoft
– Elevo los precios como castigo para empresas que
promocionaban productos diferentes a los de Microsotf
– Hizo retaliaciones contra los socios de negocios que
desafiaron sus demandas (por ejemplo, los que utilizaban
productos de sus competidoras)
El resultado de la investigación genero la
proposición de división de Microsoft en dos
compañías: sistemas
operativos y aplicaciones.
b) En el derecho Europeo se debe determinar la
existencia de practicas restrictivas de la competencia o de actos
de competencia desleal para que opere la prohibición.
Estamos pues ante una orientación o dimensión de
conducta,
contraria a la dimensión estructural del derecho Norte
Americano. Aunque, después de analizar el articulo 86 del
tratado de Roma, muchos se
inclinan por afirmar que en Europa no existe
una orientación de conducta sino una orientación
mixta. Prueba de ello es que existen dos clases de abuso de
posición dominante de conducta y de estructura.
La Posición Dominante, que no se considera
dañina per se, se encuentra definida en el articulo 45 No.
5 del Decreto 2153, como la capacidad para determinar directa o
indirectamente las condiciones del mercado, concepto que
supera el criterio de la participación en el mercado como
determinante de dicha posición.
La Corte de las Comunidades Europeas de 1978,
definió la posición dominante como "una
posición de fortaleza económica de que disfruta una
empresa, que
le permite prevenir que se le haga competencia efectiva dentro
del mercado relevante, dándole a dicha empresa el poder
para conducirse en gran medida, con independencia
de sus competidores, clientes y en últimas, de sus
consumidores"
En el texto Ingles
de Christopher Bellamy and Graham Child (Common Market Law Of
Competition), aparecen cuatro pasos superpuestos para determinar
la posición dominante: hay que definir el mercado
relevante; hay que demostrar que la empresa tiene una cuota de
mercado persistentemente alta en tal mercado; hay que demostrar
que no es probable que rivales actuales o potenciales erosionen
la posición de la empresa dominante; hay que demostrar que
la posición dominante existe en el mercado común o
en una parte sustancial del mismo.
7. Análisis
Económico de las Operaciones de
Concentración
Las operaciones de concentración económica
(horizontal, vertical o de conglomerado) deben ser evaluadas con
anterioridad, para evitar posiciones dominantes indeseadas o
efectos restrictivos sobre la competencia.
El análisis comienza determinando el mercado
relevante en el que opera la empresa que se concentra, el poder
de mercado de las empresas, y la estructura de dicho mercado
(monopolio, oligopolio,
competencia monopolística, competencia
perfecta).
- El mercado relevante se divide en dos variables de
estudio, el mercado de producto (comprende los productos o
servicios que son considerados por el consumidor como
intercambiables o substituibles) y el mercado geográfico
(la zona en donde se desarrolla la competencia entre empresas
del mismo mercado de producto). - El poder de las empresas se deduce de los
índices de concentración (agregada y de mercado).
Los índices mas utilizados son el de coeficiente de
concentración, el índice Herfindahl – Hirshman,
el índice CR o de Umbral de Aplicación. y el
índice de entropía.
8. Abuso de Posición
Dominante
En la sentencia Hoffmann – La Roche el Tribunal de
la Comunidad Europea
se refirió al tema de la siguiente manera "El concepto de
abuso es un concepto objetivo que se refiere a la conducta de una
empresa en posición dominante que llega a influenciar la
estructura del mercado cuando, como resultado de la propia
presencia de la empresa en cuestión, el grado de
competencia se debilita y que, recurriendo a métodos
distintos de los que configuran la competencia normal en las
transacciones comerciales de bienes o servicios, tiene el efecto
de amenazar el mantenimiento
del grado de competencia aun existente en el mercado o el
incremento de tal competencia"
El articulo 50 del Decreto 2153 de 1992, al igual que
él articulo 86 del Tratado de Roma, hace una
enumeración no taxativa de las conductas calificadas como
abusivas (precios predatorios, discriminación vertical,
discriminación horizontal, condicionamiento para la
contratación)
Abuso de Dependencia Económica
La jurisprudencia Alemana utiliza el concepto de Abuso de
Dependencia Económica, para juzgar aquellas conductas de
dominación ejercidas por un contratante sobre otro en una
relación bilateral. Ambas instituciones
se complementan, pues cuando la conducta abusiva no es producto
de una posición de dominio, puede
ser producto de una relación de dependencia
bilateral.
9. Practicas Restrictivas de
la competencia
Según concepto de la Superintendencia de
Industria y Comercio, el
régimen de la libre competencia esta integrado por dos
grandes ramas: la protección contra comportamientos
desleales, y la defensa contra las practicas restrictivas del
comercio.
Competencia Desleal
El Dr. Carlos Alberto Velásquez Restrepo hace la
siguiente clasificación "La competencia indebida tiene dos
manifestaciones, a saber: la competencia desleal que se presenta
cuando el competidor actúa de manera contraria al honrado
y normal desenvolvimiento de los negocios y, en segundo lugar, la
competencia Monopolista que tiene lugar cuando se pretende
suprimir la competencia, bien sea pactando con otro comerciante
competidor o bien sometiéndolo a una influencia dominante.
Dentro de esta segunda forma de competencia indebida encontramos
la subespecie del Monopolio que se puede ejercer a través
de sus formas el Cártel, el Trust, etc"
A falda de una definición legal de competencia
desleal, el Dr. Velásquez destaca los elementos esenciales
que la estructuran o configuran: se debe tratar de un acto de
competencia, indebido, idoneidad del medio utilizado.
Por ultimo, citando a Paul Roubier, el Dr.
Velásquez contiene los medios de
competencia desleal en cuatro categorías: Medios de
confusión, Medios de denigración, Medios dirigidos
a la desorganización interna de una empresa rival, y
Medios encaminados a la desorganización general del
mercado.
10. Practicas Restrictivas de
la Competencia
El Consejo de Estado, mediante concepto del año
1989, hace la distinción entre practicas restrictivas y
competencia desleal, diciendo que "El perjuicio del consumidor y
del productor de materias primas sugiere otro criterio distintivo
de prácticas comerciales restrictivas, mientras que el
perjuicio del competidor sugiere el criterio distintivo de las
prácticas de competencia desleal"
Clases
Las denominadas Practicas Restrictivas de la competencia son
unilaterales cuando interviene una sola parte en su producción (como en el caso de los abusos
de posición dominante y los actos que limitan la
competencia), y plurilaterales cuando en su formación
participan dos o mas agentes económicos.
Practicas Restrictivas Plurilaterales
Son practicas comerciales restrictivas plurilaterales los
acuerdos que celebran los agentes económicos. Los acuerdos
son "todo contrato,
convenio, concertación, practica concertada o
conscientemente paralela entre dos o más empresas" –
articulo 45 del decreto 2153 de 1992.
Los acuerdos anticompetitivos se dividen en horizontales y
verticales. De acuerdo con el Dr. Alfonso Miranda Londoño
"Los acuerdos horizontales de repartición de mercados se
producen cuando dos empresas que compiten en el mismo nivel del
proceso productivo acuerdan en forma directa o indirecta
repartirse el mercado". "Las prácticas restrictivas de la
competencia de tipo vertical son aquellas ejercidas por una o
más personas en forma unilateral o concertada, y dirigidas
contra (o realizadas en conjunto con) empresas o personas que se
encuentran en un nivel diferente del proceso productivo. Se trata
de prácticas o acuerdos entre un productor y un
distribuidor, o entre un vendedor mayorista y otro detallista, o
en general entre dos empresas que operan en secuencia en una
cadena de producción y distribución de un bien"
Agrega el Dr. Londoño, refiriéndose al tratamiento
dado a los acuerdos, lo siguiente: "…es común en las
legislaciones sobre libre competencia darle un tratamiento de
ilegalidad per se a los acuerdos horizontales de
repartición de mercados, mientras que los acuerdos
verticales – realizados entre empresas que se encuentran en
diferentes niveles del proceso productivo, como por ejemplo entre
un productor y un distribuidor – se analizan por lo general
bajo la llamada regla de la razón"
Requisitos para determinar la Existencia de un
Acuerdo
En el libro de Christopher Bellamy and Graham Child, se plasman
algunos requisitos para determinar la existencia de un acuerdo o
practica concertada:
- "Hay un contacto efectivo entre las partes, que
frecuentemente consiste en reuniones, discusiones, intercambios
de información, sondeos de opinión,
ya sea oral o escrito; y - Tal contacto tenga como objetivo influenciar la
conducta en el mercado, y en particular suprimir por adelantado
la incertidumbre respecto de la conducta futura de una empresa
o tenga el efecto de mantener o alterar la actuación
comercial de las empresas de que se trate, en un aspecto que
hasta aquel momento estaba regulado por el juego de la
libre competencia"
Clases de Acuerdos Horizontales y Verticales
Los mismos autores mencionan que dentro de los Acuerdos
Horizontales encontramos los acuerdos relativos a los precios y
condiciones de venta, de
información, para limitar la producción, sobre
standards técnicos, para limitar o controlar los mercados,
colectivos de exclusiva, compra en común, venta en
común, publicidad en
común, restricción en la publicidad, limitar las
actividades promociónales, acuerdos para especializarse en
la fabricación de determinados productos, etc.
Dentro de los Acuerdo Verticales se mencionan los
acuerdos de distribución exclusiva, suministro en
exclusiva, franquicia,
distribución selectiva, determinados tipos de
subcontratación, restricciones que afectan a las importaciones o
exportaciones,
restricciones en licencias de derechos de propiedad intelectual,
etc.
11. Organismos Encargados de
la Promoción de la Competencia
De acuerdo con el Concepto de la SIC 00069110 de 2000
"En el caso de las acciones
ejercidas por competencia desleal, la Ley 256 de 1996 establece
en él articulo 24 que los jueces comerciales son
competentes para adelantar su conocimiento,
y si éstos no existen, lo serán entonces los jueces
civiles del circuito. Sumado a lo anterior, la Superintendencia
de Industria y Comercio también tiene funciones
jurisdiccionales en esta materia" (arts 147 y 148 de la Ley 446
de 1998)
"De otra parte, téngase en cuenta que con la declaratoria
de inexequibilidad del decreto 266 de 2000, son muchas las
autoridades que recuperaron su competencia en materia de
prácticas comerciales restrictivas respecto de sus
vigiladas, entre las cuales podemos mencionar la Superintendencia
Bancaria, la Superintendencia de Servicios Públicos,
Superintendencia de puertos, Superintendencia de Salud, y las comisiones de
telecomunicaciones, energía y gas,
etc"
"Así las cosas, de conformidad con el numeral 11
del articulo 2 del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de
Industria y Comercio será competente para vigilar el
régimen de promoción de la competencia en cualquier
sector siempre que no exista una norma que le de facultades a una
Entidad determinada en dicha materia"
Conceptos de la Superintencia de Industria y Comercio de
Colombia
Doctrina de Dr. Alfonso Miranda Londoño, publicada por el
centro de derecho de la competencia de la Universidad
Javeriana de Bogota
Texto de Christopher Bellamy and Graham Child, Common Market Law
of Competition
Autor:
Dr. Andrés Guerrero Pardo
Miembro de la firma Warrior & Brown
Colombia